智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決
107年度重附民上字第8號
上 訴 人
即被上訴人 美商微軟公司（Microsoft Corp.）
代 表 人 Richard H. Sauer
訴訟代理人 陳瓊英律師
藍孟真律師
馬蕙蘭
被上訴人即
上 訴 人 慶豐資訊有限公司
代 表 人 林櫻香
訴訟代理人 王中騤律師
被上訴人即
上 訴 人 陳聖文
訴訟代理人 陳明暉律師
複 代 理人 郭令立律師
被上訴人即
上 訴 人 林柏勳
上列當事人間因違反著作權法刑事附帶民事訴訟案件，不服臺灣
新北地方法院106 年度智附民字第42號，中華民國107 年4 月26
日第一審刑事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴均駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、我國法院就本件涉外事件有管轄權且應以我國法為準據法：（一）按：「民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件 ，內國法院首應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內 國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定 應適用之法律（即準據法）。…涉外民事法律適用法並無 明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定」（ 最高法院98年度臺上字第2259號民事判決意旨參照）。次 按「訴訟，由被告住所地之法院管轄」；「因侵權行為涉 訟者，得由行為地之法院管轄」，民事訴訟法第1 條第1 項前段、第15條第1 項定有明文。
（二）查本件上訴人即被上訴人美商微軟公司（下稱：「上訴人 」）係外國法人，是本件訴訟具有涉外因素，為涉外事件 。又上訴人主張被上訴人即上訴人（下稱︰「被上訴人」 ）等於我國境內侵害其著作權，請求損害賠償及判決登報 ，是本件應定性為著作侵權事件，而應適用涉外民事法律
適用法之規定。
（三）涉外民事法律適用法並無關於著作權侵權事件之國際管轄 規定，亦無其他法律規定，故依涉外民事法律適用法第1 條之規定，本件國際管轄應適用法理。又被上訴人等之住 所或營業所均在我國，且爭議之著作侵權行為之事實發生 地亦於我國，故無論依前述類推適用民事訴訟法說之實務 見解，或依具體個案利益衡量說之「以原就被」主要原則 ，我國法院就本件涉外民事事件均有國際管轄權。（四）本件被上訴人等之住所或營業所均在我國，且爭議之著作 侵權行為之事實發生地亦於我國，故依涉外民事法律適用 法第25條「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。 但另有關係最切之法律者，依該法律」之規定，我國為侵 權行為地且我國法為關係最切之法律，故應依我國法為準 據法，判斷本件之實體權利義務關係。
二、本院有本件刑事附帶民事訴訟之管轄權：
（一）按「違反著作權法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之 」；「不服地方法院關於違反著作權法案件依通常程序所 為之第一審裁判而上訴者，應向管轄之智慧財產法院為之 」；「審理違反著作權法案件之附帶民事訴訟，除第三審 法院依刑事訴訟法第508 條至第511 條規定裁判者外，應 自為裁判，不適用刑事訴訟法第504 條第1 項、第511 條 第1 項前段規定」，智慧財產案件審理法第23條、第25條 第1 項及第27條第2 項分別定有明文。
（二）兩造對原審所為刑事附帶民事訴訟之判決不服提起上訴， 揆諸前揭說明，本院依法為審理本件違反著作權法案件之 法院。
三、本件上訴人有當事人能力：
（一）按：「未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人， 然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或 管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人 能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問」， 最高法院著有50年臺上字第1898號民事判例，可資參照。（二）本件原告係依美國法律所成立之公司，雖未經我國經濟部 認許，亦未指定我國境內之訴訟及非訟代理人，依民事訴 訟法第40條第3 項規定，為非法人團體，仍有當事人能力 。
貳、實體部分
一、上訴人起訴及主張意旨：
被上訴人陳聖文、林柏勳有臺灣新北地方檢察署105 年度偵 字第36927 號偵查卷宗（下稱：「偵字卷」）起訴書所載之
違反著作權法犯行，爰依著作權法第88條第3 項規定，請求 被上訴人陳聖文、林柏勳就侵害上訴人著作財產權之35種軟 體，連帶給付上訴人新臺幣（下同）3,500 萬元之損害賠償 。又被上訴人慶豐資訊有限公司（下稱：「被上訴人公司」 ）對其受雇人即被上訴人陳聖文因執行職務，不法侵害上訴 人之著作權，亦應負連帶損害賠償責任。爰依著作權法第88 條、第89條、第99條及民法第185 條第1 項、188 條第1 項 前段、第195 條第1 項等規定提起訴訟。
二、上訴人於原審聲明：
（一）被上訴人應連帶給付3,500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）被上訴人應連帶負擔費用，將本案刑事判決最後事實審判 決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄， 以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下 半頁1 日。
（三）被上訴人應連帶負擔費用，將附件一所載之道歉啟事，以 長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半 頁1 日。
（四）第1項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。三、原審判決意旨：
被上訴人3 人確有不法侵害上訴人之著作財產權之行為，從 而上訴人依據著作權法、侵權行為之法律關係，請求被上訴 人公司、被上訴人陳聖文應連帶給付，或被上訴人陳聖文、 被上訴人林柏勳應連帶給付47,380元及利息，被上訴人公司 、陳聖文、林柏勳中任一人如為給付，其餘被上訴人於該給 付範圍內，免給付義務；被上訴人林柏勳另應給付262,756 元及利息；及被上訴人應負擔費用，將原審判決書主文欄之 內容，以長15公分、寬7 公分之篇幅，登載於經濟日報全國 版任一版下半頁1 日，為有理由，應予准許；逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。
四、上訴人之上訴與答辯：
（一）上訴人確有難以證明損害之情，上訴人依著作權法第88條 第3 項規定請求損害賠償，自屬有據。上訴人之損害範圍 ，除應就足堪認定被上訴人等連續犯行之具體事證加以審 酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、上訴人之 身分、營業特色以及重製之動機等標準加以判斷。本件被 上訴人陳聖文、林柏勳等均以電腦軟硬體之維修、銷售為 業，被上訴人陳聖文係被上訴人公司位於臺北知名3C賣場 「光華數位新天地」內之店面員工，以光華數位新天地在 3C產品販售之知名度及營業規模，其營業客群自不容小覷
，而被上訴人林柏勳原亦在被上訴人公司體系下不同公司 任職，與陳聖文曾為同事，自民國（下同）104 年1 月1 日起離職開始自行經營典柱3C，經由網路部落格、Yahoo 奇摩拍賣網站等電子通路招攬不特定客戶，顯然其於營業 上亦已累積相當之人脈客群。渠等為促進營業獲利共同合 作，在其等業務上為消費者灌裝非法重製之Windows 、Of fice軟體於其等銷售之電腦內，本件除有上訴人調查人員 購得之T1、T2電腦為證外，警方於105 年7 月21日搜索典 柱3C營業處所時，亦現場查獲1 臺其內安裝有微軟Window s 、Office軟體之待出貨電腦（即A2電腦）在案，足見被 上訴人等確實以此侵害上訴人著作權之方式為一貫之營業 手法，長此以往，被上訴人等侵害上訴人軟體著作權之範 圍，絕對遠超過於本案刑事案卷內已有之證物。綜此，本 件被上訴人等既專以從事電腦暨相關週邊軟硬體之販售、 維修為業，自有龐大之不特定消費客源，而為客戶灌裝盜 版Window、Office軟體，復為其營業上之一貫手法，上訴 人事實上自無法精確估算被上訴人非法重製之上訴人軟體 數量，進而論定上訴人實際所受之損害，故上訴人爰依著 作權法第88條第3 項規定請求損害賠償，自屬有據。（二）本件被上訴人侵害著作權之損害賠償額，應依個別之電腦 程式著作分別予以酌定。本案查獲受侵害之微軟Office軟 體，包括「Word」、「Excel 」、「PowerPoint」、「Ou tlook 」、「Access」、「Publisher 」、「InfoPath」 、「OneNote 」、「SharePoint Workspace」及「Lync」 等，前開軟體均為個別獨立之電腦程式著作，為功能不同 之文書處理軟體，上訴人僅因市場行銷策略考量，故將上 開軟體併稱為Office而以不同之套裝形式銷售，但消費者 亦可選擇購買個別之電腦程式，是以，Office各套裝版本 雖於市場上可稱為一「產品」，但絕非一「著作」而已。 被上訴人等係本於侵害上訴人著作權之犯意，擅自安裝Wi ndows 、Office各軟體於消費者電腦內，在侵權行為損害 賠償上所考量者，應係被上訴人侵害上訴人著作權之惡意 行為暨上訴人受侵害之各個著作權本身，與一般消費者視 自身需求，考量不同套裝版本之授權內容、範圍而購買正 版軟體之情形全然不同，自無法以消費者購買行為相提並 論。因此，被上訴人之所為，既侵害數種不同之著作財產 權，自應就其侵害Office產品內各種不同之電腦程式著作 負損害賠償責任。再者，本案查獲之A1電腦，其內安裝之 Office 2010 軟體，雖是以Office Professional Plus 2 010 套裝版本安裝，但灌載之軟體卻僅有Word 2010 及Ex
cel 2010二種，由此可見，本件被上訴人在安裝上開Offi ce軟體時，實可自行隨意、選擇個別之Office內部的軟體 （例如Word、Excel 、PowerPoint等等）進行安裝，因此 ，本件被上訴人既係侵害各個不同Office軟體，自應以個 別Office軟體，而非Office套裝產品（例如Office Profe ssional 2010），作為上訴人損害賠償之計算基礎，方符 合被上訴人實際侵害行為。
（三）綜上所述，本件上訴人爰依著作權法第88條第3 項規定， 請求以每一種軟體100 萬元酌定損害賠償金，被上訴人應 負之損害賠金額如下：
1、T1電腦內，被上訴人等侵害之微軟軟體計有如附表一第1 項至第10項所示之10種，請求金額計為1,000 萬元，依民 法第185 條第1 項、第188 條第1 項之規定，林柏勳、陳 聖文及被上訴人公司就此應負連帶賠償之責，扣除原判決 判命被上訴人給付之47,380元，被上訴人林柏動、陳聖文 及被上訴人公司應再連帶給付上訴人9,952,620 元，爰為 上訴聲明第2項請求。
2、另林柏勳部分，除上訴人市調人員向其購得之T2電腦外， 警方搜索時亦在林柏勳住處查獲Al、A2電腦及B1、B2、B3 隨身碟在案，上開物品內另載有如附表一第11項至第35項 所示之25種盜版微軟軟體，以此計算，林柏勳另應賠償上 訴人2,500 萬元，扣除原判決判命被上訴人林柏勳給付之 262,756 元，被上訴人林柏勳應再給付上訴人24,737,244 元，爰為上訴聲明第3 項請求。
（四）退萬步言，縱認應以軟體市價作為損害賠償之計算基礎， 亦非以較低之價格作為判決基準。本件被上訴人所侵害者 ，本係各個不同之著作財產權，理應就其侵害之各種不同 之電腦程式著作各自計算損害賠償。再參照最高法院96年 度臺上字第172 號民事判決見解，在侵權行為損害賠償計 算上，如被害人能提出具體事實證明有較高之交換價格者 ，應以較高之交換價格作為判決基礎之「市價」，因此， 縱認本件經本院審認後仍認定並無著作權法第88條第3 項 所謂實際損害額不易證明之情形，在損害賠償計算上亦應 以較高之交換價格為準，詎原判決卻以「市場上既有套裝 價格可資計算損害金額，自無另以較高之各別軟體計算其 損害金額之理」為由，認定應以較低之Office套裝軟體價 格作為損害賠償之基準市價，除未就上訴人實際受侵害之 不同著作財產權分別論定，亦有違前揭最高法院意旨，不 只無法填補上訴人著作權受侵害之實際情形，更恐有助長 及鼓勵被上訴人侵害他人著作權之嫌，自有未洽。又被上
訴人林柏勳在A1電腦D 槽、T1電腦D 槽內非法重製Window s 7 、Office Professional Plus 2010 軟體安裝程式（ 僅重製安裝程式而未執行安裝），與被上訴人在A1電腦、 T1電腦內灌裝完成Windows7、Office 2010 軟體使用之情 形，係兩個獨立的非法重製行為，二者實屬不同之侵害行 為，是以，原判決認定A1電腦D 槽內之Windows 7 軟體安 裝程式、T1電腦D 槽內之Office Professional Plus 201 0 安裝程式，不應重複計算損害賠償金額，顯不符被上訴 人之實際侵害行為，自有不當。此外，本案查獲之Window s 7 軟體，A1、T1電腦主機內安裝之版本為Windows 7 專 業版，A2、T2電腦主機內為Windows 7 旗艦版，足見被上 訴人為客戶灌裝之盜版Windows 7 軟體係以專業版或旗艦 版為主，則被上訴人非法重製於B1、B3隨身碟內用以灌裝 於消費者維修或銷售電腦內之Windows7軟體，自應為專業 版或旗艦版，而非家用進階版，詎原判決卻以Windows 7 家用進階版版本之價格計算B1、B3內之Windows 7 軟體價 格，亦與具體事證有違。
（五）被上訴人意圖營利非法重製上訴人之電腦程式著作並予以 散布已侵害上訴人之名譽，判決書登報僅能讓社會大眾知 曉侵害著作權之法律責任，刊登道歉啟事方能達到導正視 聽、回復名譽之效果，且原判決准予刊登之版位及尺寸亦 不恰當，是本件仍有刊登道歉啟事之必要。
（六）上訴聲明：
1、原判決不利於上訴人部分廢棄。
2、上廢棄部分，被上訴人3 人應再連帶給付上訴人9,952,62 0 元整，及其中被上訴人公司自106 年12月30日起，被上 訴人陳聖文、林柏勳自106 年12月29日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息。
3、上廢棄部分，被上訴人林柏勳應再給付上訴人24,737,244 元整，及自106 年12月29日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。
4、被上訴人應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文 及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公 分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1版下半頁1日。 5、被上訴人應連帶負擔費用，將附件一所載之道歉啟事，以 長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半 頁1日。
6、第2項之聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（七）上訴人就被上訴人等上訴之答辯聲明：上訴駁回。五、被上訴人等聲明與答辯方面：
（一）被上訴人公司方面：
1、本件被上訴人林柏勳向T1電腦之購買人收取1,000 元安裝 盜版軟體之報酬，並未支付分文報酬給陳聖文，被上訴人 公司更未因此獲取違法安裝軟體之任何利益，此觀諸林柏 勳與陳聖文之供詞即可確知，又依臺南市直轄市電腦商業 同業公會收費標準表觀之，其中裝機費用為每臺1,500 元 、交通費為10公里內500 元，本件林柏勳僅收取1,000 元 作為安裝盜版軟體之報酬，顯然與市場行情不符，更遑論 未支付分文報酬給陳聖文及被上訴人公司。
2、光華商場為組裝電腦之大本營，號稱臺北秋葉原，所有來 店面購買組裝電腦之客戶均係根據自己需求購買空機並個 別安排安裝應碟、記憶體、光碟機及所有一切相關內裝硬 體設備，大部分客戶都原有電腦並已備有軟體，購買空機 可能是原機損壞或欲提升規格而已，並無必須購買作業系 統軟體之需求。
3、況現今許多軟體（例如防毒軟體）均係雲端下載即可取得 且均可授權多部電腦，上訴人推出OFFICE365 月租型之雲 端下載即可授權5 部電腦，出售硬體之被上訴人公司及員 工根本不可能知道客戶對於軟體有何需求，客戶為何購買 空機為其自由選擇，被上訴人公司如何監督控管？但若客 戶欲安裝軟體，被上訴人公司銷售安裝之軟體必為合法軟 體且開立發票，故被上訴人公司絕對不可能讓員工安裝盜 版軟體影響被上訴人公司之營收。
4、被上訴人公司對於電腦空機之銷售已盡必要之監控與防範 ，電腦屬高單價商品，且零件價差相當大，例如：顯示卡 1050與1080售價相差就要萬元、Intel i3 cpu與i7 cpu售 價相差6,000 元，所以不論被上訴人公司或是消費者皆會 在交機時點清所有的零件品牌機型，故原審判決理由以「 甚未在交貨時派專員逐一審核」，完全不符合一般市場交 易事實。又業務人員受雇時均簽屬勞動契約，第7 條明文 規定：「乙方保證於任職期間不私自或透過他人使用盜版 軟體，或未經同意擅自盜拷軟體於甲方之電腦內」，且被 上訴人公司一再三令五申、耳提面命不得有任何侵害著作 權之行為，以維持公司之商譽。
5、被上訴人公司之店內均販售合法軟體並開立統一發票，且 定期向上訴人申報集團各店銷售電腦之軟、硬體數量，而 上訴人以申報數據分析軟體的搭售率，屆以研判經銷商是 否有盜版行為，若被上訴人公司有盜版行為還會向上訴人 公司申報嗎？又上訴人也定期舉辦促銷活動並編列額外獎 勵金鼓勵被上訴人公司所屬集團。被上訴人公司並無任何
侵害上訴人著作權之動機。此等獎金之提撥也是對被上訴 人公司提高空機搭售微軟軟體之獎勵，表示上訴人也深知 許多人買空機不一定會買作業系統（因為大部分人都已有 合法授權軟體了）。
6、被上訴人公司與上訴人業務往來多年，屬績優廠商，既可 因銷售合法軟體取得業績及額外獎金，又可免於任何侵權 違法之糾紛，何必默許員工介紹他人賺取1,000 元之盜版 軟體安裝費？此舉對被上訴人公司有何利益可言？ 7、陳聖文銷售電腦硬體並開立統一發票，均係正常程序。至 於陳聖文私下介紹他人之行為，因被上訴人公司業務人員 根本不送貨也不到府服務，陳聖文介紹他人之舉並非被上 訴人公司允許之行為。被上訴人公司已盡相當之注意，並 全力監督業務同仁之職務執行，更時時耳提面命業務人員 不得有任何違法之行為，原審認定被上訴人公司應負連帶 損害賠償責任，顯有重大違誤。
8、上訴聲明：原判決不利於被上訴人公司之部分均廢棄；上 開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回 ；如受不利益判決，請准供擔保宣告免假執行。 9、被上訴人公司就上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。（二）林柏勳方面：
1、本案所查扣之被上訴人電腦主機內之電腦程式業已過時， 非新版本，價值較新版低，故應非以消費者所取得之新版 本零售價格計算賠償金額。
2、本案所查扣之被上訴人隨身碟內之電腦程式，並未流出市 面，未造成損害，故被上訴人應無須賠償。
3、上訴聲明：原判決不利於被上訴人之部分均廢棄；上開廢 棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；如 受不利益判決，請准供擔保宣告免假執行。
4、被上訴人就上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。（三）陳聖文方面：
1、被上訴人陳聖文引用刑事案件部分否認犯罪之答辯及上訴 內容，被上訴人陳聖文並無刑事判決所認定之侵害著作權 行為，自無需負著作權法第88條之損害賠償及第89條之登 報責任，原審判決不利於被上訴人陳聖文部分自尚有違誤 。
2、上訴聲明：為原判決不利被上訴人部分廢棄。 3、被上訴人就上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。參、本院得心證之理由
一、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為 據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件上訴人主張被
上訴人陳聖文、林柏勳侵害其著作財產權之事實，業據本院 認被上訴人陳聖文、林柏勳犯著作權法第91條第1 項之罪， 而以本院107 年度刑智上訴字第25號刑事判決有罪在案，自 應以該案所認定之犯罪事實為本件判決之事實依據。二、如本院107 年度刑智上訴字第25號刑事判決事實欄所示之犯 罪事實即侵害告訴人著作權之事實，業據被上訴人林柏勳於 刑事原審（臺灣新北地方法院106 年度智訴字第17號）及本 院刑事案件（本院107 年度刑智上訴字第25號）審理中坦承 不諱（見刑事原審卷第243 、270 、273 頁、本院刑事卷第 225 頁），復經證人○○○於刑事原審審理中證述明確（見 刑事原審卷第189 頁至241 頁、274 頁至275 頁），並有內 政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、電腦軟體紀錄表、訂購單、統一發 票影本及「典柱3C」於網路介紹列印資料、勘驗筆錄（見偵 字卷第22、23頁、第25、26頁、第115 至164 頁、第171 、 172 頁、第317 、318 頁），復有如刑事原審判決附表一編 號1 至4 所示之T1、T2、A1、A2電腦主機與刑事原審判決附 表二編號B1、B2、B3隨身碟扣案足資佐證，故此部分事實應 堪認定。
三、被上訴人陳聖文於刑事原審坦承︰其曾於104 年12月13日於 被上訴人公司銷售電腦主機1 臺（不含軟體）給顧客，並提 供被上訴人林柏勳之聯絡電話予該客戶。而被上訴人陳聖文 於104 年12月13日曾於被上訴人公司出售電腦主機1 臺予訂 購單上載姓名為「○○○」之客戶，該電腦主機僅含硬碟， 尚未安裝作業系統等軟體，並載明現金總價為12,000元，該 客戶並於當日使用信用卡付清款項，而支付12,240元，被上 訴人陳聖文另在訂購單上書寫「林先生0000000000」之文字 ，而介紹被上訴人林柏勳為客戶服務等事實，業據被上訴人 陳聖文於刑事偵審程序供承無訛（見偵字卷第17頁至18頁、 第229 頁至231 頁、刑事原審卷第254 、257 頁），復有訂 購單及統一發票影本各1 紙在卷可憑（見偵字卷第171 、17 2 頁），是此部分之事實，應堪認定。
四、證人○○○前往被上訴人公司與被上訴人陳聖文接洽並購買 電腦主機，及詢問安裝軟體事宜，後續並由被上訴人林柏勳 將裝有軟體之電腦主機送至證人○○○指定地點等事實，業 據證人○○○於刑事原審證述︰伊於104 年間在世大公司任 職，該公司是負責市場調查，104 年9 月間伊是與被上訴人 陳聖文接觸，當時伊說要買1 臺組裝好的電腦要含系統，被 上訴人陳聖文有問伊的預算與用途，被上訴人陳聖文有開1 張規格表給伊，附1 張名片，價格是12,500元，這是硬體部
分，軟體部分，被上訴人陳聖文說真的要買再講，104 年12 月12日下午伊又去，被上訴人陳聖文說可以弄到好，又說現 在抓很兇，這邊不能灌，被上訴人陳聖文說軟體找林先生， 要給林先生1,000 元，留了電話給伊，訂購單上寫「林先生 、0912開頭的」，當天伊付被上訴人陳聖文12,000元加上刷 卡手續費240 元，所以是12,240元，後來同年月14日晚上10 點多，林先生主動跟伊聯絡，要送機器問伊地址，當天10點 多，被上訴人林柏勳在訂購單寫的地址1 樓交電腦給伊，伊 問裡面有什麼，被上訴人林柏勳說有OFFICE，因為伊忘記給 錢，經被上訴人林柏勳喊住，伊就給被上訴人林柏勳記得是 1, 000元（見刑事原審卷第189 頁至226 頁）。五、證人即被上訴人林柏勳於刑事原審審理中具結證述：伊跟被 上訴人陳聖文曾是同事，在被上訴人公司同一體系不同分店 ，後來離職自己經營典柱3C，被上訴人陳聖文在104 年12月 有介紹客戶給伊，讓伊在空機上灌軟體，伊記得被上訴人陳 聖文那時打電話給伊，說有個老客人叫伊幫忙處理一下，要 伊過去光華商場收，處理好之後再送去客人那邊，被上訴人 陳聖文有說弄好送過去客人會給伊1,000 元，後來伊把機器 硬體加上灌好的軟體送到○○○○○○1 樓，客人是在庭的 證人○○○沒錯，證人○○○來接機後忘記給1,000 元就要 走，伊跟○○○說錢還沒給等語（見刑事原審卷第258 頁至 260 頁），此就上述被上訴人林柏勳受被上訴人陳聖文委託 ，至被上訴人公司上址收取證人○○○購買之電腦硬體後， 再由被上訴人林柏勳為證人○○○安裝軟體，並送達至證人 ○○○指定地址等證詞部分，皆互核一致。
六、且觀被上訴人陳聖文所提出，並自承係與證人○○○間之LI NE訊息，其內容先由證人○○○詢問被上訴人陳聖文稱：「 我是今天買電腦的吳小姐」、「裝電腦大概會多久」，被上 訴人陳聖文則回答：「你說灌系統嗎」、「一個小時左右」 ，證人○○○復稱：「對」、「能問問看可以裝好送來嗎， 剛沒想這麼多，一個女生住，來好像有點不方便」，被上訴 人陳聖文即表示「可以」等語，有被上訴人陳聖文提出之LI NE通訊軟體訊息擷取畫面1 紙附卷可考（見刑事原審卷第14 7 頁）。
七、另被上訴人陳聖文既於偵審程序中一致供承本件訂購單並未 包含軟體，都是硬體的價錢，其未銷售軟體給該客戶等語（ 見偵字卷第18頁、230 頁、本院刑事卷第257 頁），則證人 ○○○僅以「裝電腦」時間詢問被上訴人陳聖文時，倘陳聖 文未與證人○○○約定安裝軟體之事宜，被上訴人陳聖文為 何會以「灌系統」等語回覆，而非僅答覆特定為組裝硬體之
時間，足見被上訴人陳聖文辯稱其只是介紹客戶給被上訴人 林柏勳，請其幫忙將電腦送過去，不清楚被上訴人林柏勳後 續做什麼事情云云，顯非事實，況被上訴人陳聖文倘確實不 知被上訴人林柏勳後續所為而無任何不法意識，當不會當面 告訴證人○○○︰「現在抓很兇，這邊不能灌」等語。八、被上訴人林柏勳於本院刑事案件準備程序及審判程序陳稱︰ 對於證人○○○所購買兩臺電腦內分別有刑事原審判決附表 一編號1 、2 所列程式軟體之事實無意見；對於Ａ1 、Ａ2 電腦內程式與Ｔ1 、Ｔ2 電腦內程式相同且序號相同沒意見 ，也是伊拷貝的等語（見本院刑事卷第129 、227 頁）。九、被上訴人陳聖文雖於本院刑事案件辯稱︰其與被上訴人林柏 勳因先前電視維修費1,000 元有嫌隙，故被上訴人林柏勳陳 述不實；且若被上訴人陳聖文確有前述犯行，何以關於Ｔ1 電腦有提到被上訴人陳聖文，Ｔ2 電腦卻未提到云云。然被 上訴人林柏勳於本院刑事案件陳稱︰因Ｔ2 電腦是證人○○ ○自己來跟伊買的，所以Ｔ2 電腦並未提到被上訴人陳聖文 ；是被上訴人陳聖文當時跟伊說這是老客人，幫忙一下，伊 是生氣這個事實，所以才把被上訴人陳聖文講出來，而不是 被上訴人陳聖文陷害伊，所以伊陷害被上訴人陳聖文；被上 訴人陳聖文上開所述電視維修費與本案無關等語（見本院刑 事卷第241 、242 頁），且林柏勳上開證述，既經具結之可 靠性擔保，本院亦查無任何積極證據足證該證詞必然有何虛 偽之處，另依證人○○○之證述，其105 年6 月2 日購買第 2 臺電腦時，係直接與被上訴人林柏勳以LINE通訊軟體聯繫 ，並未接觸被上訴人陳聖文等語（見刑事原審卷第227 頁） ，可認被上訴人林柏勳於第一次重製時，固係基於被上訴人 陳聖文之轉介而為之，然其第二次行為既與被上訴人陳聖文 無關，從而應認林柏勳上開證述為真實。
十、綜上所述，如本院107 年度刑智上訴字第25號刑事判決事實 欄所示之犯罪事實即侵害上訴人著作權之事實，應堪認定。 按「民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他 人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或所受委託之 職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執 行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與 其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內 」（最高法院104 年度臺上字第977 號民事判決意旨參照） 。查被上訴人陳聖文既係於被上訴人公司出賣系爭電腦主機 予證人○○○，並轉介○○○予被上訴人林柏勳安裝系爭軟 體，故被上訴人陳聖文於客觀上，具備為被上訴人公司執行 職務之外觀，並利用職務上之機會，而為與其執行職務之時
間或處所有密切關係之前述著作侵權行為，在客觀上自應認 與其執行職務有關，而不法侵害告訴人之系爭著作權，從而 被上訴人公司自應依民法第188 條規定，與被上訴人陳聖文 負連帶損害賠償責任無誤。
十一、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者， 負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任 。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依 民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時， 得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害 後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請 求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成 本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所 得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額， 得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定 賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至 500 萬元，著作權法第88條定有明文。又損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第 216 條亦有明文。再按侵權行為賠償損害之請求權，乃在 填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以 受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言 ，最高法院著有19年上字第363 號民事判例，可資參照。 而考量著作權人有時不易證明其實際損害額，著作權法第 88條第3 項規定被害人得請求法院依侵害情節，酌定賠償 額，惟仍應以實際損害額不易證明為其要件，且法院酌定 賠償額時，應按侵害之情節定之（最高法院97年度臺上字 第1552號民事判決意旨參照）。經查︰
（一）被上訴人林柏勳重製如刑事原審判決附表所示之電腦程式 著作等情，已如前述，且其重製上揭電腦程式著作於4 臺 主機及3 個隨身碟之內，故上訴人之損害，並非難以估計 。又上訴人主張被上訴人陳聖文、林柏勳另有其他重製行 為，並未舉證以實其說，並不足採。
（二）原審判決附表一所示「Windows 7 」電腦程式軟體，其中 在本件查獲如本院刑事判決所示A1、T1電腦主機內安裝之 版本為「Windows 7 專業版」，A2、T2電腦主機安裝者則 為「Windows 7 旗艦版」，另B1、B3隨身碟內有安裝及還 原程式，無法確定版本，而「Windows 7 專業版」之零售 價格為9,890 元、「Windows 7 旗艦版」之零售價格為10 ,590元、「Windows 7 家用進階版」之價格為6,990 元，
均有上訴人於原審所提之網頁資料足參（下各軟體亦同， 見原審卷第355 至380 頁），且考量被上訴人林柏勳既有 重製行為，即造成上訴人之損害，此與購買者實際上是否 有該軟體之需求無關，並考量消費者購買此等正版電腦軟 體後，可灌入一臺以上之電腦，以及被上訴人均未提出其 他較低價格之證據，以實其說（後述其他軟體價格亦同） ，則被上訴人林柏勳各次以重製方式侵害上述電腦程式軟 體著作權所生之損害，自應各以專業版9,890 元、旗艦版 10,590元，未確定版本部分則應以家用進階版6,990 元計 算，即上訴人此部分共受有54,940元（計算式：9,890 元 ×2 ＋10,590元×2 ＋6,990 ×2 ＝54,940元）之損害。（三）原審判決附表一所示「Windows 8 PE」、「Windows10 」 電腦程式軟體，其中在本件刑案查獲A1電腦主機、B1隨身 碟內有「Windows8 PE 」安裝程式、A1電腦主機、B2隨身 碟內有「Windows 10」還原程式，均無法確定版本，則被 上訴人林柏勳各次以重製方式侵害上述電腦程式軟體著作 權所生之損害，應以各版本中價格較低者，即「Windows 8 家用版」、「Windows 10家用版」各4,199 元計算，是 上訴人此部分共受有16,796元（計算式：4,199 元×4 ＝ 16,796元）之損害。
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