最高法院刑事判決 107年度台上字第2851號
上 訴 人 蔡宜萍
選任辯護人 張晉維律師
上 訴 人 陳泓瑋
吳盛雄
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國106年11月16日第二審判決（106年度上訴字第
693號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度毒偵字第4929號
、105年度偵字第16973號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人蔡宜萍有原判決事實欄（ 下稱事實欄）一之㈠所載如其附表（下稱附表）一編號14、 22所示與同案被告陳政喬（業經第一審判處罪刑確定）共同 販賣第一級毒品海洛因予徐珮怡、許嘉明各1 次；上訴人吳 盛雄有事實欄一之㈡所載如其附表一編號17、28所示與陳政 喬共同販賣海洛因予徐珮怡、陳慶宗各1 次；上訴人陳泓瑋 有事實欄一之㈢所載如其附表一編號16、18所示與陳政喬共 同販賣海洛因予徐珮怡1 次、共同販賣第二級毒品甲基安非 他命予蔡萬霖1 次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審關 於論處蔡宜萍、吳盛雄共同販賣第一級毒品各2 罪刑（均處 有期徒刑，附表一編號14、22蔡宜萍部分均依刑法第59條規 定酌減其刑；編號17、28吳盛雄部分均依毒品危害防制條例 第17條第2 項及刑法第59條規定遞予減輕其刑）；論處陳泓 瑋共同販賣第一級毒品（附表一編號16）及共同販賣第二級 毒品（附表一編號18）累犯2 罪刑（均處有期徒刑，附表一 編號16部分除法定刑死刑、無期徒刑外，依累犯加重其刑後 ，再依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞 予減輕其刑；編號18部分除法定刑無期徒刑外，依累犯加重 其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑）， 並為相關沒收宣告及分別定蔡宜萍應執行刑有期徒刑15年2 月、吳盛雄及陳泓瑋均應執行刑有期徒刑7 年10月之判決，
駁回上訴人等此部分之第二審上訴。已載敘調查、取捨證據 之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就蔡宜萍否認犯 行所辯各語認非可採，詳予論述及指駁（吳盛雄及陳泓瑋承 認全部犯罪事實）。
三、上訴意旨略以：
㈠、蔡宜萍部分：
⒈證人許嘉明民國105 年7月3日之警詢筆錄，於20時46分即表 示疲累想休息而停止詢問，是否因犯藥癮致當時精神狀態不 濟？原判決未予調查該警詢供述之可信性，即率予認定該警 詢供述有證據能力，有違證據法則。
⒉本件蔡宜萍因與陳政喬為男女朋友關係而代接購毒者電話， 惟並無共同營利之意圖，且卷內亦無證據資料可資證明其有 獲得何種具體利益，原判決僅以兩人為男女朋友關係，逕予 論罪科刑，顯與論理及經驗法則有違。
⒊蔡宜萍僅係代接電話、代為轉達訊息給陳政喬，對購毒者之 身分、來意及用語毫無所悉，縱令有所知悉，亦僅屬幫助犯 ，原判決認定其與陳政喬有共同販賣毒品之犯意聯絡，亦有 違誤。
㈡、陳泓瑋部分：
⒈陳政喬固供稱會無償給予些許甲基安非他命施用，作為委請 其幫忙送交毒品之報酬，然此純係陳政喬事後自願給予，並 未在雙方事前合意之範圍內，且該陳述既係陳政喬之自白， 自亦屬被告之自白，於無其他補強證據情況下，自難據此逕 認其有「意圖營利」之意思。故陳泓瑋主觀上並無營利之意 圖，原判決於缺乏證據補強之下，逕予認定其有營利之意圖 ，有違證據法則。
⒉其僅係代陳政喬送交毒品且所收現金亦全數交給陳政喬，顯 非以自己犯罪之意思而參與犯罪，應屬幫助犯而非共同正犯 ，原判決逕論以共同正犯，亦有適用法則不當之違誤。 ⒊本件其所交易之毒品數量及金額非鉅，且僅係代他人交付毒 品，所造成之社會危害相對輕微，原審維持第一審量處有期 徒刑7年10月之判決，顯然過重，不符比例原則。㈢、吳盛雄部分：
⒈附表一編號17、28之犯行，其違法之情狀相同，有差異者僅 為販賣之價金，審酌刑法第57條第9 款「犯罪所生之危險或 損害」之規定，販賣毒品數量、金額較少之部分理應處以較 輕之刑。然原判決就其二次犯行均處有期徒刑7年8月，有違 平等原則。
⒉其僅係代陳政喬送交毒品且所收現金亦全數交給陳政喬，顯 非以自己犯罪之意思而參與犯罪，所為亦非販賣毒品之構成
要件行為，應屬幫助犯而非共同正犯，原判決逕論以共同正 犯，自有適用法則不當之違誤。
⒊本件交易之毒品數量及金額非鉅，且其僅係代他人交付毒品 給購毒者，非立於主導犯罪之地位，所造成之社會危害相對 輕微，家中尚有高齡老母待奉養，原審量刑過重且未依刑法 第59條「情可憫恕」規定妥適酌減其刑，不符比例原則。四、惟按：
㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。而所稱「具有較可信之特別 情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之 外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無 其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。此係決定陳述有無證據能 力，而非決定陳述內容之證明力。證據能力與證據之證明力 ，兩者並不相同。原判決已詳敘：證人徐珮怡、許嘉明2 人 於警詢時之陳述，有與審判中不符情形，其等之警詢陳述， 如何具有較可信之特別情況，且為證明蔡宜萍之犯罪事實存 否所必要，因認有證據能力之理由（見原判決理由甲壹之一 ㈠）。且以許嘉明於警詢及偵查中就其歷次向陳政喬購買海 洛因之細節，諸如其撥打電話至陳政喬持用之手機門號聯絡 購買毒品、毒品交易之地點、購買毒品之金額等節，經員警 及檢察官以一問一答之方式詢、訊問，許嘉明均能切題陳述 ，足見其接受詢、訊問當時之狀態良好且意識清晰，因認許 嘉明於上開作證時並無因緊張或藥癮而無法正常回答之情事 （見原判決第12頁）。另許嘉明迄未表明其於警詢當日藥癮 發作、精神狀況不佳等情，有相關筆錄在卷可參（見警卷第 228頁、第16973號偵查卷第127頁、一審卷第2頁及第45頁背 面），蔡宜萍上訴意旨⒈未依卷內訴訟資料就此指摘，難認 係適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事 實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則 及經驗法則，即不容任意指為違法。而事實之認定，若係結 合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均 不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連 性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗 法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其 整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證 據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。又證據之證明力
係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有 矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分 認為確實可信予以採取，原非法所不許。再同一證人前後證 述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除 其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱 未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分 證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有 未合。本件原判決主要係依憑蔡宜萍部分不利於己之供述（ 供承卷附有關附表一編號14、22部分之通訊監察譯文，是徐 珮怡、許嘉明來電，由其接聽後而將內容轉述給陳政喬之事 實），證人即同案被告陳政喬、購毒者徐珮怡、許嘉明分別 於警詢、偵查及第一審審理時之證詞，佐以卷附通訊監察譯 文、第一審勘驗筆錄、扣案如附表二所示之行動電話、電子 磅秤及毒品等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用 ，認定蔡宜萍確有前揭與陳政喬共同販賣第一級毒品之犯行 。並說明：依徐珮怡警詢所述，其與陳政喬間之交易，係以 「大碗的」作為購買（新臺幣，下同）1,000 元海洛因之暗 語；依許嘉明於偵查中所證，其與陳政喬聯絡購買海洛因時 ，係以「大支」、「小支」作為暗語。再稽之前揭附表三編 號14、22所示通訊監察譯文內容以觀，當徐珮怡向蔡宜萍告 知「大碗的」、許嘉明向蔡宜萍告知「大支的」時，蔡宜萍 均隨即回應「好」，未有絲毫之停頓或猶豫，亦未向徐珮怡 、許嘉明確認所謂「大碗的」或「大支的」之意，二次對話 情形相同。且徐珮怡於偵查中證稱：「我在電話中表示要『 大碗的』，『嫂仔（指蔡宜萍）』表示好，她知道我要購買 海洛因」等語，顯見蔡宜萍知悉徐珮怡習慣以「大碗的」一 語代表購買1,000 元之海洛因甚明；許嘉明於警詢及偵查中 亦證稱：「蔡宜萍知悉『大支的』之意思就是要購買海洛因 。」更於警詢時明確證稱：「告知蔡宜萍同樣也可以買到海 洛因」等語，足徵蔡宜萍知悉許嘉明所指「大支的」之暗語 即為購買海洛因之意。何況蔡宜萍於警詢中亦自承：「（附 表三編號14所示之譯文內容）是我和徐珮怡通話，徐珮怡要 向陳政喬購買毒品海洛因」、「（附表三編號22所示之譯文 內容）是我和許嘉明通話。許嘉明要向陳政喬購買毒品海洛 因。」等語明確。再者，蔡宜萍於接收徐珮怡、許嘉明購買 海洛因之意後，立即承諾，未再徵詢陳政喬，顯見蔡宜萍可 為陳政喬決定毒品交易之重要內容，而與單純接聽電話轉達 意思之情形顯然有別，足徵蔡宜萍顯非僅為代傳意見之人。 並以通訊監察譯文所呈現之客觀事實，認定蔡宜萍對於徐珮 怡、許嘉明欲購買海洛因一情已經知悉，進而與徐珮怡、許
嘉明接洽毒品買賣。另陳政喬與蔡宜萍既係男、女朋友，所 為之證述更有迴護蔡宜萍之可能，且蔡宜萍於電話中既非居 於一般轉達訊息者之身分，是徐珮怡、許嘉明事後翻異前詞 及陳政喬之證述，與通訊監察譯文內容相悖，委無可採，而 不足為有利於蔡宜萍之證明等旨。並載述認定蔡宜萍前揭共 同販賣毒品犯行均有營利意圖之理由。所為論斷，俱有卷內 資料可資覆按，且無違經驗、論理等證據法則。蔡宜萍相關 上訴意旨，經核顯係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力 之職權行使，或就原判決理由已經說明之事項，徒憑自己之 說詞，漫事爭辯，且將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評 價，或未依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理 由。
㈢、關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買 賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為， 苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒 品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商 ，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重 要核心行為。原判決以本件蔡宜萍就附表一編號14、22部分 ，除接聽電話外，對於徐珮怡、許嘉明購買海洛因之意思確 有認知並瞭解內情，更與徐珮怡、許嘉明於電話中達成買賣 海洛因之合意，隨後再由陳政喬於各該編號所示之時間、地 點，將交易之海洛因交付與徐珮怡、許嘉明。蔡宜萍就附表 一編號14、22部分，顯係基於出賣人地位與購毒者聯絡毒品 交易事項。是蔡宜萍與陳政喬就上開編號所示之販賣海洛因 2 次犯行，自有犯意聯絡及行為分擔；吳盛雄就附表一編號 17、28部分、陳泓瑋就附表一編號16、18部分，居間為交付 毒品及收受、轉交金錢等構成要件行為，均係各自與陳政喬 相互分工以完成毒品交易行為，具有行為分擔之關係，顯見 其2 人係以自己犯罪之意思分別參與上開犯行。準此，上訴 人等3 人就上開各犯行均應與陳政喬負共同販賣毒品之罪責 等旨（見原判決第15至17頁）。已說明其認定之依據及得心 證之理由，核其採證認事並未違反客觀存在的經驗、論理或 其他證據法則，亦無蔡宜萍上訴意旨⒊及陳泓瑋、吳盛雄上 訴意旨⒉所指判決不適用法則之違誤。
㈣、刑事訴訟法第156條第2項就被告自白之補強性設其規定，重
在藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值。至關於 犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之 目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，例如處罰條 件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為被告於此 之自白，則無須補強證據；但得提出反證，主張其此等任意 性之自白並非事實。本件吳盛雄、陳泓瑋為陳政喬送交毒品 可從中獲取陳政喬提供之免費毒品一情，業據陳政喬於偵查 中供述明確，吳盛雄未予爭執，陳泓瑋於偵查中亦自承上情 在卷。故吳盛雄、陳泓瑋代陳政喬送交毒品及收受價金，既 可從中賺取陳政喬提供之毒品利益，自亦符合販賣毒品罪關 於「意圖營利」之主觀構成要件。原判決復依其調查之結果 ，於理由欄說明足認吳盛雄、陳泓瑋上開任意性自白與事實 相符之論據。是吳盛雄、陳泓瑋既未能提出反證證明其等之 自白與事實有何不符之情形，上訴意旨就此所為漫為指摘， 即難認係合法之第三審上訴理由。
㈤、關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁 量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使 之外部性界限），或違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁 量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，以為上 訴第三審之適法理由。原判決維持第一審判決就陳泓瑋所犯 經適用累犯規定加重（不含死刑及無期徒刑部分）及就陳泓 瑋、吳盛雄分別適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑後（第一級毒品部分復依刑法第59條規定酌予遞減其 刑），就其2 人分別量處如前述之刑，及均定應執行有期徒 刑7 年10月，已引用第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕 重之標準等一切情狀及數罪併罰定應執行刑所採限制加重原 則，據以說明維持第一審相關之量刑及定應執行刑所憑之理 由（見原判決第21頁）。且上開刑之量定，已屬從輕，並無 逾越法律所規定之範圍，或違反比例、公平及罪刑相當原則 之情形。
五、上訴人等3 人上訴意旨經核均係憑持己見，或再為事實上之 爭辯，或對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使， 或誤認未適用酌減規定減輕其刑，任意指摘，均難謂已符合 首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁 回。另第一審判決有二份，原判決案由欄漏引106年4月18日 之判決，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日