最高法院刑事判決 106年度台上字第4073號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 董怡臻
上 訴 人
即 被 告 林姿儀
上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民
國106年9月6日第二審判決（106年度金上重訴字第10號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第31524號、103 年度偵字
第13324號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵緝字
第1932、1933、1934號，103 年度偵字第22019、30229號，臺灣
桃園地方檢察署103年度偵字第10343號號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決事實認定略為：上訴人即被告林姿儀係新北市○ ○區○○路000 號家興管理顧問股份有限公司（下稱家興公 司）負責人，於民國100年5月間，以家興公司名義加盟有巢 氏房屋，成立有巢氏房屋北大大雅加盟店，經營不動產經紀 買賣業務。又以自己名義投資巴福實業股份有限公司（下稱 巴福公司，涉犯詐欺取財部分由檢察官另行偵辦），經營巴 福公司所有「臺閩之星客貨輪」（下稱「臺閩之星」）船舶 業務。黃梓微（由原審法院通緝中）曾任職永達保險經紀人 股份有限公司（下稱永達保險公司），於美商亞洲美樂家有 限公司臺灣分公司（下稱美樂家直銷公司）經營直銷業務， 並以「紫微老師」名義，對外提供命理諮商、心理輔導，擁 有大量人脈，被告與黃梓微共同基於非法收受存款業務及詐 欺取財之犯意聯絡，以家興公司名義，佯稱可發放與本金顯 不相當之紅利，使投資人陷於錯誤，陸續交付大筆資金，藉 此吸引、招攬多數人投資，作為購買房地產資金之來源。自 同年9月14日起至101年10月5 日止，由被告告知黃梓微所需 資金數額、天數、紅利成數等條件，黃梓微則利用任職於永 達保險公司、美樂家直銷公司或提供命理諮商所建立之人脈 ，向投資人佯稱：近期運勢適合從事投資事業；被告及黃梓 微並於招攬過程中，利誘投資人，以投資家興公司房地產買 賣為名，宣稱保證100 ％還本金，只要資金投入家興公司房 地產買賣，由被告運用資金，可賺取高額利潤，家興公司會 定期分配高額獲利等情，誘引投資人。而以口頭告知或電話 、簡訊傳送資金條件，與投資人約定投資天數5 至30日不等 ，或5至30日期滿可收回本金及獲得本金3%至10%不定之與本 金顯不相當之紅利等，年息可高達120%，以此等高額報酬，
誘引招攬如原判決附表（下稱附表）一所示多數會員加入投 資；並要求投資人將款額匯入被告指定之家興公司彰化商業 銀行大同分行00000000000000號帳戶，或由黃梓微提供名下 國泰世華銀行南京東路分行000000000000號及華南商業銀行 復興分行000000000000號帳戶，供投資人匯入款項，或由被 告、黃梓微直接在家興公司、永達保險公司或投資人住處收 款。被告、黃梓微收取投資人資金之後，則以家興公司名義 ，開立本金及紅利總和面額之支票或商業本票，聲稱屆期由 投資人自行兌現支票，或由被告以匯款或現金存入方式發放 紅利，以取信於投資人，致使投資人一再誤將本金及紅利匯 入家興公司帳戶。被告、黃梓微以此方式，向附表一編號1 至27（其中編號6 、18、20、24、27是合資）之林軒農等人 ，收取如附表一所示資金，總計新臺幣（下同）12億8,665 萬9,000 元，交予家興公司。各筆投資入帳日期及金額，詳 如附表二所示。被告並按月提供款額之10%至20.5%不等佣金 予黃梓微抽成。所取得之資金，被告卻用以個人名義購買房 地、投資於巴福公司船舶業務、以巴福公司及立宏環保公司 名義購買不動產，甚至使用後來投資者之資金支付之前投資 人之紅利。然自101年9月起，家興公司即無法支付投資人紅 利，同年10月間，支票也無法兌現，投資人始知受騙等情。 因而撤銷第一審關於被告部分不當之科刑判決，改判依想像 競合犯，從一重論處被告共同法人之行為負責人，犯銀行法 第125條第1項後段非法經營銀行業務罪（累犯）刑，並諭知 第三人家興公司，因負責人林姿儀違法行為而取得未扣案如 附表三所示犯罪所得4億5,672萬1,670 元沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。固非無見。
二、惟查：
㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，須於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備 之違法。又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受 存款論。銀行法第29條之1 定有明文。而違反同法第29條非 銀行不得經營收受存款之規定，應依同法第125 條之規定受 刑事處罰。基於罪刑法定主義，就犯罪行為人之行為如何符 合上開構成要件，自應詳加調查，並於判決理由詳予明載， 方為適法。
原判決事實認定被告與黃梓微共同與附表一編號所示之投資 人，約定投資天數5至30日不等，或5至30日期滿可收回本金 及可獲本金3 %至10%不定之與本金顯不相當紅利等條件，年
息可高達120%，以此等高額報酬誘引投資人，收取如附表一 所示資金，觸犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務 罪。惟於理由欄，並未說明被告之行為，如何符合「約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要 件及其憑據，尚有理由欠備之違誤。
㈡事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前 後齟齬，或認定的事實與所採的證據不相適合，或認定事實 與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。 原判決事實欄記載：被告向附表一編號1 至27之林軒農等人 收取如附表一所示資金，總計12億8,665萬9,000元予家興公 司。各筆投資入帳日期及金額，如附表二所示等語。然查： ⒈附表一編號4 記載：投資人林均詮投資日期為100年10月3日 起至101年「8月15日」止，然附表二編號4，卻記載為100年 10月3日起至101年「10月1日」止，即101年8 月15日以後， 仍有多筆資金匯入家興公司銀行帳戶。
⒉附表一編號12記載：投資人歐陽進恒自101年5月7日起至101 年10月2 日止，總計投資金額為「30,300,000元」；然附表 二編號12，卻記載為101年5月7日起至101年10月2 日止；總 計匯入「41,200,000元」。
⒊附表一編號11記載，投資人陳富美自100年11月15日起至101 年9月28日止，總計投資金額為238,500,000元；然附表二編 號11末尾卻記載：「編號1至61小計319,500,000元」、「編 號1 至61（不含編號48、58、59、60、61）合計投資金額為 238,500,000 元」、「編號48、58、59、60、61小計（投資 巴福船舶部分）81,000,000元」等語。究竟陳富美所投資之 金額係238,500,000元或319,500,000元？亦即檢察官以103 年度偵字第30229號偵查卷移送併辦之金額81,000,000 元部 分，有無包含在內？語意不明。原判決此部分事實認定、理 由說明，尚嫌齟齬，致檢察官上訴意旨得以指摘存有已受請 求事項未予判決之違法情形。
㈢原判決事實認定被告非法經營銀行業務，總計收取資金12億 8,665萬9,000元，惟理由欄內未詳予敘明憑以判斷被告非法 吸金「犯罪所得」所憑之依據及理由，致此部分事實之認定 ，失其所憑，亦有理由不備之違法。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。 再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 。新修正刑法第38條之1第1項前段、第3至5項分別定有明文 。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所
得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能 坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪 誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償 權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。 原判決事實欄記載：被告、黃梓微共同以極高利息招徠投資 人，佯以第1 期或前幾期高額紅利兌現方式，取信投資人之 施詐手段，致使投資人一再誤將本金及紅利匯入家興公司帳 戶，被告卻用以個人名義購買房地、投資於巴福公司船舶業 務、以巴福公司及立宏環保公司名義購買不動產，甚至使用 後來投資者之資金支付之前投資人之紅利等語。理由欄內亦 敘述：被告、黃梓微自101年9月起，即未能支付被害人紅利 ，而被告更以匯入家興公司帳戶之款額，以個人名義購買房 地、投資巴福公司船舶業務，以巴福、立宏環保公司名義購 置不動產，甚至以此投資者之資金支付彼投資人紅利，卻始 終未見具體投資計畫、獲利方式及分紅比例依據等語（見原 判決第20頁第12至17行）。倘認定無訛，被告既將詐得之資 金，以個人名義購買房地、投資船舶業務等，則其因犯本罪 ，個人顯已有犯罪所得（含其變得之財物）。從而，被告上 開犯罪所得或變得之財物，原判決未宣告沒收，亦未說明其 理由，尚有判決不適用法則或理由不備之違誤。 ㈤依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3 項規定，財產可能被 沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請 參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定 命該第三人參與。同法第455條之26第1、2 項復規定參與人 之財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決 。判決應記載主文、構成沒收之事實及理由。理由欄內應分 別記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於 參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。 本件原判決主文宣告：「家興公司因負責人林姿儀違法行為 而取得未扣案附表三所示犯罪所得4億5,672萬1,670 元沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。但未依第三人 參與沒收之程序審理，不當剝奪第三人參與程序之機會，復 未說明其認定沒收事實所憑之證據、應沒收第三人財產之理 由，難謂無適用法則不當及判決不載理由之違法。三、以上，或為各上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事 項，應認原判決上開部分，具有撤銷發回更審之原因。至於 想像競合犯詐欺取財部分，基於審判不可分之原則，亦一併 發回。又原審判決後，107年1月31日修正公布之銀行法第13 6條之1明定，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法 人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除
應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。此項修正 ，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用。案經發回，應一 併注意斟酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
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