最高法院刑事判決 107年度台上字第2970號
上 訴 人 郭雅芬
郭哲維
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國107 年5 月9 日第二審判決（107 年度上
訴字第110 、111 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度
偵字第8439、13088 號、106 年度毒偵字第1350號，追加起訴案
號：同檢察署106 年度偵字第14233 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人乙○○對原判決關於其販賣第一級毒品、販賣第二級 毒品、施用第一級毒品，以及上訴人甲○○對原判決關於其販 賣第二級毒品之上訴部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
本件原判決關於此部分，維持第一審對乙○○、甲○○（以下 除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下論罪科刑 之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之 結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據 資料可資覆按：
㈠乙○○部分：
①共同販賣第二級毒品，共2 罪罪刑（即原判決附表一編號1 、 2 《以下僅記載附表及編號序列》部分；均為累犯，各處有期 徒刑3 年10月）。
②依想像競合犯之例，從一重論處其販賣第一級毒品，共2 罪罪 刑（即附表二編號1 、2 部分，俱係以一行為觸犯販賣第一級 毒品罪及販賣第二級毒品罪；均為累犯，依序處有期徒刑8 年 、7 年10月）。
③販賣第一級毒品，共4 罪罪刑（即附表二編號3 至6 部分；均 為累犯，各處有期徒刑7 年9 月）。
④販賣第二級毒品，共4 罪罪刑（即附表二編號7 至10部分；均 為累犯，依序處有期徒刑4 年、3 年10月、3 年10月、3 年10 月）。
⑤施用第一級毒品罪刑（即原判決事實欄《下稱事實欄》二之㈣ 後段部分；累犯，處有期徒刑10月。至事實欄二之㈣前段之施 用第二級毒品《累犯，處有期徒刑8 月》，以及事實欄二之㈢ 之幫助施用第二級毒品《累犯，處有期徒刑7 月》部分，另經 原審法院裁定駁回乙○○之第三審上訴在案）。⑥就扣案之物為沒收（銷燬）、未扣案之物為沒收（追徵）之宣 告。
㈡甲○○部分：
①共同販賣第二級毒品，共2 罪罪刑（即附表一編號1 、2 部分 ，各處有期徒刑3 年8 月）。
②就扣案之物為沒收、未扣案之物為沒收（追徵）之宣告。上訴人等就此部分之上訴意旨，分述如下：
㈠乙○○部分：
①乙○○遭警查獲販毒後，唯恐刑責過重，即在警詢時自白犯行 ，並供出毒品上游彭國峯以減輕罪刑，檢察官亦係根據乙○○ 提供之線索查獲其人。但因員警草率，並未朝乙○○提供之販 毒事實去偵辦，僅辦理彭國峯吸食毒品犯行，讓乙○○失去減 刑權利，難令甘服。
②乙○○犯後深感悔悟、態度良好，且育有一名9 歲幼女，目前 經安置在兒童福利機構，為免母女長期分離，原審維持第一審 之14年6 月刑期，實屬過重等語。
㈡甲○○部分：
①本件並無甲○○與乙○○共同販賣毒品之積極事證，通訊監察 譯文中亦未涉及關於販賣之暗語、數量及金錢等項，原審遽論 甲○○與乙○○為共同正犯，有認定事實與卷證不符之違誤。②縱認甲○○成立犯罪，但其僅係搭載乙○○途中，偶然前往與 他人交易毒品，對於交易之毒品種類、數量及金額等訊息並不 清楚，亦未因而獲利，應僅構成幫助販賣。原判決未適用幫助 犯規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語。
惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定乙○○有：①附表一編號1 、2 所載，與甲○○共同販 賣第二級毒品甲基安非他命予張誌強2 次，②附表二編號1、2 所載，同時販賣甲基安非他命及第一級毒品海洛因予鄭鼎焜 2 次，③附表二編號3 至6 所載，販賣海洛因予姜易辰4 次，④ 附表二編號7 所載，販賣甲基安非他命予莊錦坤1 次、附表二 編號8 至10所載，販賣甲基安非他命予邱天裕3 次及⑤事實欄
二之㈣後段所載，施用海洛因1 次等犯行；甲○○則有附表一 編號1 、2 所載，與乙○○共同販賣甲基安非他命予張誌強 2 次犯行之得心證理由。並就甲○○之原審辯護人為其辯護稱： 附表一編號1 、2 部分，甲○○僅駕車搭載乙○○前往與張誌 強交易毒品，實際上並未獲利，且係因甲○○對路況較為熟悉 ，才會由他與張誌強以電話聯繫見面地點，甲○○應僅成立幫 助犯各節，如何認為與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見 原判決第4 至11頁）。
⒉經核原判決關於乙○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、施 用第一級毒品，以及甲○○販賣第二級毒品部分之採證認事並 無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證 據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不 當之違誤。
⒊再：
⑴一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的 物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難 期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度 之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝 於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交 易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地 ，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。因此，並非 不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣 雙方所供述交易情節之佐證。原判決針對上訴人等就附表一編 號1 、2 部分，如何應評價為販賣甲基安非他命予張誌強之共 同正犯乙節，援引上訴人等與張誌強間之相關通訊監察譯文， 作為上訴人等之自白及張誌強不利上訴人等之證詞之補強證據 ，於法並無不合。
⑵犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4 條第1 項販賣第一 級毒品、同條第2 項販賣第二級毒品、第10條第1 項施用第一 級毒品之罪，必須供出所販賣、施用之第一級、第二級毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有同條例第17條第1 項減 輕或免除其刑規定之適用。原判決已敘明：乙○○於警詢時雖 供出其毒品來源為綽號「北風」之彭國峯，檢警並依其提供之 資訊追查彭國峯涉犯毒品條例之情事；然迄原審止，檢警除查 獲彭國峯涉犯持有及施用海洛因之不法情事外，未見另有查得 販賣毒品予乙○○之情，亦無其他交易毒品之相關資料足資佐 證，因認乙○○並無毒品條例第17條第1 項減刑規定之適用等 旨（見原判決第16至18頁）；核與卷內資料相符。原判決未適 用毒品條例第17條第1 項規定減輕乙○○之刑，自無不適用法 則或適用不當之違法可言。何況，原審於審判期日，經原審審
判長詢以：「有無其他證據提出或聲請調查？」時，乙○○及 其原審辯護人均答稱：「沒有」（見107 年度上訴字第110 號 卷二第11頁背面）。原審認乙○○並無毒品條例第17條第1 項 規定適用乙情之事證已明，未再就此事項另為其他無益之調查 ，亦無調查證據職責未盡之違法。
⒋乙○○之上訴意旨①及甲○○上開上訴意旨所指各節，或係重 執其等在原審辯解各詞，或係執其等之個人主觀意見，就原審 採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實 上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之 酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判 決維持第一審對乙○○所犯此部分13罪所量處之刑及就此部分 與已確定之施用第二級毒品、幫助施用第二級毒品部分所處之 刑，定其應執行有期徒刑14年6 月，已敘明第一審之量刑及定 執行刑，業依刑法第57條規定詳予審酌其各項量刑因子及所犯 罪行之整體評價，顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕 重得宜，均屬妥適，乙○○於原審請求依毒品條例第17條第 1 項規定減輕其刑及從輕量刑，為無理由等旨（見原判決第18至 19、23頁）。又上訴人此部分所犯13罪，加計已確定之2 罪部 分，各刑中之最長期為有期徒刑8 年，合併之刑期達有期徒刑 72年1 月，原判決維持第一審判決酌定之應執行刑14年6 月， 亦屬從寬。核原判決關於科刑及酌定執行刑部分，並未逾法定 刑度，亦無濫用量刑職權、悖於定應執行刑之恤刑目的之情事 ，自難率指為違法。乙○○之上訴意旨②僅憑己見，指摘原判 決所定應執行刑過重，亦非適法之第三審上訴理由。㈢上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原 判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認乙○○對原判決關於其販賣第一級毒品、販賣第二 級毒品、施用第一級毒品部分，以及甲○○對原判決關於其販 賣第二級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。 又本件係程序判決，乙○○上訴意旨另請求給予自新機會云云 ，尚無從審酌，附此敘明。
貳、甲○○對原判決關於其轉讓禁藥之上訴部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條
第1 項定有明文。甲○○不服原判決，提起第三審上訴，並未 聲明僅對其販賣第二級毒品部分上訴，應視為對其轉讓禁藥部 分亦提起上訴。
次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三 審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以 判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382 條第1 項前段、第395 條 後段規定甚明。
查：甲○○對原判決關於事實欄二之㈤、㈥，維持第一審論處 其轉讓禁藥，共2 罪罪刑（各處有期徒刑7 月）之判決，駁回 其在第二審之上訴部分，提起第三審上訴，惟未就此部分敘述 上訴理由。乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之 上訴理由書狀。
綜上，應認甲○○對原判決關於其轉讓禁藥部分之上訴為不合 法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日