最 高 行 政 法 院 判 決
107年度判字第494號
上 訴 人 臺東縣太麻里鄉公所
代 表 人 程正俊
訴訟代理人 李泰宏 律師
被 上訴 人 戴慧珍
戴子恩
共 同
法定代理人 趙明英
上列當事人間原住民保留地事件，上訴人對於中華民國107年1月
11日高雄高等行政法院106年度原訴字第1號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣坐落臺東縣○○里鄉○○段000○號原住民保留地（重測 前為金崙段840地號國有土地，下稱系爭土地），係於民國 59年12月1日辦畢總登記，編定使用種類為山坡地保育區農 牧用地，前經被上訴人之祖母戴玉英申准設定耕作權，並於 81年10月21日辦畢耕作權設定登記（存續期間自81年8月29 日起至86年8月28日止）。戴玉英死亡後，其子戴振明因分 割繼承而於86年3月4日取得耕作權，復因耕作權期間屆滿， 進而於90年4月16日取得所有權。戴振明於94年1月29日死亡 後，其弟戴振生因繼承而取得系爭土地所有權，戴振生於10 1年3月24日死亡後，則由其子女及配偶即被上訴人及其法定 代理人趙明英等3人繼承系爭土地所有權，趙明英再於同年7 月25日將其應有部分平均贈與被上訴人2人。嗣上訴人依訴 外人陳情、臺灣臺東地方法院檢察署（現改制為臺灣臺東地 方檢察署，下稱臺東地檢署）檢察官101年度偵字第1908號 竊佔案件不起訴處分書之記載及其自行查得資料，認定戴玉 英就系爭土地申請設定耕作權時，為不實之陳述，致其誤將 系爭土地未經戴玉英耕作部分（即臺東縣太麻里地政事務所 102年4月15日土地複丈成果圖所示A、B部分，面積各為194. 38平方公尺、2177.15平方公尺，下稱系爭土地A、B部分） 一併核准設定耕作權於戴玉英，爰依行政程序法第117條規 定，以上訴人105年6月16日東麻鄉原社字第1050008046號函 （下稱原處分）撤銷其以80年8月21日東麻鄉民字第創7855
號函（下稱上訴人80年8月21日函）就系爭土地A、B部分核 准設定耕作權之行政處分。被上訴人不服，提起訴願，遭決 定駁回，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院106年度原訴 字第1號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷，上 訴人不服，遂提起本件上訴。
二、本件被上訴人主張︰關於先位（撤銷訴訟）部分：依原住民 保留地開發管理辦法第2條第1、3項、第6條第4項及89年2月 14日修正發布之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申 請作業須知第5條規定，有權核定並作成准予設定系爭土地 耕作權之權責機關係臺東縣政府，此有臺東縣政府81年8月 21日(81)府民山經字第77347號核准函可稽，上訴人僅係審 查申請案及主管機關核定後之執行機關，縱認該核准處分違 法，依行政程序法第117條本文規定，亦僅臺東縣政府始有 權撤銷，上訴人以原處分將臺東縣政府核定設定系爭土地A 、B部分耕作權之行政處分撤銷，已違反事務管轄分配，應 屬違法。然上訴人違反事務分配之程度尚未達到一望即知之 明顯重大程度，非調查已廢止之法規尚不能知悉有違層級管 轄之瑕疵，是原處分尚非無效而係屬得撤銷之違法行政處分 。關於備位（確認無效訴訟）部分：臺東縣政府為原核定系 爭土地耕作權之行政機關，縱認該核定系爭土地A、B部分耕 作權之行政處分有違法情形，依行政程序法第117條本文規 定，亦係臺東縣政府或其上級機關方屬有權撤銷，上訴人基 於下級機關之地位，竟擅自撤銷其上級機關之行政處分，已 違反層級管轄分配而欠缺事務權限，倘認其違反事務權限情 節重大，則原處分即屬無效等情。為此，求為判決：1.先位 部分：訴願決定及原處分均撤銷。2.備位部分：確認原處分 無效。
三、上訴人則以︰系爭土地原由戴玉英及陳情人楊豐源之先人楊 奇文（已歿）分別耕作。戴玉英於80年間向上訴人申請系爭 土地耕作權設定時，因陳述不實，造成上訴人判斷錯誤，將 其未耕作之系爭土地A、B部分一併設定耕作權於戴玉英，依 臺東地檢署檢察官101年度偵字第1908號不起訴處分書所載 ，證人譚耀均、告訴人趙明英均承認楊豐源之先人在系爭土 地A、B部分耕作使用達30年，復經系爭土地鄰人到庭作證屬 實。戴玉英申請耕作權之初，主觀上既已認定系爭土地A、B 部分並非其實際使用範圍，自不符原住民保留地開發管理辦 法第8條第1項「原住民開墾完竣並自行耕作之土地」要件， 故上訴人就系爭土地A、B部分所為之處分，不符上開規定， 核屬違法之行政處分，爰依行政程序法第117條、原住民保 留地開發管理辦法第20條規定作成撤銷上訴人80年8月21日
函處分之一部之原處分，收回土地改配等語，資為抗辯，求 為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查，系爭土 地本為山胞保留地，於59年12月1日辦畢總登記，地目為旱 ，嗣山坡地保育利用條例於65年4月29日公布，系爭土地於 74年間經臺東縣政府公告編定使用種類為山坡地保育區農牧 用地；又戴玉英係於81年10月21日就系爭土地辦竣耕作權設 定登記（存續期間：自81年8月29日起至86年8月28日止，原 因：墾竣，原因發生日期：81年8月21日）。又查，系爭耕 作權設定登記案之土地登記申請書及其附件，因逾檔案保存 期限，已辦理銷毀在案，惟依系爭耕作權設定登記當時所應 適用之79年3月26日訂定發布之山胞保留地開發管理辦法第8 條第1項第1款與臺灣省政府79年9月22日發布之臺灣省簡化 山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業 須知等規定，即可斷定81年間就系爭土地核准戴玉英設定耕 作權之機關應為臺東縣政府，並非上訴人，此參酌臺東縣政 府81年8月21日(81)府民山經字第77347號函，更可印證上訴 人僅係依前揭規定就其負責受理之系爭耕作權登記申請案， 將所填造審查清冊及土地權利審查會議記錄等相關資料，以 上訴人80年8月21日函檢送臺東縣政府核定而已，該函並非 核准系爭耕作權申請之行政處分甚明。本件上訴人雖主張其 以原處分撤銷上訴人80年8月21日函就系爭土地A、B部分核 准設定耕作權之處分，並無違誤等語。然依系爭耕作權設定 登記當時所應適用前述規定，81年8月21日就系爭土地核准 戴玉英設定耕作權之機關應為臺東縣政府，而非上訴人，因 此，縱使核准戴玉英設定耕作權之處分確有上訴人所指之違 法瑕疵，得依職權予以撤銷者，依行政程序法第117條規定 ，為原處分機關即臺東縣政府，上訴人既非原處分機關，更 非原處分機關臺東縣政府之上級機關，自無權撤銷臺東縣政 府之行政處分。綜上，本件先位（撤銷訴訟）部分，上訴人 依行政程序法第117條規定，以原處分撤銷臺東縣政府就系 爭土地A、B部分核准設定耕作權之行政處分，即屬違法；訴 願決定未予糾正，亦有未合，均應予以撤銷。又被上訴人先 位之訴既有理由，則其備位之確認訴訟部分即無庸再為審究 。爰判決訴願決定及原處分均撤銷。
五、上訴理由略謂：㈠依行政程序法第11條第1項、第5項規定、 法務部97年9月18日法律字第0970025464號函釋及本院106年 度判字第381號判決意旨，原管轄機關若因法規變更致喪失 其管轄權，原則上應由新取得管轄權之機關管轄，自88年6 月30日起，依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請
作業須知第3條規定，上訴人為新取得管轄權之機關，依法 撤銷不當之他項權利設定處分，於法應無不合。原判決未見 及此，自有未當。㈡系爭土地係經由「戴玉英」轉「戴振明 」再轉「戴振生」，始轉移在被上訴人名下，而本件處分， 係撤銷前三手之戴玉英之設定，其撤銷前人之處分，即難謂 被上訴人有提起本件行政訴訟之實益，原判決未命上訴人舉 證，證明其有撤銷行政處分之實益前，即逕為上訴人不利之 認定，即有違誤。㈢臺東縣政府在訴願程序中，亦明白表示 戴玉英之耕作權設定，應予撤銷，以是即便將上訴人之處分 予以撤銷，而後再改由臺東縣政府重複循原來之程序，再為 撤銷戴玉英之耕作權之設定，亦係浪費行政訴訟資源，原判 決未見及此，亦有違失等語。
六、本院查：
（一）按「（第1項）行政機關之管轄權，依其組織法規或其他 行政法規定之。……（第5項）管轄權非依法規不得設定 或變更。」「行政機關因法規或事實之變更而喪失管轄權 時，應將案件移送有管轄權之機關，並通知當事人。但經 當事人及有管轄權機關之同意，亦得由原管轄機關繼續處 理該案件。」為行政程序法第11條第1項、第5項及同法第 18條之規定。準此，原管轄機關若因法規變更致喪失其管 轄權，原則上應由新取得管轄權之機關管轄。又原處分機 關對於所作成之違法行政處分，得於法定救濟期間經過後 ，據行政程序法第117條之規定，依職權為全部或一部之 撤銷；惟據以作成處分之事務管轄權限，倘於行政處分作 成後移轉與他機關，此撤銷權之行使，應於權限移轉後改 由承受其業務之機關為之。
（二）查系爭土地為坐落臺東縣太麻里鄉之原住民保留地（原稱 山胞保留地），由戴玉英於81年10月21日以開墾完竣為原 因辦竣耕作權設定登記，依辦理上開設定登記時適用之79 年3月26日訂定發布之山胞保留地開發管理辦法第8條第1 項第1款：「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政 府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。一 、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。」規 定，及臺灣省政府79年9月22日發布之臺灣省簡化山胞保 留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知 ：「壹、簡化山胞保留地申請案處理程序及授權：一、依 照山胞保留地開發管理辦法第8條第1項之規定，山胞得會 同省政府民政廳向當地登記機關申請設定耕作權登記之申 請案件，授權由縣（市）政府核定；……」規定，可知核 准戴玉英設定耕作權之機關為臺東縣政府；惟原處分作成
時之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須 知第2點規定為：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第 1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作 權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作 業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地 時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審 查核定。」即原處分作成時，依原住民保留地開發管理辦 法第8條第1項規定申請設定耕作權之核定機關，已由縣（ 市）政府，改為鄉（鎮、市、區）公所。依首揭規定及說 明，上訴人於知悉戴玉英就系爭土地申請設定耕作權，有 為不實之陳述，致誤將系爭土地設定耕作權予戴玉英之情 形時，有依行政程序法第117條規定，行使撤銷核准設定 耕作權行政處分之事務權限。
（三）原審未審酌依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定 申請設定耕作權之核定機關，已由縣（市）政府，改為鄉 （鎮、市、區）公所之法規變更，僅以本件縱認核准戴玉 英設定耕作權之處分確有上訴人所指之違法瑕疵，因得依 職權予以撤銷者，依行政程序法第117條規定，為原處分 機關即臺東縣政府，上訴人既非原處分機關，更非原處分 機關臺東縣政府之上級機關，無權撤銷臺東縣政府之行政 處分，遽為將訴願決定與原處分均撤銷之判決，揆諸前開 說明，已有可議。
七、綜上所述，原判決既有前開違背法令情事，上訴論旨，指摘 原判決違法，求予廢棄，為有理由。又因原審對於原處分是 否合於行政程序法第117條規定之要件，及上訴人行使違法 行政處分之撤銷權，是否逾除斥期間等關係原處分是否適法 判斷之事實，並未於原判決中為認定，本院無從逕為判決， 有由原審法院再為調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回 原審法院另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 蕭 惠 芳
法官 蘇 嫊 娟
法官 高 愈 杰
法官 沈 應 南
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 書記官 張 鈺 帛