最高法院刑事判決 107年度台上字第3096號
上 訴 人 曾柏諺
選任辯護人 林月雪律師
江鶴鵬律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106 年12月7 日第二審判決（106 年度上訴字第2349
號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度毒偵字第1113號、
106 年度偵字第1011、6515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄一內所載其中如其附表一編號7 至9 所示販賣第二級毒品共3 罪，以及事實欄二所載販賣第二級毒品未遂1 罪部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾柏諺有其事實欄一內所載其中如其附表一編號7所示同時販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及禁藥「威而鋼」予潘俊仁1 次；暨有如其附表一編號8 、9 所示同時販賣甲基安非他命及愷他命予潘俊仁共2 次，以及有其事實欄二所示基於販賣營利之犯意，而同時販入甲基安非他命、愷他命及第四級毒品麻黃1 次之犯行，因而維持第一審就上述4 罪部分均依想像競合犯裁判上一罪關係從一重論上訴人以販賣第二級毒品共3 罪，以及販賣第二級毒品未遂1 罪，於均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，以及就販賣第二級毒品未遂部分，另依未遂犯之規定遞減輕其刑後，就販賣第二級毒品共3 罪部分，每罪各量處有期徒刑3 年10月，以及就販賣第二級毒品未遂1 罪部分，量處有期徒刑3 年，及諭知相關之沒收、沒收銷燬及追徵，並就上訴人所犯上開4 罪及另犯之販賣第三級毒品共6 罪（即原判決附表一編號1 至6 所示部分，另予駁回，詳如後述）所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑9 年之判決，而駁回上訴人就上述4 罪部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理中均自白此部分共4 罪之犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於此4 罪部分並無足以影響其判決
結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊於警詢時即供出甲基安非他命之來源係蔡順冬，警員夏台生並調取蔡順冬之照片供伊指認，伊嗣亦對蔡順冬販賣甲基安非他命予伊之犯行，向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）提出告發，該署受理後已對蔡順冬發動偵查（即該署106 年度偵字第33293 號蔡順冬違反毒品危害防制條例案件），伊為此曾聲請原審向新北地檢署函查有無因伊之供述而查獲蔡順冬；乃原審就上情誤向臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）函查，並依據士林地檢署之覆函資料，認伊並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，殊有可議云云。惟原判決就上訴人於警詢時供出其甲基安非他命之來源係蔡順冬，何以無毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用，雖引用證人即承辦警員夏台生於第一審審理時所為之證詞，以及士林地檢署暨臺北市政府警察局刑事警察大隊相關函文，說明其理由（見原判決第8 頁倒數第2 行至第10頁第7 行）。但上訴人在原審之選任辯護人於原審審判期日，聲請原審另向新北地檢署函查上訴人告發蔡順冬販賣毒品案件之偵查結果，原審未依上訴人在原審選任辯護人之聲請就上情為調查，僅引用士林地檢署之函文等資料，遽認上訴人並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用，其所踐行之訴訟程序固有瑕疵。然上訴人向新北地檢署告發蔡順冬販賣甲基安非他命予上訴人之案件，經新北地檢署偵查後於民國107 年3 月22日，以106 年度偵字第33293 號不起訴處分書，認尚查無證據足資證明蔡順冬有販賣甲基安非他命予上訴人之事實，而對蔡順冬為不起訴處分，有上開案件不起訴處分書附卷可稽。是偵查機關即新北地檢署檢察官既未依上訴人之供述而查獲蔡順冬，上訴人縱曾向新北地檢署告發蔡順冬販賣毒品，亦與上述減免其刑規定之要件不合，則原審上述訴訟程序上之瑕疵，對於本件判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第380 條規定之意旨，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴意旨執此不影響於判決結果之問題，指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其關於此4 罪部分之上訴為違背法律上之程式，應併予駁回。貳、原判決事實欄一內所載其中如其附表一編號1 至6 所示販賣第三級毒品共6 罪部分：
上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即對原判決事實欄一內所載其中如其附表一編號1 至6 所示販賣第三級毒品愷他命共6 罪部分，均已提起第三審上訴），合先敘明。
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於106 年12月21日檢具刑事上訴狀向本院提起上訴，並於同年月29日提出刑事上訴理由狀，惟其所提出之刑事上訴理由狀，僅對其供出「甲基安非他命」之來源係蔡順冬一節，主張其有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，而敘述其不服之理由，對於原判決附表一編號1 至6所示論處其販賣第三級毒品愷他命共6 罪部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於此6 罪部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日