侵害商標權有關財產權爭議等
智慧財產法院(民事),民商訴字,104年度,27號
IPCV,104,民商訴,27,20180821,2

智慧財產法院民事判決
104年度民商訴字第27號
原　　　告　臺灣光榮特庫摩股份有限公司
法定代理人　小林英聖　　
訴訟代理人　吳 麒律師
　柯政延律師
　李文傑律師
　廖雍倫律師
　劉倫仕律師
被　　 告　真好玩娛樂科技股份有限公司
兼
法定代理人　周玄昆　　
訴訟代理人 黃博駿律師
陳郁婷律師
共 同
訴訟代理人　翁雅欣律師
複 代理 人　蘇怡佳律師
上列當事人間因侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國
107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告真好玩娛樂科技股份有限公司、周玄昆應連帶給付原告新臺幣440 萬元，及自民國105 年6 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告真好玩娛樂科技股份有限公司、周玄昆連帶負擔百分之24，原告負擔百分之76。
本判決第1 項於原告以新臺幣147 萬元為被告真好玩娛樂科技股份有限公司、周玄昆供擔保，得假執行。被告真好玩娛樂科技股份有限公司、周玄昆如以新臺幣440 萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者 。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結者」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3、7款定有明文。經查：
壹、原告於民國（下同）105 年3 月4 日具狀擴張訴之聲明第1 項之訴訟標的價額為新臺幣（下同）1,800 萬元（見本案卷



一第152 頁）。
貳、原告於105 年6 月20日具狀追加被告公司法定代理人周玄昆 為本案之被告（見本案卷二第5 頁）；另追加訴之聲明第2 項為「被告等不得於其網站、部落格、臉書上公開傳輸、重 製、改作及散布如附表所載後述系爭美術著作圖樣，並將已 重製、改作其上之遊戲軟體、電子檔案、廣告、標示等物品 予以刪除或銷毀，或不得再有其他侵害原告著作權之行為」 （見本案卷二第5 頁）。
參、以上追加及擴張，經核均與前述規定相符，故均應予准許。乙、兩造聲明及陳述要旨
壹、原告方面
一、被告違反商標法部分：
（一）原告主張被告侵害商標權行為之起訖時間為103 年10月起 至104 年10月。上開期間，被告公司之負責人均為被告周 玄昆。
（二）被告明知日商光榮特庫摩遊戲公司（下稱：「日商光榮公 司」）為世界著名電玩遊戲公司，其製作發行之電玩遊戲 行銷遍及臺灣與全世界，僅「三國志」系列策略遊戲即已 歷30年以上，廣為消費者所熟知，並就「三國志」相關向 我國經濟部智慧財產局申請註冊登記至少共17個商標，尤 其第01037069號第9 類、第00184303號第41類、第010414 79號第28類「三國志」商標文字（下合稱：「系爭商標」 ），授權其在臺關係企業臺灣光榮特庫摩股份有限公司即 原告於我國「專屬」使用，被告未經原告許可使用三國志 作為其遊戲名稱，被告遊戲名稱「三國志一統天下」（下 稱：「被告遊戲」）出現在其官網、宣傳文字中，即系爭 商標使用行為。綜上，被告侵害原告系爭商標權之事實明 確。
二、被告違反著作權法部分：
（一）被告侵害著作權部分為103 年10月起至106 年10月11日。 上開期間被告公司之負責人均為周玄昆。原告提出著作權 部分以105 年6 月20日庭呈之民事準備狀之附表為準。另 原告公司之三國志人物圖像，屬著作權法第5 條所保護之 美術著作，主張如105 年6 月20日書狀附表所列44個人物 圖像之美術著作遭受損害（下稱：「系爭美術著作」）。（二）被告明知日商光榮公司所製作發行「三國志」系列策略電 玩遊戲，包括「三國志X 」、「三國志11」、「真三國無 雙6 」、「真三國無雙7 」及「三國志12」等遊戲中對三 國人物例如關羽、劉備等人物所刻畫之美術著作，無論人 物之臉孔神情、髮型、服飾之構成、臉孔之筆觸、或其所



持用武器等創作特點，實具原創性，已深植日本、臺灣及 全球消費者心中，尤其「真三國無雙6 」及最新版之「三 國志12」中人物形象，係由日商光榮公司先後發表於日本 東京之獨立美術著作得依法以法人身分享有著作權，現在 仍在著作權保護期間內，時間均早於被告之「『三國志』 一統天下」遊戲，此有中國著作權登記證書及其附件兩份 可資為據，日商光榮特庫摩遊戲公司就該遊戲相關著作權 並已授權原告於我國「專屬」使用，未經告訴人同意或授 權，為圖不法利益，竟自行或委請第三人重製或改作系爭 美術著作如附表，其中共計44件重要人物圖像，與系爭美 術著作之相似度幾乎達百分之百；其中，以孫尚香為例， 網路google搜尋相關圖片，可知該角色人物有拿短刀、圓 斧、長劍，亦有短髮造型，惟獨被告遊戲，容貌相同、手 持武器、配飾等位置及造型幾乎與原告三國志12雷同。嗣 後更提供平臺使公眾得隨時隨地下載該重製、改作系爭美 術著作之「『三國志』一統天下」手機用電玩遊戲，係以 公開傳輸方式侵害原告就系爭美術著作所擁有之著作財產 權，原告並已依法提出刑事告訴在案。
三、原告係系爭商標及系爭美術著作權之專屬授權人，自得有權 主張：
（一）包含系爭商標及系爭美術著作在內，日商光榮公司已將其 擁有之商標及商品相關之著作權均已專屬授權予原告，由 原告負責在臺經銷其所有電玩遊戲產品，此可由雙方「製 造販賣暨授權契約書」第七條載明「許可商品及說明書之 商標權、著作權為乙方（按：即日商光榮公司）所有、並 由乙方依本契約之規定專屬授權甲方（按：即原告）利用 」及補充備忘錄具體指明所謂許可商品包含「三國志12」 、「三國志11」、「真三國無雙6 」等電玩遊戲等文件可 資為據，是依據商標法第39條第6 項及著作權法第37條第 4 項，原告在被專屬授權範圍內，自得以自己名義行使系 爭商標及系爭美術著作之權利無疑。原告係系爭美術著作 之被專屬授權人，得合法行使權利。包含系爭商標及美術 著作在內，日商光榮公司已將其擁有之商標及商品相關之 著作權專屬授權予原告公司（與日商光榮公司同為日商光 榮特庫摩控股股份有限公司之百分之百子公司），由原告 負責在臺經銷日商光榮公司所有電玩遊戲產品，此可由雙 方「製造販賣暨授權契約書」第2 條明定可知，又同契約 第7 條第1 項亦載明「許可商品及說明書之商標權、著作 權為乙方所有、並由乙方依本契約之規定專屬授權甲方利 用」，及補充備忘錄兩份具體指明所謂許可商品包含「三



國志12」等電玩遊戲等文件可資為據，是依據著作權法第 37條第4 項，原告在被專屬授權範圍內，自得以自己名義 行使系爭美術著作之權利無疑。
（二）原證19號之「製造販賣暨授權契約書」可證明系爭美術著 作之著作權人即日商「光榮特庫摩股份有限公司」就系爭 美術著作之商標權及著作權已授權予「臺灣光榮綜合資訊 股份有限公司」（原告舊稱），即原告已於99年2 月23日 向臺北市政府辦理變更登記，公司名稱由「臺灣光榮綜合 資訊股份有限公司」已變更為「臺灣光榮特庫摩股份有限 公司」。
四、依公司法第23條第2 項及民法第28條規定追加被告公司法定 代理人周玄昆為本案之被告；原告訴之聲明第1 項之訴訟標 的關於損害賠償部分為商標法第69條第3 項、第71條第3 項 、著作權法第88條第1 、2 項第1 款、3 項，原告主張權利 金受損；另依著作權法第84條、第88條之1 規定，請求排除 被告等侵害如訴之聲明第2 項。對於損害賠償範圍部分，主 張著作權法第87條第1 項第5 、6 、7 款。
五、訴之聲明：
（一）被告等應連帶給付原告1,800 萬元，及自105 年6 月21日 起至清償日止（見本案卷五第205 頁），按週年利率百分 之5 計算之利息。
（二）被告等不得於其網站、部落格、臉書上公開傳輸、重製、 改作及散布如書狀附表所載系爭美術著作圖樣，並將已重 製、改作其上之遊戲軟體、電子檔案、廣告、標示等物品 予以刪除或銷毀，或不得再有其他侵害原告著作權之行為 。
（三）前述第（一）項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告方面
一、日商光榮公司並非系爭美術著作之著作權人： 日商光榮公司與原告間之製造販賣暨授權契約書第2 條載明 ：「在下列明定之許可範圍內，乙方將其持有著作權或製造 販賣權之商品中，其…之製造販賣權利授與甲方。如該著作 之著作財產權為乙方所有，乙方並同意於本契約所定之地域 、時間內容內專屬授權甲方利用之。此外，著作權為第三者 所有，而乙方持有其製造販賣權之商品，根據本契約，有關 乙方對於甲方之授權，乙方需負責取得原著作權人之許可」 ，亦即若日商光榮公司為著作權人者，將專屬授權予原告， 若日商光榮公司並非著作權人者，則應另取得許可以讓原告 使用，故日商光榮公司早已坦承日商光榮公司所授權予原告 遊戲範圍內之著作，並非均由日本光榮公司為著作權人，仍



有部分為非著作權人，自得證實日商光榮公司就系爭著作並 非著作權人。
二、被告無侵害原告之商標權部分：
系爭商標違反商標法第29條規定，不具識別性；另一方面， 被告遊戲APP 軟體或其他與三國歷史相關的遊戲，對於「三 國志」之使用，符合商業交易習慣之誠實信用方法，且對消 費者不構成混淆。系爭商標名稱包括三國志、三國志Online 及圖、三國志Battlefield 、三國志戰記，無非係使用中國 三國歷史、「三國志」、「三國演義」等著作記載之人物、 人物關係、場景與事件，而應用於電腦遊戲。系爭商標名稱 中的「三國志」係描述所指定商品或服務，且不具識別性， 違反商標法第29條第1 項第1 款及第3 款規定。為維持商場 情誼，被告遊戲APP 已經更名，原告無稽之商標侵權指控， 非僅浪費司法資源，更屬違反誠信原則之濫用權利行為。三、被告無侵害原告著作權部分：
原告並未主張或舉證其著作權之原創性及著作權之存在。原 告就其主張之三國志人物圖像，迄未舉證其著作權之原創性 及著作權之存在。原告固然提出所謂之部分人物角色之手稿 如原證15云云，惟查，原證15文書之形式與內容不明，該等 人物是否就是原告所欲主張系爭美術著作？其係於何時開始 創作？其何時完成？其係何人創作？其創作過程為何？其獨 創性何在呢？退萬步言，原告主張其係代理日本公司之遊戲 軟體，縱使三國志人物圖像有著作權，恐係第三人所有，並 非原告所有。原告如何證明被告遊戲APP 軟體，侵害其所有 之系爭美術著作權？原告尚未具體主張所謂原告所有之系爭 美術著作物為何；原告並未主張或舉證與被告遊戲，如何有 「實質近似」；原告亦未具體主張或舉證被被告遊戲APP 軟 體開發者，曾如何「實質接觸」原告所有之著作物，以及如 何抄襲原告所有之著作物。
四、被告公司之「一統天下」遊戲即本件被告遊戲，已經於106 年10月11日更新為「版本8.1 」。姑不論就原告105 年10月 27日民事準備狀附表主張之44個人物圖樣，被告並未侵害原 告之著作權（專屬授權）。退萬步言，本件被告遊戲中之44 個人物改版後圖像已和改版前全然不同，若原告主張被告遊 戲「一統天下」改版前之44個人物圖像與系爭美術著作物雷 同云云，被告遊戲「一統天下」改版後之44個人物圖像應毫 無雷同之處。是以，原告105 年6 月20日追加訴之聲明第2 項應無訴之利益可言，應予駁回。
五、本案被告公司就被告遊戲乃係代理發行公司，而依據被告公 司與軟體開發原廠公司之軟體授權合約第十條可知，被告公



司亦要求軟體遊戲原廠開發公司保證被告遊戲相關權利皆未 侵害第三人之智慧財產權，被告公司就他人之著作物實已善 盡注意之義務，絕無侵害他人著作權之故意與過失。被告僅 係被告遊戲APP 軟體之代理商，並非開發商或發行商，有無 故意或過失？而且，被指控APP 遊戲之開發商為維護商業情 誼，已將遊戲人物改版，可證被告自始無故意或過失，併此 敘明。
六、原告所受之著作權侵害損害為何？原告所主張之受有損害與 原告所謂之侵權行為有無因果關係嗎? 原告代理之個人電腦 遊戲，與被告代理之被告遊戲APP 軟體之市場不同，原告係 代理販售個人電腦遊戲軟體商品，後者係提供智慧型手機AP P 軟體免費下載而銷售點數與道具之商品，二者之遊戲也完 全不同，原告不可能因其主張之侵權行為而受有損害。七、答辯聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。丙、爭點整理
法官依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定整理並協議簡化爭點如下（見本案卷 二第165 、166 頁）：
壹、兩造不爭執事項：
一、日商光榮公司為系爭註冊第01037069、01041479、00184303 號「三國志」之系爭商標權人，系爭商標註冊第01037069、 01041479號商標專用期限至112 年3 月15日止、註冊第0018 4303號商標專用期限為至112 年11月30日止。二、被告公司曾使用「三國志一統天下」作為遊戲軟體名稱。貳、兩造爭執事項：
一、原告是否為原證1 系爭商標第01037069、01041479、001843 03號「三國志」商標（見本案卷一第13至15頁）之專屬被授 權人？
二、系爭商標「三國志」是否具商標法第29條第1 項不得註冊事 由而不具識別性？
三、被告公司之遊戲軟體曾使用「三國志一統天下」之名稱，是 否符合商標法第36條第1 項第1 款之合理使用？四、被告公司使用「三國志一統天下」作為遊戲軟體商品名稱， 是否構成商標法第68條、第69條第3 項侵害系爭商標「三國 志」之侵權行為？
五、原告是否為其105 年10月27日民事準備狀所附44件人物圖像 （見本案卷二第67至100 頁）之系爭美術著作財產權人？六、被告公司使用「三國志一統天下」遊戲軟體商品使用之人物



圖像是否侵害原告105 年10月27日民事準備狀所附44件人物 圖像之著作財產權？
七、原告得否依著作權法第88條第1 項、第2 項第1 款規定及商 標法第68條、第69條第3 項、第71條第1 項第4 款規定請求 被告公司賠償1,800 萬元？
八、原告得否依公司法第23條第2 項規定請求被告等連帶賠償1, 800 萬元？
九、原告得否依著作權法第84條、第88條之1 規定，請求被告等 不得於其網站、部落格、臉書上公開傳輸、重製、改作及散 布如原告105 年10月27日民事準備狀所附44件人物圖像之系 爭美術著作，並將已重製、改作其上之遊戲軟體、電子檔案 、廣告、標示等物品予以刪除或銷燬，或不得再有其他侵害 原告著作權之行為？
丁、本院得心證之理由
壹、原告主張商標權部分
一、「三國志」是由西晉陳壽所著，記載中國三國時代歷史的斷 代史，同時也是二十四史中評價最高的「前四史」之一。陳 壽曾任職於蜀漢，蜀漢滅亡之後，被徵入洛陽，在西晉也擔 任了著作郎的職務。「三國志」在此之前已有草稿，當時魏 、吳兩國先已有史，如王沈的「魏書」、魚豢的「魏略」、 韋昭的「吳書」，此三書當是陳壽依據的基本材料，蜀漢無 史，故自行採集，僅得十五卷。而最終成書，卻又有史官職 務作品的因素在內，因此「三國志」是三國分立時期結束後 文化重新整合的產物（見本案卷五第178 頁維基百科介紹， 而兩造均對該維基百科介紹表示無意見等語，見本案卷五第 205 頁），故「三國志」三字為歷史典籍名稱，亦泛指三國 時期之歷史。
二、按「當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者 ，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴 訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或 其他法律有關停止訴訟程序之規定（第1 項）。前項情形， 法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟 中不得對於他造主張權利（第2 項）」，智慧財產案件審理 法第16條定有明文。又按101 年4 月20日經濟部經授智字第 10120030550 號令修正發布、101 年7 月1 日生效之「商標 識別性審查基準」第4.7 點︰「習知書籍、故事、戲劇、影 片、歌曲與音樂等作品名稱，對消費者而言，僅是特定著作 的內容，將之使用於例如：第9 類錄音帶、錄影帶、第16類 書籍、第28類玩具等商品、第35類書籍、錄影帶零售、第38 類電視播送、電臺廣播服務、第41類節目、影片、錄音帶、



光碟片之製作發行、書籍、雜誌之出版發行等服務，相關消 費者容易認為其屬商品或服務內容的說明，通常不具識別性 。…因為該等作品名稱與內容的連結已深植人心，將之使用 於前述商品或服務，消費者會直接聯想到特定的作品內容， 而視其為相關商品或服務內容的說明，不具有識別性。習知 小說與故事常被改編為電動玩具的內容，故以該等名稱作為 商標，指定使用於例如：第9 類電玩遊戲卡帶、磁片、光碟 片、第28類玩具商品、第41類線上遊戲，與第42類之電腦程 式設計等服務，給予消費者的印象為商品或服務內容的相關 說明，不具識別性。核駁案例：『綠野仙蹤』為習知的童話 故事，使用於錄有電腦遊戲程式之磁性資料載體、錄有電腦 遊戲之光學資料載體、電腦程式、與電腦連用之電子遊樂器 、電視遊樂器等商品，給予消費者的印象為商品內容的說明 。『西遊記』為習知的中國神話故事，使用於卡式電腦程式 磁帶、電視遊樂器商品，給予消費者的印象為該磁帶所錄存 的遊戲程式與電視遊樂器內容的說明。流行或廣受歡迎的書 籍、影片、戲劇等作品，常隨著作的散布而廣為人知，尤其 在今日商業模式的運作下，廣受歡迎的書籍、戲劇常被改編 為電影，賣座的電影常發行各種周邊商品，若作品名稱經大 量使用，在消費者心中產生鮮明的印象，而有指示來源的功 能，則具有識別性，著作權人或得其同意之人，得以之申請 商標註冊。非著作權人或得其同意之人申請商標註冊，可能 使消費者產生來源的混淆或減損其識別性，應不得註冊（商 標30Ⅰ⑪）」，被告亦據此提出抗辯（見本案卷五第207 頁 ），是原告以史書「三國志」名稱為系爭商標之文字，是否 具識別性而得申請註冊？是否得據以向被告提出本件請求， 不無可疑。
三、按「以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名 、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性 、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商 標使用者」，商標法第36條第1 項第1 款定有明文，次按： 「商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護 之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費 者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品 或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品 或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或 服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌 其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而 不具有商標使用之意圖者（intent to use ），乃屬通常之 使用，非商標法所稱之商標使用」（最高行政法院98年度判



字第1487號判決意旨參照），乃強調商標之使用需有「顯著 性」，並需有商標使用之「意圖」。查被告遊戲之先前名稱 「三國志一統天下」，並未將「三國志」三字，以特別有別 於「一統天下」之字體色彩予以特別凸顯，或標示「Ⓡ」， 而使消費者認知其係刻意與其他商品區別來源之標識，反而 使消費者認知其係以三國時期歷史人物為角色模擬之遊戲， 而為描述性使用，並無做為商標使用之意圖，故不構成商標 法第68條第1 款之「使用」行為。
四、次按：「依上開證據，原證1 顯示被上訴人使用之黃金引藻 魚字樣，其右下方之三利養殖場及圖之標示，而同包裝中尚 有其他文字記載如營養標示、處理方式、保存方式、解凍方 式、保存期限、有效日期、重量、原產地等，自該字樣在外 包裝顯示功能而觀，應係指產品之名稱；而原證26至30亦係 各海鮮經銷商將『黃金引藻魚』當作銷售產品之一，尚有許 多產品，須瀏覽人逐項點閱；而上證15係被上訴人經營三利 養殖臉書文章中對消費者之呼籲，係文字敘述引用到『黃金 引藻魚』，相關消費者見到原證1 、25至30及上證15之外包 裝及網頁，會認知該『黃金引藻魚』係指銷售之產品名稱， 不會認為該『黃金引藻魚』字樣屬於與他人商品或服務相區 別之表徵，故自上開證據顯示『黃金引藻魚』字樣之實質內 涵而觀，其目的與方法係用以表示商品之相關商標，尚難認 具有商標使用之意圖，為通常之使用，而非商標法所稱之商 標使用」（本院103 年度民商上字第16號民事判決要旨參照 ），而最高法院106 年度臺上字第1224號民事判決駁回上訴 意旨為：「按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權， 若其取捨、認事及解釋並不違背法令及經驗法則、論理法則 或證據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴 理由。本件原審本於採證、認事及解釋契約之職權行使，綜 合相關事證，合法認定：被上訴人使用『黃金引藻魚』字樣 於產品外包裝及網頁，非屬商標法所稱之商標使用，不致使 消費者混淆誤認」，足認為商品圖片之標示、商品之包裝、 附隨其他文字之標示、做為商品之名稱，一般均不至使所用 字樣成為與他人商品或服務相區別之表徵，尚難認具有商標 使用之意圖，而為通常之使用，尚非商標法所稱之商標使用 。查被告遊戲先前使用「三國字一統天下」之名稱，並無顯 著性，並無商標使用之意圖，而僅係用以描述該遊戲係以三 三國時期歷史人物為角色模擬之遊戲，而為描述性使用之做 為該商品名稱，益徵其非屬商標法所稱之商標使用，不致使 消費者誤認該「三國志一統天下」屬於與他人商品相區別之 表徵。




五、況被告公司之系爭遊戲，係使用被告公司之商標（該商標見 本案卷一第36頁、第117 至124 頁），更無致消費者混淆誤 認為原告遊戲之虞。
六、據上，被告既非將「三國志」做為商標使用，且被告遊戲使 用被告公司之商標後，更無致消費者混淆誤認為原告遊戲之 虞，則原告以前述商標法之規定請求被告損害賠償，並無理 由。
貳、原告主張著作權法部分
一、「系爭美術著作」確為著作權法保護之美術著作：（一）原告主張：其受損之著作權為105 年6 月20日書狀附表所 列44個人物圖像之系爭「美術著作」等語（見本案卷三第 294 頁）。
（二）按「依著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示規定，『 美術著作』包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素 描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他 之美術著作。又『美術著作』係指以描繪、著色、書寫、 雕刻、塑形等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形 狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作」（最高法院 96年度臺上字第2554號民事判決意旨參照）。次按：「著 作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他 學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文 。著作須符合『原創性』及『創作性』，所謂『原創性』 ，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『 創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，經濟部 智慧財產局認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity ）之創意高度（或稱美學不 歧視原則），並於個案中認定之。內政部則認『美術著作 』係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美 術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思 想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品） 須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技 巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者， 尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣（ 應為「原」字之誤）非具備美術技巧之表現，自不屬美術 著作。著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法 保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關。又所謂 思想與表達合併原則，係指思想與概念如僅有一種或有限 之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極 有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式 之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因



與思想、概念合併而非著作權保護之標的。惟倘創作者源 於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並 非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改 作他人著作之情形下，得各自享有原創性及著作權」（最 高法院103 年度臺上字第1544號民事判決意旨參照）。（三）關於系爭44個人物圖像之整體外觀，不論其所表達之風格 、姿勢、穿戴之配件、服飾、臉部之表情神韻、肌肉線條 、光暗、顏色之組合配對等，其表達方式並非唯一或極少 數，並無有限性表達之情形，創作者自得源於相同之觀念 ，各自使用不同之表達方式。而系爭44個人物圖像之整體 外觀，不僅對系爭每個人物圖像所表達之風格、姿勢、穿 戴之配件、服飾、臉部之表情神韻、肌肉線條、光暗、顏 色之組合配對有相當細膩且傳神之描繪，且亦融入一些突 破古代服飾之誇張穿著、配件造型（如孫尚香、典韋、董 卓，見本案卷二第18、20、121 頁），或獨特、誇大之動 作、表情、手勢（如袁紹、何進、關羽、管亥、姜維、紀 靈、公孫瓚、黃忠、周倉、曹植、曹真、曹操、孫權、孫 策、張昭、張飛、張遼、馬超、呂布，見本案卷二第12至 17、第19、21、22頁），表達其現代時尚之美感、思想， 具有一定之創作高度，並以該獨特之創作風格、思想，吸 引、迎合崇尚風靡三國志遊戲之時下年輕玩家。（四）被告主張：茲整理系爭44個三國人物之中國歷史名著，如 三國志、三國演義，橫山光輝創作圖像，三國歷史電視劇 如83年中國中央電視臺電視劇三國演義、99年中國將江蘇 衛視等電視臺聯播之三國，寫實畫風漫畫，如陳某著作火 鳳燎原等，可清楚明瞭坊間三國人物之創作，均不脫沿襲 自「歷史或小說之形象特徵」與「習知圖樣」（見本案卷 二第127 至148 頁被附表3 、本案卷三第41至253 頁被附 表7 ），故原告主張之44張人物圖像並非獨立創作，不具 原創性云云（見本案卷三第35頁背面）。惟查：被告所提 出之被附表3 之人物表情呆版、被附表7 則為黑白顏色之 美術著作，以整體觀念及感覺觀之，較之本件系爭美術著 作均有顯著之差異，且亦突顯被附表3 、7 之人物圖像欠 缺現代時尚感，尚難據為證明原告之系爭美術著作不具原 創性之證據。
（五）又被告於民事答辯七狀第1 頁自承：本件被告之44個人物 改版後圖像（被附表6 ，見本案卷三第8 至18頁背面）已 和改版前全然不同，若原告主張被告之「一統天下」改版 前之44個人物圖像與系爭美術著作雷同，被告之「一統天 下」改版後之44個人物圖像，應毫無雷同之處云云（見本



案卷三第1 頁正面）。查被告所提出被附表6 三國志人物 圖像，用以證明其與系爭美術著作已無雷同，加以被告前 開所提出之前述被附表3 、7 之三國志人物圖像，益徵三 國時代人物圖像之美術創作，尚非僅有一種或有限之表達 方式，創作者得各自使用不同之表達方式，其表達方式並 非唯一或極少數，並無有限性表達之情形。
（六）據上，系爭美術著作因具美術技巧之表現，故屬著作權法 保護之美術著作無訛。
二、原告就系爭美術著作遭被告侵權之後述22位人物圖像，為被 專屬授權人：
（一）按：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公 開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之 別名者，推定為該著作之著作人（第1 項）。前項規定， 於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之（ 第2 項）」，著作權法第13條定有明文，而該條所稱之「 著作財產權」，應包括著作財產之準物權及債權，因而包 括固有之著作財產權，以及經授權行使之著作財產權。（二）次按：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院著有17年上 字第917 號民事判例，可資參照，此於被告負舉證責任時 ，亦同。再按：「倘在著作之原件或其已發行之重製物上 印有著作人之本名或眾所周知之別名者，即推定其為著作 人，與之發生爭議之相對人欲為與該等表示內容不同之主 張時，自應負舉證責任。此與著作權登記或註冊不具有推 定之效果者迥不相同。查本件販售十二生肖紙牌之包裝盒 上雖標示載明『新樂園』、『新樂園行企業公司』…；而 就該包裝盒面所記載之整體內容以觀，一般人均會以為『 新樂園行企業公司』始為『新樂園十二生肖』紙牌之著作 權人。亦即僅能推定新樂園行企業公司為著作權人，無從 推定告訴人為著作權人」（最高法院99年度臺上字第50號 刑事判決意旨參照），故一般係以外觀或包裝所標示者， 推定為著作人或著作財產權人。又「All rights reserve d 」（所有權利保留）係源於西元1910年之「布宜諾斯艾 利斯公約」（Buenos Aires Convention ），依該公約第 3 條規定，任何簽署國登記之作品，只要作品內標註「權 利」之「保留」，即授予其在所有簽署國之著作權，此為 國際通用且常見之著作權人標示方式，而為著作權法第13 條第1 項所稱之「以通常之方法表示」。查原告於系爭美



術著作下方，均標示「All rights reserved 」字樣（見 本案卷一第272 至279 頁、第286 頁、第289 至290 頁） ，此為國際間之「著作權法定形式」（Copyright Formal ities ），即係於已發行之重製物上，以通常之方法表示 著作人或著作財產權人之名稱，故應推定原告為有權主張 系爭美術著作權利之人。被告抗辯：原告不得主張系爭美 術著作之權利等語，自應負舉證責任，然被告並未提出反 證以實其說，僅爭執原告所提證據之形式及內容，故關於 原告就系爭美術著作得主張著作財產權之後述所列舉證或 其他舉證，縱有何疵累，依上述說明，被告此部分抗辯仍 無理由。
（三）原告係以市場上一般商品之通常標示方法表示其為著作財 產權人，被告遊戲亦以類似方式標示：「真好玩娛樂科技 版權所有Ⓒ9SPlay Entertainment Technology Co . Ltd . All Rights」（見本案卷一第175 至185 頁公證書之附 件一第14頁即本案卷一第199 頁），所使用「Ⓒ」即為「 Copyright 著作權」之意義，有時簡稱為「Copr .」，而 市場上之一般電腦軟體商品或其他商品，亦無法就所包含 之每項智慧財產權逐一標示，故尚難因原告並未於產品逐 一標示各項智慧財產權，即斷認其未以通常方法表示著作