最高法院刑事判決 107年度台上字第1568號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治
上 訴 人
即 被 告 劉邦騰
選任辯護人 常照倫律師
上 訴 人 吳宗憲
（被 告）
選任辯護人 羅閎逸律師
吳佩書律師
上 訴 人 唐國傑
（被 告）
選任辯護人 盧永盛律師
上 訴 人 梁智傑
（被 告）
選任辯護人 陳世煌律師
林家豪律師
上 訴 人 沈俊吉
（被 告）
選任辯護人 吳孟宇律師
上 訴 人 鄭振三
（被 告）
選任辯護人 周春霖律師
上 訴 人 郭芳賓
（被 告）
選任辯護人 林春榮律師
上 訴 人 薛文鈞
（被 告）
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國106年6月27日第二審更審判決（104 年
度重上更 (一)字第7號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署99年度
偵字第7855、14786、17080、18519、18789、20678 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉邦騰如其附表編號九 (二)部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即劉邦騰如原判決附表〈下稱附表〉編號九(二 )部分）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於被告劉邦騰如附表編號九(二)部 分（即第一審判決附表十 (二) 就犯罪事實欄〈下稱事實〉 二 (二)1 部分）論以違背職務行賄及政府採購法第87條第5 項借用他人名義投標各1 罪部分之判決，改判僅論處如附表 編號九 (二)所示之政府採購法第87條第5項借用他人名義投 標1 罪刑，並說明被訴違背職務行賄部分不另為無罪之諭知 ，固非無見。
二、惟查：
(一)貪污治罪條例第4條第1項第3 款就公務員建築或經辦公用工 程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有 其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度 之貪污類型之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「 公用」器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、 公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔， 自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，並將浮報價 額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常見之 舞弊手法，列明於本款，一方面以杜爭議，一方面資為認定 其舞弊內涵之參考。至其是否以違背職務之行為為對價，究 係公務員或對方主動，就上開立法意旨觀之，均非所問。而 所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指 該公務員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中 ，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人 不法利益之謂。其構成固限於建築或經辦公用工程，並以上 開計算方式收取之，然本質上仍屬「賄賂」之一種。且公務
員收取回扣本不必然出於其主動；收受賄賂亦不必然係被動 為之。又交付回扣者，縱係被動同意，然如因此得以承作該 工程或出售該器材、物品，亦未必即屬合法行為而不可課以 相當之罪名。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之間容 有發生競合關係之可能性存在。從而，於發生競合關係之情 形時，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行 賄者，仍應依同條例第11條相關規定論處。
(二)原判決認定：劉邦騰以長呈興企業有限公司（下稱長呈興公 司）參與投標而標得之工程，均以約定好回扣，形式上由三 家以上投標，實際由吳宗憲等彰化縣員林鎮公所（已改制為 員林市公所，下仍稱員林鎮公所）相關公務員私下議定好由 長呈興公司得標之違反政府採購法之違法方式完成採購等情 （見原判決第8至10頁之事實二 (二)1 部分），並認為吳宗 憲等人經辦公用工程收取回扣之行為，所犯既屬應優先適用 經辦公用工程收取回扣罪，自無再論其等違背職務收受賄賂 罪嫌之餘地（見原判決第106 頁以下之五、論罪部分），倘 若無誤，依上述說明，劉邦騰之交付回扣，本質上似仍屬對 該收取回扣之公務員請其為違背職務行為而行賄，亦即收取 回扣與違背職務收受賄賂之間發生競合之情形，從而，不具 公務員身分之劉邦騰對於因違背職務而收取回扣之公務員行 賄，所為即非不能依貪污治罪條例第11條第1項、第4項規定 論處。原判決誤引本院93年台上字第5421號判例意旨（係在 闡述公務員收取之回扣款，不應發還支付回扣之人），據以 說明同案被告吳宗憲、唐國傑、薛文鈞、郭芳賓等人此部分 所為，既均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3 款經辦公用工 程收取回扣罪，而非違背職務收受賄賂罪，則劉邦騰係為配 合吳宗憲等人收取回扣之要求，而應允擔任配合得標支付工 程回扣之廠商，即屬交付回扣之人，自不成立交付回扣罪， 當然更無成立違背職務行賄罪之可能，自難以該罪名相繩等 旨（見原判決第143 頁），而就劉邦騰此部分被訴違背職務 行賄罪嫌不另為無罪之諭知，即有判決理由矛盾及適用法則 不當之違法。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決就劉邦騰被訴違背職務行賄罪嫌 部分不另諭知無罪，係違背法令，為有理由，且為維持該被 告之審級利益，應認此部分仍有撤銷發回更審之原因。至劉 邦騰犯借用他人名義投標罪部分，基於審判不可分原則，應 併予發回更審。
貳、上訴駁回（即劉邦騰如附表編號九(一)部分，及吳宗憲、唐 國傑、薛文鈞、梁智傑、沈俊吉、鄭振三、郭芳賓部分）部 分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳宗憲、唐國傑、薛文鈞 、梁智傑、沈俊吉、鄭振三、郭芳賓部分，及劉邦騰如附表 編號九(一)部分之科刑判決，改判論處上訴人即非公務員郭 芳賓、劉邦騰與公務員吳宗憲、唐國傑、薛文鈞、梁智傑、 沈俊吉、鄭振三分別共同犯經辦公用工程收取回扣各罪刑（ 吳宗憲如附表編號一所示共26 罪〈其中 (十八)、(二四)及 (二五)所示3 罪未遂〉；唐國傑如附表編號二所示共23罪； 薛文鈞如附表編號三 (一)至 (三)、(十)、(十一)所示共 5 罪；梁智傑如附表編號四所示共5 罪；沈俊吉如附表編號五 所示共3罪；鄭振三如附表編號六所示1罪；郭芳賓如附表編 號八所示共14罪；劉邦騰如附表編號九 (一)所示1罪。以上 各罪均處有期徒刑及褫奪公權），並對吳宗憲未扣案之犯罪 所得宣告沒收及追徵。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心 證之理由。並就吳宗憲、唐國傑、薛文鈞、梁智傑、沈俊吉 、劉邦騰於法院歷次審理中已就其等所為收取回扣犯行皆自 白認罪，核與卷內證據資料相符，均堪予採信；至鄭振三辯 稱其向證人林循全拿取之紙箱內物品係都市計畫書圖並非回 扣款，及郭芳賓辯稱不知薛文鈞、梁智傑及證人吳貴鈞交其 轉交唐國傑之款項係廠商回扣，僅係暫時保管非擔任白手套 並無犯意聯絡云云，均非可採，已綜合全部卷證資料，詳加 論斷及說明。
三、按貪污治罪條例第4條第1項第3 款之經辦公用工程收取回扣 罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦 之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確 實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建 築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而 收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付 回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，不論公務員 有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1 項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務 收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。而所謂「回扣」， 係指經辦公用工程之公務員圖為自己或第三人不法之所有， 與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中
，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。又對於回 扣金額，如交付之一方於工程款中，按約定成數或比例為基 準，自行增減量定，以提取回扣款，只要收受之一方允受， 其犯罪行為即屬完成，並非須與約定成數或比例完全一致為 必要。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由 應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方 先另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同 之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或 工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不 同，自非所問。原判決已說明其事實所列之各筆受付款項， 均係吳宗憲要求員林鎮公所之公用工程意欲承作或得標廠商 ，按工程款或決標金額之一定比例計算而收取回扣款，並非 任意要求之金額，與一般賄賂金額大不相同，且收取回扣並 不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工 程完工或付款時扣取為限。本件如原判決事實所列之各筆受 付款項，均係吳宗憲要求意欲承作員林鎮公所之公用工程或 其得標廠商，按工程款或決標金額之一定比例計算而收取回 扣款，並非任意要求之金額，與一般賄賂金額大不相同，且 依上開說明，收取回扣並不以所交付者與約定成數或比例完 全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限。是以， 本件由各廠商交付之款項，並非僅為一般賄賂，更屬回扣無 訛等旨（見原判決第101至102頁）。所為論斷，有卷存事證 足憑，經核於法並無不合。
四、原判決已詳為說明：吳宗憲就任彰化縣員林鎮鎮長後，與員 林鎮公所主任秘書唐國傑、建設課課員薛文鈞、沈俊吉、鄭 振三、臨時約僱人員梁智傑等人，及擔任白手套之全邑房屋 仲介公司負責人郭芳賓、長呈興公司實際負責人劉邦騰、泰 集全管理技術有限公司負責人林循全（業經原審前審判刑確 定）、鈞達工程技術顧問有限公司（下稱鈞達公司）負責人 趙健達（業經原審前審判決免刑確定）、正鈞營造有限公司 負責人吳貴鈞（業經檢察官緩起訴處分確定）等人，如何共 同利用經辦員林鎮公所發包公用工程之機會，向承包廠商收 取工程回扣之分工情形，剖析論斷關於本件回扣與賄賂之區 別（見原判決第101至102頁）、成立共同正犯之認定（見原 判決第102至106頁），及如何推論罪數、犯意聯絡與行為分 擔、適用法定減輕其刑規定之理由（見原判決第106至134頁 ），並對如何認定：(1)劉邦騰於事實二 (一)部分，雖僅係 受承辦人薛文鈞之託而參與，與吳宗憲並無直接聯繫或接觸 ，然其既已尋得鈞達公司趙健達願意配合得標並支付回扣款 ，且居中斡旋並安排薛文鈞與趙健達在教父餐廳見面談論對
價事宜，另安排趙健達在新月梧桐餐廳交付回扣款予薛文鈞 ，而為收受回扣之犯罪構成要件行為。則依上說明，劉邦騰 與其他共同正犯薛文鈞、唐國傑、吳宗憲、蕭允泰（業經原 審判刑確定）等人間，仍可認分別有直接或間接之犯意聯絡 ，並進而實行犯罪構成要件行為，而應論以貪污治罪條例第 4條第1項第3 款經辦公用工程收取回扣罪之共同正犯（見原 判決第104 頁）。(2)唐國傑、薛文鈞關於事實二 (一)部分 ，同時具備貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條 之罪在偵查中自白」及「自動繳交全部所得財物」之「減輕 其刑」要件，及後段「因而查獲其他正犯或共犯」之「減輕 或免除其刑」要件，自應逕行適用該條項後段之更優惠規定 ，不能分別適用同條項前段、後段規定而「遞減輕其刑」， 因而均依貪污治罪條例第8條第2項後段之特別規定減輕其刑 ，又貪污治罪條例第8條第2項後段規定，相對於證人保護法 第14條第1 項規定，係屬特別法，應擇一適用貪污治罪條例 第8條第2項後段規定。故唐國傑、薛文鈞已有貪污治罪條例 第8條第2項後段之規定減輕其刑之情形，即無再適用證人保 護法第14條第1項規定減輕其刑之餘地（見原判決第107至10 8頁）。(3)薛文鈞關於事實二 (六)4、5所示2罪部分，均係 由證人陳德志於99年6 月21日調查筆錄第11至13、13至15頁 首先供述，嗣由薛文鈞先後於民國99年6 月25日調查筆錄第 11、12頁及99年7月5日調查筆錄第12至15頁始為補充證述， 並經證人即當時主辦本案之調查員黃金泉於原審前審審判中 證述甚詳，故薛文鈞僅符合偵查中自白之規定，而非屬自首 。至證人陳蔚尚於原審審理時固證稱：此工程應該不是其原 來懷疑跟討論的檔案，是後來才出來的，應該是因為薛文鈞 的陳述才查獲的等語，然證人陳蔚尚自承其與黃金泉均為承 辦人之一，本件的源頭是組長他們去處理的，關於創邑工程 顧問有限公司部分其已經忘記了，不能確定是否為薛文鈞主 動提出等語，顯見證人陳蔚尚已然記憶模糊，其所述尚難採 為有利薛文鈞之認定（見原判決第119至121頁）各等旨，均 已依據卷內資料予以論述及說明。核其論斷，並無認定事實 未憑證據之情形，亦無採證違法、調查未盡、適用經驗或論 理等證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違誤。五、刑之量定及酌定應執行刑之刑期、是否適用刑法第59條酌減 其刑或判處免刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之範疇 ，而具體個案情節互異，亦無從比附援引他案量刑輕重指摘 本案量刑不當。原判決已說明係以吳宗憲、唐國傑、薛文鈞 等人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量 刑及定應執行之刑，既未逾越經遞減或減輕其刑後之法定刑
度及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形，均 屬裁量權之適法行使，並未違背平等原則、比例原則及罪刑 相當原則，自不得指為違法。並敘明考量唐國傑收取回扣款 次數甚多，對於公務員之形象傷害甚鉅，於客觀上顯難足以 引起一般人之同情而堪憫恕，不再適用刑法第59條規定酌減 其刑之理由，另劉邦騰雖非公務員，就事實二(一)部分與公 務員共同犯經辦工程收取回扣罪，情節重大，顯無貪污治罪 條例第12條第1 項之情節輕微而減輕其刑規定之適用，均不 得指為違法。又貪污治罪條例第8條第2項後段「減輕或免除 其刑」之規定，亦為法院得自由裁量事項，原判決適用該條 減輕其刑規定，而未依免除其刑規定對唐國傑、薛文鈞諭知 免刑，亦與不適用法則之情形並不相當。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，吳宗憲、唐國 傑、梁智傑、沈俊吉仍謂：其等僅係犯不違背職務收受賄賂 罪，原審論以共同收取回扣罪，要屬違法；鄭振三則謂：原 審就林循全之證詞，未詳查究明，遽論其共同收取回扣；郭 芳賓則謂：其僅單純保管轉交金錢，並無當白手套參與收取 回扣之犯意聯絡；劉邦騰則謂：其僅係幫助趙健達行賄，非 出於與公務員共同收取回扣之犯意聯絡，原審未詳予調查釐 清，又漏未依貪污治罪條例第12條規定減輕其刑；薛文鈞則 謂：原審漏未適用貪污治罪條例第8條第1項後段、證人保護 法第14條第1 項減免其刑、從輕量刑及定執行刑並判處免刑 ；吳宗憲另謂：其等向不同廠商收受賄賂，原審未包括論以 一罪，且量刑及定執行刑17年過重；唐國傑另謂：原審未適 用證人保護法第14條第1 項減免其刑及刑法第59條酌減其刑 ，均屬違法等語。經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯， 或對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任 意爭執，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節事項， 執為指摘，均難謂已符合法定之第三審上訴要件。其等關於 收取回扣部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又吳 宗憲、唐國傑、薛文鈞、劉邦騰與上開事實二 (一) 部分之 收取回扣重罪有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第132 條 第1項之洩密輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款 規定不得上訴於第三審法院之罪，因已無從併為實體上審判 ，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
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