最高法院刑事判決 107年度台上字第3103號
上 訴 人 林衡嶽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年12月26日第二審判決（106年度上訴字第11
99號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度毒偵字第1331號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決維持第一審論處上訴人林衡嶽施用第一級毒品，累犯 罪刑之判決，駁回其第二審上訴。
二、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全 辯論意旨與調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載 施用第一級毒品之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。 並說明：上訴人因另涉毒品案件被通緝，為警員緝獲逮捕， 逮捕過程中上訴人極力抗拒警員採集尿液送驗，於警員向檢 察官聲請強制採尿獲准後，始為非侵入性之採尿，顯見警員 已有相當理由相信上訴人繼續施用毒品，其後上訴人方自白 施用毒品，與自首規定不符，暨本件強制採尿程序如何係屬 合法等旨。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理 法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘 為違法。
四、持有第一級毒品與施用第一級毒品均屬違法行為，如持有第 一級毒品，進而施用該毒品，為免過度評價，低度之持有行 為應被高度之施用行為所吸收，不另行論罪。原判決載述： 「其施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行 為所吸收，不另論罪」，旨在說明何以持有部分不另論罪之 理由，並無上訴意旨所指重複評價及證據混用之違法可言。
五、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未 逾越法定刑度或濫用其權限，即不得遽指為違法。而個案情 節不同，本不能比附援引。原審認第一審判決依累犯之規定 加重其刑後，以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57 條所列各款事項而量處有期徒刑1年4月，既未逾越法定刑度 ，亦未濫用其權限，而予維持，自無違法。上訴意旨以其前 犯施用毒品罪祇判處有期徒刑7 月或10月，指摘原審量刑過 重，殊非合法之第三審上訴理由。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行 使及原判決已說明事項，徒憑己見，泛詞指摘為違法，且仍 為單純事實之爭執，非適法之第三審上訴理由。應認本件上 訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日