最高法院刑事判決 107年度台上字第3323號
上 訴 人 郭育愷
劉家凱
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國107 年5月23日第二審判決（107年度上訴字第
458、465號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第312
83號，104年度偵字第6490、7942 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人郭育愷、劉家凱，分別或共同有原判 決事實欄（下稱事實）一至四所載犯罪，罪證明確，因而撤 銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第三級 毒品未遂 (均累犯)罪 (各3罪，如原判決附表<下稱附表>一 編號1、3、4，其中編號3部分係依想像競合犯關係從一重處 斷）；郭育愷販賣第三級毒品 (累犯)罪（1罪，如附表一編 號2 ）各罪刑，已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之 理由。並對如何認定：上訴人等分別在警詢、偵查或審理中 之自白，均真實可信，渠等嗣翻供否認犯罪所執之各項辯解 ，俱不足採；證人劉定豐之證言，何者可採，何者不足採取 ；事實二部分販賣第三級毒品愷他命予劉定豐者，係郭育愷 ；郭育愷犯事實三、四兩部分之毒品，並非出於同一批，所 犯該二罪應予分論併罰；郭育愷請求再調查上開事實三、四 之毒品是否同一批，已無必要；均依卷內證據資料及調查證 據之結果予以指駁及說明。且查：
(一)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人證 述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理 法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前 後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時， 當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然 結果。原判決認定郭育愷有事實一部分與劉家凱共同販賣第
三級毒品未遂，及事實二部分單獨販賣愷他命予劉定豐犯行 ，係依憑郭育愷之自白，佐以共同被告劉家凱與證人劉定豐 所證與其自白相符部分之證詞，及扣案如附表四、八所列之 毒品，卷內其他查獲與鑑定有關之證據資料以及法院調查證 據之結果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用而為 認定，並敘明取捨證據之依據及理由，所為論斷無悖於論理 法則、經驗法則，亦無郭育愷所指對事實一部分單憑共同被 告劉家凱之自白，欠缺調查即認定其犯罪，對事實二部分有 理由矛盾之情形。其泛言指摘，顯非適法之第三審上訴理由 。
(二)待證事實已臻明瞭無再調查之必要、同一證據再行聲請，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163條之2 第2項第3、4 款分別有明定。原判決認定上訴人等共同犯事 實三、四部分所查獲之毒品，非同一批，且二罪犯意各別、 行為互異，應予分論併罰，並認此部分毒品業經鑑驗，並無 再為其他調查之必要，均已詳敘其所憑之證據及理由，核無 不合，自無調查職責未盡之違法可指。況依附表二、三（事 實三部分）及附表七（事實四部分）所列查扣之毒品愷他命 ，經鑑驗結果其純度分別為95%、98%，與94%、48%（見原判 決第47、53頁），差異甚大，郭育愷主張兩者係同一批毒品 云云，亦屬無據，其執以指摘亦非適法之第三審上訴理由。(三)刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已審酌劉家凱販 賣毒品所生各種危害，販賣及遭查扣之毒品數量、有獲取大 量毒品之管道，參與犯罪之程度與角色之分擔，及犯罪後坦 承犯行之態度，兼衡其智識程度、工作情形、家庭經濟情況 等一切情狀，分別就其所犯3 罪量處如附表一所列之刑，核 未逾越法定刑度，且無濫用刑罰裁量權之情事，自無違法可 指。又司法院之毒品案件量刑資訊因子統計資料，僅供法院 量刑之參考，而犯罪情節各案不同，難以比附援引，自不得 任意擷取其統計平均數據執以指摘資為適法之第三審上訴理 由。
三、上訴人等上訴意旨並未依據卷內證據資料具體指摘原判決如 何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯 ，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使任意指摘，核與 上揭法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。渠等之 上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日