營利事業所得稅
最高行政法院(行政),判字,107年度,448號
TPAA,107,判,448,20180802,1

最　高　行　政　法　院　判　決
107年度判字第448號
上 訴 人 博康開發股份有限公司
代 表 人 吳順德
訴訟代理人 柯宗佑 律師
王萱雅 律師
許祺昌 會計師
被 上訴 人 財政部臺北國稅局
代 表 人 許慈美
訴訟代理人 廖垂蓁
林佳娟
上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國105年9
月7日臺北高等行政法院105年度訴字第235號判決，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
上訴人辦理民國98年度未分配盈餘申報，認列被投資公司博 碩開發股份有限公司（下稱博碩公司）之長期股權投資減少 數，並以98年度未分配盈餘沖抵，以該沖抵數列報未分配盈 餘減除項目「其他經財政部核准之項目」新臺幣（下同）35 ,877,828元，「未分配盈餘」0元，經被上訴人分別核定為0 元及35,877,828元，應補稅額3,587,782元。上訴人不服， 申請復查，未獲變更，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂 提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
㈠上訴人之再轉投資公司凱昌投資股份有限公司（下稱凱昌公 司）原持有雙子星有線電視股份有限公司（下稱雙子星公司 ）75.07%股份，嗣上訴人所屬集團為因應有線電視市場競爭 ，乃成立由凱昌公司100%持有之凱星投資股份有限公司（下 稱凱星公司），並將凱昌公司持有之雙子星公司75.07%股份 及相關負債讓予凱星公司，凱星公司則發行新股予凱昌公司 作為對價。嗣上訴人集團進行凱星公司及雙子星公司之整併 ，因雙子星公司始持有有線電視經營執照，故以雙子星公司 為存續公司，凱昌公司並認列長期股權投資發生減少數，進 而沖抵凱昌公司帳上保留盈餘，上訴人及上訴人之投資公司 亦均依財務會計準則公報第5號（下稱財會公報第5號），按 投資比例認列長期股權投資減少數。




㈡而關於凱昌案會計處理，經上訴人函詢中華民國會計研究發 展基金會（下稱會研發展基金會）、經濟部商業司與金融監 督管理委員會證券期貨管理局（下稱證期局）等單位，均認 凱昌案應依98年交易發生當時之相關函釋規定辦理，即應適 用會研發展基金會96年12月10日基秘字第326號函（下稱會 研發展基金會96年12月10日函釋），而非99年5月6日基秘字 第112號函（下稱會研發展基金會99年5月6日函釋）。被上 訴人依據會研發展基金會99年5月6日函釋，否准上訴人認列 之保留盈餘減少數列為未分配盈餘減項，嚴重違背法不溯及 既往原則。
㈢又行政法院認為所得稅法第66條之9係配合公司法而設，而 公司法第232、233條所稱之盈餘係指依商業會計法及一般公 認會計原則所計算出之結果，與課稅所得無涉，則凱昌公司 依財務會計準則編製之財報上已無保留盈餘可依公司法予以 分配，自不應就該不存在之盈餘加徵10%營利事業所得稅。 ㈣凱昌案與財政部97年11月28日台財稅字第09704081950號函 （下稱財政部97年11月28日函釋）、99年2月8日台財稅字第 09800483410號函（下稱財政部99年2月8日函釋）及99年10 月4日台財稅字第09900290570號函（下稱99年10月4日函釋 ）之本質相同，即財務會計上皆為「股本交易導致帳上需借 記保留盈餘」，且依公司法「借記之保留盈餘無法分配」， 自得類推適用財政部上開函釋。又所謂投資比例發生變動， 係指原股東未按原持股比例認購新股，本件雙子星公司發行 新股併購凱星公司時，雙子星公司之原股東（凱星公司及雙 子星公司之少數股東）皆未依比例認購，凱昌案訴願決定以 投資比例未變動為由，認本件不得類推適用財政部97年11月 28日函釋，顯有誤解。
㈤退而言之，凱昌案「投資比例是否變動」並非法律上重要之 點，毋寧「公司與股東間股本交易結果之差額是否為負數， 而需借記資本公積及保留盈餘」才是法律上重要之點，財政 部多件函釋就「公司與股東間股本交易」皆同意作為未分配 盈餘之減項，本件法律上重要之點相同，自無差別待遇之理 。如凱昌公司不發放帳上保留盈餘，就上訴人集團而言，只 會被課徵17%營利事業所得稅及10%未分配盈餘稅，因稅法規 定，子公司發放現股利時，母公司不用課徵營利事業所得稅 ，故僅凱昌公司需加徵10%未分配盈餘稅，上訴人集團整體 約當稅率僅約23.5%，惟被上訴人對上訴人集團各公司均加 徵10%未分配盈餘稅，致上訴人集團就同一筆所得之實質稅 賦高達48%，實有違比例原則等語，求為判決撤銷訴願決定 及原處分（含復查決定）。




三、被上訴人則以：
㈠上訴人與博碩公司、博泰開發股份有限公司（下稱博泰公司 ）及凱昌公司係多層次轉投資關係（即原告投資博碩公司、 博碩公司投資博泰公司、博泰公司投資凱昌公司），本件係 源於凱昌公司因短期間內透過「分割」、「合併」調整投資 經營架構，造成投資股權淨值減少，上訴人按投資比例減少 長期股權投資之帳面價值，差額並以保留盈餘沖抵，後續博 泰公司、博碩公司及上訴人等投資公司亦比照按投資比例減 少長期股權投資之帳面價值及沖抵保留盈餘，並將沖抵金額 列報為98年度未分配盈餘申報減除項目之「其他經財政部核 准之項目」。惟「其他經財政部核准之項目」，應指經財政 部明示核准者，不得逕自推測其核准理由，類比認定未明示 之項目為核准項目，有本院95年度判字第1664號判決可參。 上訴人主張財政部已發函肯認庫藏股交易損失等案例，本件 應得類推列為當年度未分配盈餘減除項目，核無足採。 ㈡本件上訴人調整投資經營架構前後投資比例完全相同，與上 訴人主張應可類推適用財政部97年11月28日函之情形有間， 該函釋係指投資公司非按比例認購被投資公司增發新股，致 投資比例發生變動，使投資股權淨值減少，本件係源自於合 併換股比例問題造成投資股權淨值減少，投資比例並未變動 ，自不得類推適用。被上訴人並分別以100年8月18日財北國 稅審一字第000000000號函（下稱被上訴人100年8月18日函 ）及102年7月5日財北國稅審一字第1020021884號函（下稱 被上訴人102年7月5日函）逕復上訴人代理人略以：「本反 向合併案應無商譽得否攤銷及沖抵之保留盈餘可否列為未分 配盈餘減除項目等相關稅務適用疑義。」等語
㈢會研發展基金會96年12月10日函釋內容所解釋案例與本件情 形不同，尚難比附援引。上訴人主張會研發展基金會、經濟 部商業司及證期局皆默示同意其做法乙節，並非屬實，該等 回函係表明所述交易涉及稅務爭議部分，屬財稅主管機關權 責，或有關併購交易認列商譽之疑義，與本件無涉。上訴人 主張適用之會研發展基金會100年12月29日基秘字第390號函 釋（下稱會研發展基金會100年12月29日函釋），除與本件 情況有別外，且該函說明第四點亦敘明若交易涉及投資關係 中為了組織重組而安排之公司，應依基金會99年5月6日函釋 處理。綜上，系爭減除金額35,877,828元既非所得稅法第66 條之9第2項所列舉之減除項目，亦未經財政部核准減除，上 訴人逕將之自未分配盈餘項下減除，自有未合等語，資為抗 辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：



㈠經查，上訴人投資博碩公司、博碩公司投資博泰公司、博泰 公司投資凱昌公司，凱昌公司於96年7月6日以2,084,934,12 8元取得雙子星公司75.07%股權，復於97年4月以「持有雙子 星公司全部股份」及部分資產負債作價分割，新設凱星公司 ，由凱昌公司取得凱星公司100%股權，而凱星公司取得雙子 星公司75.07%股權；嗣凱星公司於97年4月25日召開董事會 議討論合併雙子星公司事宜，同年5月14日簽訂合併契約， 98年9月16日完成與雙子星公司反向合併，凱星公司為消滅 公司，雙子星公司為存續公司；合併後，凱昌公司仍持有雙 子星公司75.07%股權等情，為兩造所不爭執。可知上訴人與 博碩公司、博泰公司及凱昌公司係多層次轉投資關係，即上 訴人投資博碩公司、博碩公司投資博泰公司、博泰公司投資 凱昌公司，而凱昌公司於短期間內透過「分割」、「合併」 調整投資經營架構，造成投資股權淨值減少，上訴人按投資 比例減少長期股權投資之帳面價值，差額並以保留盈餘沖抵 ，後續博泰公司、博碩公司及上訴人等投資公司亦比照按投 資比例減少長期股權投資之帳面價值及沖抵保留盈餘，並將 沖抵金額列報為98年度未分配盈餘申報減除項目之「其他經 財政部核准之項目」。惟查所得稅法第66條之9第2項「其他 經財政部核准之項目」，應指經財政部明示核准者，不得逕 自推測其核准理由，類比認定未明示之項目為核准項目。是 上訴人主張財政部已發函肯認庫藏股交易損失等案例，本件 應得類推列為當年度未分配盈餘減除項目，核無足採。 ㈡至上訴人主張本件應可類推適用財政部97年11月28日函釋， 准予列為未分配盈餘減除項目云云。經查，財政部97年11月 28日函釋略以：「甲投資公司非按比例認購乙公司增發新股 ，致投資比例發生變動，使所投資股權淨值減少，其個別長 期投資所產生之資本公積不足沖抵，而以保留盈餘沖抵時， ……如產生保留盈餘借方餘額，其以當年度稅後盈餘沖抵部 分，因該部分盈餘已無法分配，依所得稅法第66條之9規定 之本旨，可列為計算當年度未分配盈餘之減除項目。」可知 該函釋之事實係指投資公司非按比例認購被投資公司增發新 股，致投資比例發生變動，使投資股權淨值減少；而本件係 因合併換股比例問題造成投資股權淨值減少，上訴人調整投 資經營架構前後投資比例完全相同（均為75.07%），並未變 動，自不得類推適用財政部97年11月28日函釋，上訴人上開 主張，並非可採。
㈢又上訴人主張本件應依會研發展基金會96年12月10日函釋辦 理云云。惟查，會研發展基金會96年12月10日函釋之案例事 實為投資公司向第三人購入被投資公司股權後進行合併，與



本件情形不同，尚難比附援引。上訴人又主張會研發展基金 會、商業司及證期局皆默示同意其做法云云。惟查，會研發 展基金會103年1月3日基祕字第0000000006號函僅敘明應依 交易發生當時之規定辦理，並說明來函所述交易中涉及稅務 爭議之部分，係屬財稅主管機關權責，該會不表示意見等語 ；經濟部104年8月24日經商字第10402092270號函僅敘明參 照會研發展基金會回函辦理；證期局104年12月8日證期（審 ）字第1040050172號函係有關併購交易認列商譽疑義之說明 ，均與本案無涉。
㈣上訴人復主張本件應有會研發展基金會100年12月29日函釋 之適用云云。然查，該函案例與本件情況有別，且該函說明 第四點亦敘明：「若前述交易涉及特殊安排，例如Ｂ公司係 Ａ公司與Ｃ公司投資關係中為了組織重組而安排之公司，則 應依本會99年第112號函處理。」等語，而非如上訴人所稱 之適用該函。
㈤上訴人另主張本件可類推適用財政部97年11月28日函釋、99 年2月8日、99年10月4日函釋云云。惟上開函釋均係投資公 司非按比例認購被投資公司增發新股，致投資比例發生變動 ，使投資股權淨值減少之情形，核與本件源自合併換股比例 問題造成投資股權淨值減少，投資比例並未變動之情形有異 ，自不得類推適用。是以系爭減除金額並非所得稅法第66條 之9第2項所列舉之減除項目，亦未經財政部核准減除，上訴 人逕將之自未分配盈餘項下減除，於法未合。上訴人上開主 張各節，亦不足採。
㈥綜上，本件被上訴人查認上訴人以系爭減除金額35,877,828 元係源於反向合併交易而沖抵之保留盈餘，非屬財政部核准 項目，否准認列，核定98年度未分配盈餘35,877,828元，依 所得稅法第66條之9第1項規定，加徵10%營利事業所得稅計 3,587,782元，於法並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不 合。上訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。五、上訴人上訴意旨略以：
㈠對於主觀具非難可責性之違法行為上有一行為不二罰原則之 適用，以防免人民承受過度不利之後果。遑論本件非違法行 為，卻因財務會計準則第5號公報及公司法第232條之規定， 及被上訴人對於所得稅法第66條之9不當解釋之結果，導致 同一不存在之盈餘遭加徵4次未分配盈餘稅款，於上訴人非 自願之情形下，就同一筆所得之實質稅負已達48%，對比相 同投資架構下，於一般情形營所稅及未分配盈餘稅加總之實 質稅負僅25.3%而言，此種過度重複課稅對上訴人之侵害， 可謂甚過一行為二罰之情形。原判決未予指正，實有判決不



適用行政程序法第8條之違法。
㈡本件應適用之會計準則究為上訴人所主張之「行為時會研發 展基金會96年12月10日函」，抑或是被上訴人所主張之「行 為後會研發展基金會99年5月6日函」，厥為本件重要爭點， 影響上訴人所屬集團得否於帳上認列商譽、借記保留盈餘等 。迺原判決對於上訴人及被上訴人提出之攻擊或防禦方法未 加以調查，並未將其判斷之理由記明於判決，依本院97年度 判字第878號判決及102年度判字第716號判決意旨，即構成 行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違 背法令。
㈢依本院97年度判字第572號判決，解釋所得稅法第66條之9應 秉持縮小財稅差距之原則。因此，若未有正當事由，即不應 令財稅為相異之處理。且行政法院實務見解認為，公司法第 232條所稱之盈餘，係指依商業會計法及財務會計準則所求 得會計所得，而非依稅法規定所求得的課稅所得。原判決於 未有正當理由之情形下，遽認本件財稅得為相異之處理，已 有違反公司法第232條、第233條及所得稅法第66條之9之違 法。且本件財政部於被上訴人所作之「立法委員協調會報告 單」亦表示應回歸會計處理之合理性，即財政部亦認為本件 財稅應為一致之處理。然原判決對前揭證據漏未斟酌，仍令 本件存在重大之財稅差異，亦有違證據法則之違法。 ㈣依公司法第232條規定，上訴人有義務（且亦有權）先彌補 虧損後，始分派盈餘。原判決不顧上訴人98年度之保留盈餘 已為負數（98年度之待彌補虧損為135,628,831元），於彌 補該虧損前不得分派盈餘，仍遽認上訴人應繳納未分配盈餘 稅，實有判決不適用公司法第232條及所得稅法第66條之9第 2項第2款之違法等語。
六、本院按：
㈠本案上訴爭點結構之說明：
⒈針對上訴人98年度應加徵10%未分配盈餘稅之稅基認定， 徵、納雙方發生爭議，被上訴人認定上訴人當期之稅後未 分配盈餘金額為35,877,828元，上訴人則主張其金額為零 元。
⒉而被上訴人認定上訴人有前開未分配盈餘之原因則可分述 如下：
⑴上訴人所屬關係企業集團之組織架構：
①上訴人投資設立子公司博碩公司。
②博碩公司投資設立第一層孫公司博泰公司。
③博泰公司再投資設立第二層孫公司凱昌公司。 ④凱昌公司再依時序投資設立以下第三、四層之孫公司



：
A.先設立雙子星公司，持有該公司75.07%之股權。 B.再100%投資設立凱星公司。並凱昌公司將所持有之 雙子星公司75.07%股份及相關負債讓予凱星公司， 而取得凱星公司發行之新股。因此組織結構變成「 凱星公司投資75.07%於第四層孫公司雙子星公司」 。
⑤事後第四層孫公司雙子星公司又與第三層孫公司凱星 公司合併，並以原第四層孫公司雙子星公司為存續公 司（第三層孫公司凱星公司反而因此消滅，此即學理 上所稱之「反向」合併）。
⑵凱昌公司於98年度之稅捐週期內稅後有未分配盈餘49,8 09,866元產生。又因為上述由上訴人到博碩公司，再到 博泰公司、凱昌公司間之投資關係因為適用財務會計準 則公報第5號之結果，採權益法設認列長期股權投資損 益，因此凱昌公司如有未分配盈餘數產生，博泰公司、 博碩公司也會在同年度按投資比例計算之等額未分配盈 餘數產生。結果造成上訴人、博碩公司與博泰公司等三 家公司在商業會計法上亦被認定有等額或比例之盈餘產 生，但實證上無從分配，而需計入「依商業會計法計算 而得」之稅後盈餘範圍內，並依所得稅法第66條之9規 定，加徵10%未分配盈餘稅，而加入上開49,809,866元 後，上訴人當期未分配盈餘即為35,877,828元，計算過 程如下：
①凱昌公司當期未分配盈餘數為49,809,866元，等額計 入博泰公司未分配盈餘帳戶後，加計博泰公司其他盈 餘，當期未分配盈餘數為50,185,656元。 ②博泰公司當期未分配盈餘數50,185,656元，等額計入 博碩公司未分配盈餘帳戶後，加計博碩公司其他盈餘 ，當期未分配盈餘數為50,530,172元。 ③博碩公司當期未分配盈餘數50,530,172元，依持股比 例算得34,360,309元計入上訴人未分配盈餘帳戶後， 加計上訴人其他盈餘，當期未分配盈餘數為35,877,8 28元。
⑶上訴人雖提出「凱昌公司因為上述雙子星公司與凱星公 司間之『反向』合併，以致在『財務會計』上認列『長 期股權投資減少數』，並以該減少數金額，沖抵前開49 ,809,866元未分配盈餘，故其金額為零元」之法律論點 ，但為被上訴人及原判決所不採。
⒊在前述爭點結構基礎下，本案爭點實有必要分為二個層次



分別處理，爰說明如下：
⑴在第一個層次上，首應確認「凱昌公司於98年度稅捐週 期內形成49,809,866元未分配盈餘，到底有無因扣抵或 其他原因而實際歸於消滅﹖抑或是盈餘仍然存在，只是 因為相關法規範之規定，而無法分配予投資股東﹖又不 管該期『流量』盈餘是消滅或因故不能分配，如果要予 減除，仍應符合所得稅法第66條之9第2項各款之規定， 因此其減除法規範為何」之事實及法律爭點。
⑵而在前述第一層次之事實及法律爭點確認後，才有接續 討論「就上訴人、博碩公司與博泰公司而言，是否因為 適用財會公報第5號，採權益法設認列長期股權投資損 益之結果，也需認列等額之盈餘，致使稅後未分配盈餘 增加，而需就加增之盈餘，再加徵部分課徵10%未分配 盈餘稅」等爭點之必要。
㈡在前開爭點二層次結構基礎下，本院對前開爭點之判斷結論 及其理由形成：
⒈有關「凱昌公司98年度未分配盈餘49,809,866元，是否得 依所得稅法第66條之9第1項及第2項第10款規定，以經『 其他經財政部核准之項目』為由，自加徵10%未分配盈餘 稅之稅基範圍扣除」之爭點部分。本院認上訴人之上訴主 張，尚非有據，理由如下：
⑴首先從核課處分之構成要件效力角度思考，經查： ①由於被上訴人已對「凱昌公司98年度未分配盈餘49,8 09,866元應加徵10%未分配盈餘稅」一節作成核課處 分，凱昌公司因此提起行政爭訟，業經臺北高等行政 法院作成105年度訴字第237號判決，駁回凱昌公司提 起之行政訴訟，凱昌公司則提起上訴，已經本院駁回 上訴確定。
②前開凱昌訴訟案之程序標的核課處分已作成，且其處 分立基之構成要件事實（即凱昌公司98年度應納之未 分配盈餘稅稅基），成為博碩公司、博泰公司與上訴 人三家公司同期未分配盈餘之計算單元，則基於處分 之「構成要件效力」理論（意指有效之行政處分，應 為所有之國家機關所尊重，並以之為既存之「構成要 件事實」，作為其本身決定之基礎。因此前處分所確 認或據以成立之特定要件事實，如成為後處分法規範 基礎事實或基礎原因事實之一部者，後為決定之行政 機關，對此先決問題，即應以前處分之事實認定為準 ，不得另為不同之認定，吳庚著行政法之理論與實用 增訂九版第379頁參照），本院均應尊重該核課處分



之認定。
③本院也明瞭，處分構成要件效力並非絕對，要視個案 情形決定其效力強度。如果前處分確有違法之處，法 院仍然可以不受拘束，依另依自行認定之正確事實及 法律，而為與前處分不同之認定。
④不過本案情形特殊，在本案之實證特徵基礎下，特別 有強調處分構成要件效力之必要。因為凱昌公司98年 有無應稅之未分配盈餘，在適用財務會計準則公報第 5號之前提下，會同時連帶影響上訴人、博碩公司與 博泰公司三家公司當期盈餘數與應稅之未分配盈餘數 ，而該三家公司也必要會提起行政爭訟。如果此等情 形不強調對凱昌公司核課處分之「處分構成要件效力 」，則同一法律爭點，法院勢必要實質審理四次（即 上訴人、博碩公司、博泰公司與凱昌公司之行政爭訟 ），如此一來，既浪費有限之司法資源，又容易造成 法律見解歧異，實屬錯誤。若反其道而行，尊重對凱 昌公司核課處分之「處分構成要件效力」。則不會有 重複判斷之弊端，而且如果該核課處分經過行政爭訟 程序被撤銷確定，則稅捐機關基法正確性目標之追求 ，也會主動更正原來對上訴人、博碩公司、博泰公司 之核定，如此爭訟作業成本最低，也最具效率，更可 避免當事人無謂重複爭訟之勞費，實乃最佳之作法。 從而本案第一層次爭點之判斷，在凱昌公司核課處分 尚未經撤銷以前，實應對其處分構成要件效力，給予 高度之尊重。
⑵再從95年5月30日修正施行之現行所得稅法第66條之9之 規範意旨言之：
①按現行所得稅法第66條之9第2項規定，已將未分配盈 餘之認列及計算法規範，直接建立在以商業會計法為 基礎之財務會計基礎上。從而同條項第10款所定「其 他經財政部核准之項目」，其實證上之重要性即大幅 降低，因為在95年5月30日修法以前，未分配盈餘之 認列計算，是以稅務會計為基礎，而逐步向財務會計 調整，但因財稅差異事項太多，而法條規定掛一漏萬 ，因此常產生「稅上虛盈，財上實虧」之結果，而需 透過該條項第10款規定，予以調整。
②但現行規定對未分配盈餘之認列計算已無因「財稅差 異」導致之爭議，剩下來之爭議內容，歸納言之，僅 有二項：一為該盈餘是否因彌補以往年度或次一年度 虧損（同條項第2款規定），或因在盈餘產生後之隔



年度年末已支用（同條第項第3、6款規定參照）而不 復存在；一為盈餘雖然存在，但是否依稅法以外之法 規範規定，無法分配予股東者（同條第項第4、5、7 、8款規定參照）。
③而比對前述二項爭議內容會發生，前一情形之減除較 具規範上之正當性（因為確實有支用），但在後一情 形，是否應予減除即有仁智之見，特別在減除理由是 因從會計保守原則出發，而不准分配實際上真實存在 之盈餘時，是否應免徵10%未分配盈餘稅，即有討論 空間。因為未分配盈餘乃是「流量」之概念，限於該 稅捐週期產生之盈餘，若該期未分配盈餘未課未分配 盈餘稅，其在往後週期即無法再行課徵，在此情形下 如果減除事由過於寬鬆，即會造成納稅義務人有累積 盈餘不分配予股東之誘因，有違所得稅法第66條之9 之立法本旨。因此發生後一情形之得減除情事時，應 容許稅捐主管機關本於政策衡量，決定是否核准減除 。
④本案上訴人認為凱昌公司前開未分配盈餘49,809,866 元應予減除之理由，乃係因「上述雙子星公司與凱星 公司間之『反向』合併，使凱昌公司在『財務會計』 必須上認列『長期股權投資減少數』，而需以該減少 數金額，『沖抵』前開49,809,866元未分配盈餘」。 但何謂『沖抵』﹖到底是指該盈餘因虧損之彌補而不 復存在，還是盈餘還存在只是因為有「長期股權投資 減少數」科目，致使該盈餘無法分配﹖而「長期股股 權投資減少數」實質上到底有何意義，上訴意旨並無 詳細說明。必須透過前開臺北高等行政法院105年度 訴字第237號判決書所載，方得知凱昌公司「長期股 權投資」產生「減少數」之原因為：
A.雙子星公司與凱星公司之「反向」合併，在法律外 觀上，雙子星公司是存續公司，但經濟實質上是凱 星公司併購雙子星公司（此點會研基金會99年5月6 日函釋有不同見解），併購結果雙子星公司本應依 凱昌公司所擁有之凱星公司股權淨值全額，發行新 股予凱昌公司。
B.本來在合併時點，估算名為「雙子星公司」（實為 凱星公司）之存續公司資產淨值時，因為凱昌公司 出「鉅資」溢價買入雙子星公司之股權（因此有商 譽產），再設立凱星公司，將買入之雙子星股權移 轉予凱星公司。當凱星公司與雙子星公司合併時，



凱星公司資產中因內含商譽，資產價格高，雙子星 公司本身則因無商譽認列，資產價格低。二家公司 合併結果，凱星公司股東可分得之股權數顯較雙子 星公司之小股東為高（超過75.07%，可高達90%以 上，因為凱昌公司買入雙子星公司75.07%股權時， 買入價格遠較資產公平價格為高）。但雙子星之小 股東感覺不平，而向NCC抗議合併案。凱昌公司顧 慮雙子星公司之小股東「反對合併」之態度，最後 同意凱昌公司只取得新設雙子星公司全部發行新股 之75.07%股權，對應新設雙子星公司資產之絕對值 金額也因此減少。致其帳上之「長期股權投資」金 額有減少。
⑤不過凱昌公司以上「長期股權投資」數額之減少，並 非持續營業行為所生之虧損，而且其產生原因可解為 ：在凱星公司與雙子星公司「反向」合併過程中，凱 昌公司為減少合併阻力，以高價向雙子星公司少數股 東買入其等之股權，再折算為雙子星公司新發行之股 權而支付予該等少數股東。乃是一種高價買入少數股 東股權之理性投資決策，將來是否能獲利，則有不確 定性，因此會計作業上，從「會計保守原則」出發， 要求先以資本公積沖抵，如有不足再以未分配盈餘沖 抵。但此等會計作業並不表示該等未分配盈餘即因沖 抵而不復存在，僅是因為會計作業要求沖抵，致其無 法進行分配而已。此等情況下，是否要讓此等沖抵「 長期股權投資」之未分配盈餘不加徵未分配盈餘稅， 實乃政策權衡議題，若主管機關未依所得稅法第66條 之9第2項第10款規定核准減除，依法即不能減除。 ⑥至於上訴意旨中有關「本案應適用會研發展基金會96 年12月10日函釋，抑或應適用會研發展基金會99年5 月6日函釋」之主張，其實與本案勝負判斷實無關係 。該二函釋主要討論「反向」合併之商譽認列議題， 均強調「必須是經濟實質意義下之併購者，才可認列 商譽，而被併購者不得認列商譽」之會計觀點。只是 「經濟實質意義下之併購主體」應如何判定，二函釋 分就不同案例事實情形作為解釋。但與本案中「凱昌 公司98年度未分配盈餘應否加徵10%未分配盈餘稅」 之法律爭議，實無直接關係，亦對以上之法律判斷不 生任何影響。
⑦另外在此要附帶指明：
A.本院從經濟實質之觀點，將前開長期投資股權之減



少，解為「凱昌公司為高價買入向雙子星公司少數 股東之股權，而動用到了其當期未分配盈餘，該等 未分配盈餘實際上因為作了投資用途而無法再行分 配出去。但仍然存在」。這是一個從實證得出之判 斷。
B.但是在從財務會計作業的角度卻認為：「當期未分 配盈餘」與「資本公積」金額之減少，就等同於「 累積盈餘」之減少。則在減少範圍內，會計作業即 不容許其為分配。換言之，在凱昌公司前開未分配 盈餘49,809,866元，本院從實質經濟之觀點，認定 其繼續存在，但在財務會計作業上卻認為「該筆盈 餘已不存在，因此也不容許再行分配」。
C.這樣認知與處理上的差異，導因於會計保守原則， 但不應影響本院對事務本質之判斷認識（會計本身 是一種表達真實世界的工具，但工具本身有表達方 法之限制或表達取向之目的，而可能在表達過程中 「扭曲」了真實世界之形貌）。
⒉至於「上訴人是否因為凱昌公司98年度當期有應加徵10% 未分配盈餘49,809,866元，以致在同一稅捐週期內，與博 碩公司、博泰公司相同，均有依投資比例計算之等額未分 配盈餘產生」部分，經查：
⑴本院對此法律爭點已有決議（107年6月26日107年6月份 第2次庭長法官聯席會議決議），決議內容為： ①為避免營利事業藉保留盈餘規避股東或社員之稅負， 並基於實施兩稅合一制度後之稅收損失，不應由股東 以外之納稅義務人負擔，行為時(下同)所得稅法第66 條之9第1項乃明定應就營利事業之未分配盈餘加徵10 %營利事業所得稅（下稱「未分配盈餘稅」），而未 分配盈餘係以營利事業當年度依商業會計法規定處理 之稅後純益或會計師查核簽證之稅後純益為計算基礎 ，再減除同條第2項規定得扣除項目後之餘額。 ②該條第2項第2至8款（第1、9款已刪除）則以列舉方 式，明列得自稅後純益減除之項目，並於第10款規定 「其他經財政部核准之項目」，授權由財政部進行法 規範之補充。是倘非屬法定列舉之扣減項目，亦非經 財政部核准者，即不得列為計算未分配盈餘之減除項 目。
③至於同法第42條第1項則係針對營利事業投資國內其 他營利事業，所獲配之股利或盈餘淨額不計入所得額 課徵一般營利事業所得稅所為之規定，與前者之立法



目的及規範對象均屬有別，二者間並不存在因規範體 系衝突所形成之法律漏洞，自無須填補之必要性，故 當不得援引後者作為計算未分配盈餘之減除依據。 ④參諸財政部97年11月28日台財稅字第09704081950號 函釋（下稱「97年11月28日函釋」）意旨，係以「投 資公司未按持股比例認購被投資公司增資發行新股， 致投資比例發生變動，使所投資股權淨值減少」作為 「得列為計算未分配盈餘之減除項目」之前提要件。 ⑤依題旨，A公司（指上訴人）、B公司（指博碩公司） 及C公司（指博泰公司）98年度未分配盈餘並無依法 不能分配之情事，且無所得稅法第66條之9第2項第2 至8款所列舉得扣減之項目，亦不符財政部97年11月 28日函釋得予減除之要件，自不得減除各自依權益法 所認列之轉投資收益。
⑥況該3家公司在所得稅法上為各自獨立之納稅主體（ 營利事業），均應依該法規定計算其各自之未分配盈 餘，則稅捐稽徵機關以該3家公司所列報之減除金額 ，均非屬所得稅法第66條之9第2項第10款之「其他經 財政部核准之項目」，而否准認列，並就各該公司98 年度全部未分配盈餘加徵未分配盈餘稅，自於法無違