最高法院刑事裁定 107年度台抗字第701號
再 抗告 人 黃旦宏
上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不
服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年6月22日駁回抗告之裁定
（107年度抗字第176號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文
再抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案 件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而 分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之 刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時 ，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑， 其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣 告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不 逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定 應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。二、本件原裁定以：再抗告人黃旦宏犯如第一審裁定附表編號（ 下稱編號）1 至12所示之罪，經法院先後判處如各該編號所 示之刑，分別確定在案，嗣經再抗告人請求檢察官向第一審 法院聲請定應執行刑。第一審依刑法第51條第5 款規定，在 各刑中最長期以上，各刑合併刑期以下定其應執行之刑期， 參以再抗告人所犯如編號1 至11所示之罪，所處之刑，曾定 應執行有期徒刑5年5月，酌情定應執行有期徒刑6年2月。所 定刑期，並未較重於曾定應執行刑，加計編號12所處之有期 徒刑10月的總和（6年3月），於法尚無不合。抗告意旨以第 一審所定應執行刑，顯屬過重，指摘第一審裁定違誤，為無 理由，而予駁回。已詳敘其理由，依首揭說明，原審維持第 一審裁定，駁回再抗告人之抗告，於法並無不合。三、再抗告意旨略以：（一）民國95年7月1日刑法廢除連續犯規 定後，造成部分習慣犯（如竊盜、施用或販賣毒品等罪）， 因適用一罪一罰，致使刑罰過重，產生不合理之現象。惟各 級法院僅對販賣毒品、強盜等重罪，有避免刑罰過重之情形 。參酌法院定應執行刑之案例，販賣毒品案件所定應執行刑 ，猶如舊法連續犯之刑度，而對施用毒品或竊盜之輕罪，所 定應執行刑則數倍於連續犯之刑度，有違公平正義及比例原 則。（二）法院就不同案件雖有其裁量權，然本於相類案件 ，應為相同處理之平等原則，於定應執行刑之案件豈能獨厚 重罪，而就施用毒品、竊盜等輕罪，所定應執行刑，與販賣
毒品罪之定刑，相差無幾，何能昭公信折服，請予再抗告人 合理公平之裁定等語。
四、惟查：原裁定維持第一審所定之應執行刑，既合於法律規定 之外部性界限，又較前定之執行刑，加計後裁判宣告之刑的 總和為少，亦未逾裁量之內部性界限或比例原則，並無再抗 告意旨所稱之違法情形。至其他案件定應執行刑之刑度，因 個案情節不同，自不能拘束原審量刑裁量權之行使。再抗告 意旨，置原裁定明白論敘於不顧，徒憑己見而為指摘，核其 再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 林 靜 芬
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日