最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第1151號
上 訴 人 趙毅倫
訴訟代理人 馬偉涵 律師
被 上訴人 教育部
代 表 人 葉俊榮
上列當事人間有關人事行政事務事件，上訴人對於中華民國106
年6月21日臺北高等行政法院105年度訴字第1698號判決，提起上
訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人由潘文忠變更為吳茂昆，再由吳茂昆變 更為葉俊榮，茲據其等聲明承受訴訟，均核無不合，應予准 許。
二、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。三、上訴人認為被上訴人前依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱 任職條例）施行細則第13條第1款規定，軍官有調任之日起6 個月內即將退伍或除役，不予調任上階職缺為由，拒絕辦理 其民國96年7月1日晉升評比，致其於96年10月30日以少校服 役期滿退伍，係屬違法，於105年11月21日提起本件行政訴 訟，請求被上訴人應補辦上訴人96年7月1日之晉升中校資績 分評比，並通知國防部辦理回役後，續派任軍訓教官。繼於 105年12月1日寄送電子郵件至總統府網站民意信箱，請求補 辦其96年7月1日晉升評比，經總統府轉由被上訴人以105年1 2月12日臺教學字第10500906367號電子郵件（下稱105年12
月12日電子郵件）回覆略以：上訴人所提補辦96年7月1日晉 升評比事宜，目前業由本件受理在案，已進入司法程序，被 上訴人尊重後續司法處理等語。上訴人不服105年12月12日 電子郵件提起訴願，經行政院106年4月20日院臺訴字第1060 169396號訴願決定書為不受理決定後，於本件訴訟繫屬中為 訴之變更，聲明請求撤銷訴願決定及105年12月12日電子郵 件、被上訴人應作成准予補辦上訴人96年7月1日晉升中校資 績分評比之行政處分。嗣臺北高等行政法院（下稱原審法院 ）以105年度訴字第1698號判決（下稱原判決）駁回後，提 起本件上訴。
四、上訴人對原判決上訴，上訴意旨略以：⑴被上訴人未將上訴 人列入96年7月1日候晉評比名單，直接導致上訴人無法續行 服軍職，原審未詳查，其因果關係之認定標準違反論理法則 ，又未於判決理由說明認定依據，違反相關司法院解釋保障 人民服公職權利之意旨，有判決違法情形。⑵中校軍階得服 役24年，上訴人於96年間任少校官階，當年考績合格、停年 屆滿，且仍有上階官額，當時如果被上訴人將上訴人列入候 晉評比名單，上訴人有在96年10月30日前晉任中校官階而續 行服役的機會，被上訴人未將上訴人列入，直接斷絕了上訴 人晉任中校軍官的可能性，怎能說與上訴人只能於96年10月 30日年限屆滿退伍無直接因果關係。可不可以提起行政救濟 ，應著眼於未列入候晉評比名單與無法於96年10月30日繼續 服役，判斷因果關係，原判決理由的文字邏輯錯誤，未妥善 用論理法則而理由不備。上訴人因未能參加96年7月1日升中 校評比，必須在96年10月30日以少校官階退伍，喪失繼續服 現役權利，影響服公職權利，原判決認為沒有改變軍人身分 ，僅能申訴，不可提出行政訴訟，違反司法院釋字第430號 解釋，當然違背法令。⑶被上訴人必須先按每個候晉人員的 資績分排序，作出名冊，辦理統一選拔，再將晉額內名單報 國防部，這是憲法第18條課予被上訴人的義務，被上訴人卻 卸責給國防部，就是違法，原審法院對相關釋憲案，隻字不 提，明顯違背法律，未指摘被上訴人以任職條例施行細則限 制上訴人不得參加96年7月1日晉升中校評比是違憲，當然應 該廢棄，105年12月12日電子郵件是行政處分，應與訴願決 定一併廢棄。⑷任職條例施行細則第13條與陸海空軍軍官士 官任官條例（下稱任官條例）施行細則第24條規定之內容， 影響人民服軍職權利，卻無母法授權規定，且與上位規範牴 觸，違反法律保留原則，即不能謂被上訴人依該規定內容辦 理之措施為合法。況只要客觀上符合考績合格、停年屆滿， 且有上階官額，少校軍官就有晉任機會，並沒有少校軍官在
何時前未占上階職缺，即不得晉任之限制規定，故是否使少 校軍官有被拔擢晉任機會之相關法令或行政措施，直接影響 了繼續服役權利。任職條例第7條的調職規定，並無將退伍 者不得擔任上階官額之規定，任官條例施行細則第24條第1 項第1款以現佔編制內上階職缺，為晉任選拔對象，亦與任 職條例第7條規定牴觸，增加法律所無限制，違反法律保留 原則。原審認為任職條例施行細則第13條第1款規定無不法 或不當，屬判決違背法令等語。雖以原判決違背法令為由， 惟核其上訴理由，或並非對原判決之如何違背法令有具體之 指摘，或業經原審於判決理由詳為論述，上訴人無非係重述 其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律 見解，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為 不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於 不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所 列各款之情形，難認係對原判決之如何違背法令已有具體之 指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。五、結論，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第104條，民事訴 訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 姜 素 娥
法官 鄭 忠 仁
法官 沈 應 南
法官 蘇 嫊 娟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日 書記官 莊 子 誼