最高法院刑事判決 107年度台上字第3248號
上 訴 人 董俊麟
選任辯護人 呂昀叡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107 年5 月29日第二審判決（107 年度上訴
字第387 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第71
46、7321、7545、9470、11450 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人董俊麟有其事實欄所載販賣第二級毒品大 麻2 次犯行，因而維持第一審關於論上訴人以犯販賣第二級 毒品計2罪，並適用毒品危害防制條例第17條第2項及第1 項 規定遞予減輕其刑後，每罪各處有期徒刑1 年10月，並就所 處上開有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年，暨 諭知相關之沒收及追徵部分之判決，而駁回上訴人在第二審 之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（上訴人於 檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承全部犯行，並未提 出否認犯罪之辯解），核其所為論斷說明，俱有卷內證據資 料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結 果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴伊於第一審及原審審理時均坦承販 賣大麻犯行，並供出毒品來源因而查獲蔡志賢，顯有悔意， 足認犯罪後態度良好。又伊販賣之次數僅有2 次，對象均為 同一人，且每次販賣數量僅約3 公克，所得價金不過新臺幣 （下同）3千3百元，俱屬無多，所生危害不若大量並長期販 賣毒品之大盤、中盤毒梟。倘科以所犯毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪，經適用同條例第17條第2 項及 第1 項規定遞予減輕其刑後之法定最低度刑，仍嫌過重，客 觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑 法第59條之酌量減輕其刑規定，原判決未依上述規定酌量減
輕其刑，顯有違誤。⑵伊前未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 經此偵查、審判程序及科刑宣告之教訓，應知警惕而無再犯 之虞。且伊販賣大麻之犯罪情節尚非重大，與家人關係良好 ，現有正當工作，必須陪伴及照顧罹患心臟疾病之母親。再 伊倘入監服刑，可能受其他受刑人之不良影響而沾染惡習， 有悖於現代刑罰著重教化功能之本旨。另伊販賣大麻所得僅 共計6千6百元，與第一審及原審共同被告沈哲楓、蔡志賢販 賣大麻所得分別合計41萬5 千元及17萬元，相差甚多。原判 決並未詳予審酌上述各項情狀，復未參酌最高法院106 年度 台上字第2658號判決意旨所闡述宣告緩刑應審慎考量倘可藉 由精進法令教育，冀免再犯，而達犯罪預防之效果，是否仍 有執行刑罰予以矯治之必要之意旨，憑以論斷伊是否有入監 執行矯治之必要，遽認第一審判決認為伊與沈哲楓、蔡志賢 販賣大麻所得金額均非小額，均不宜宣告緩刑為適當，因此 予以維持，而未對伊宣告緩刑，亦有未當云云。四、惟按：
㈠、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之一般犯罪情節 及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內 量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或 背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量 減輕其刑之規定。原判決認為上訴人所犯本件販賣第二級毒 品罪，何以並不適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，已詳為 敘明其論斷之理由（見原判決第5 頁第2 至12行），經核於 法尚無不合。至於上訴意旨⑴所指上訴人販賣大麻之犯罪情 狀，係屬刑法第57條所規定法院於法定刑範圍內審酌科刑輕 重之事項，並非犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀 上足堪憫恕之事由，核與上述酌量減輕其刑規定不合，原判 決未依上述規定酌量減輕其刑，殊無違法可言。㈡、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須 有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，且此係 屬法院裁判時得依職權裁量之事項，被告不得以判決未諭知 緩刑指為違背法令。本件原判決已說明：上訴人雖請求為緩 刑之宣告，然審酌毒品危害甚烈，立法者對販賣毒品行為之 處罰甚重，藉以維護國民身心健康、社會秩序及公共利益。 上訴人販賣毒品自應受相當處罰。以本件上訴人販賣大麻之 情節，並無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑等旨 綦詳（見原判決第7頁倒數第2行至第8頁第3行），依其所為
論斷，係屬裁量權之適法行使，尚難任意指為違法。至於第 一審判決說明審酌上訴人販賣大麻所得共計6千6百元，以及 沈哲楓、蔡志賢販賣大麻所得分別合計41萬5千元及17 萬元 ，均非小額，以販賣大麻之情節、金額及數量均屬非微，均 不宜為緩刑之宣告等旨（見第一審判決第7頁第11至18 行） ，雖嫌簡略而稍欠周延，惟原判決係單純引述第一審判決就 未宣告上訴人緩刑所為說明，而非完全引用，其所指第一審 判決應屬適當等旨，主要係針對第一審判決之量刑而言（見 原判決第6頁第14至17行、第7頁倒數第7行至倒數第5行）， 自不得執此指摘原判決違法。又上訴意旨⑵所指本院106 年 度台上字2658號判決就宣告緩刑應審酌之事項所為闡述，係 針對該案件具體情節而為，因案例事實不同，尚難比附援引 ，尤不能因此逕認原判決違法。上訴意旨⑵謂原判決未宣告 緩刑為不當云云，無非對原審緩刑裁量權之適法行使任意指 摘，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審酌量減輕其刑 及緩刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之 事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律 上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日