智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第86號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林百濤
義務辯護人 吳磺慶律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院106 年
度智易字第12號，中華民國106 年8 月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第16017 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林百濤擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林百濤為址設臺中市○區○○路000 號前攤位之「富仕特電 腦維修中心」負責人。緣美商微軟公司（下稱微軟公司）委 託之調查人員○○○於民國104 年12月7 日下午4 時許喬裝 為顧客，先至臺中市○區○○路000 號202 櫃位即欣亞數位 股份有限公司臺中公益分公司（下稱欣亞公司），購買如附 表所示代號為T1之組裝電腦主機，再與欣亞公司之員工一同 送至上址「富仕特電腦維修中心」，交由林百濤安裝軟體， 詎林百濤明知如附表所示之電腦軟體，均為微軟公司享有著 作財產權，依著作權法第4 條第2 款及世界貿易組織（WTO ）之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）等規定， 均屬受我國著作權法保護之電腦程式著作，非經微軟公司之 同意或授權，不得擅自重製，竟基於擅自以重製方法侵害他 人著作財產權之犯意，未經微軟公司合法授權，即將如附表 所示電腦軟體重製在上開T1電腦主機內，重製完成後再將該 電腦主機交付○○○，並收取新臺幣（下同）800 元為服務 對價，而以此方式侵害微軟公司之著作財產權。嗣經○○○ 將前開T1電腦主機寄交微軟公司鑑定後，確認T1電腦主機內 有如附表所示擅自非法重製之電腦程式著作，遂報警處理， 而查悉上情。
二、案經微軟公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣 臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決所引用之傳聞證據，業經被告、檢 察官同意作為證據使用，且均未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌該等證據作成之情況，並無違法或不當之情事， 依前開規定，具有證據能力。
二、訊據被告林百濤於本院審理中已坦認本件犯行（見本院卷第 138 頁），至其前於警詢、偵查及原審審理中雖僅坦承有於 上揭時、地安裝告訴人微軟公司之軟體於上開T1電腦主機後 交付證人○○○，並收取800 元等情，而矢口否認有何違反 著作權法之犯行，辯稱：伊將電腦主機交付調查人員○○○ 後，該調查人員未第一時間交予執法人員，不能排除由微軟 公司自行破解電腦軟體再對伊提出告訴之可能，且伊係安裝 自網站免費下載之試用版軟體云云，惟查證人○○○於偵查 中具結證稱：伊於前揭時間至NOVA購買一台新機，店員就直 接幫忙搬到「富仕特電腦維修中心」交給被告，伊問被告大 概多久可以取件，被告表示1 個半小時，伊並未向被告表示 要安裝什麼軟體，伊取件時亦是與被告接洽，有詢問被告安 裝什麼軟體，被告有告知所安裝之軟體名稱，並稱若有問題 可再將電腦主機搬回去，伊將電腦主機搬走後，當日就拿到 7-11寄到告訴人公司等語明確（見偵卷第20頁背面至第21頁 ），且該電腦主機經檢驗結果，其上並無貼附微軟真品證明 標籤，內載有如附表所示微軟公司Windows7旗艦版及office 2010等軟體，有卷附檢查報告1 份可考（見警卷第81頁至第 89頁），雖此鑑定結果，係由微軟公司人員○○○鑑定，惟 每家公司之產品，為與市面上其他公司產品為來源、品質之 區隔，有以商標或其他特殊標記、密碼等方式，作為檢視是 否確為自己公司之產品，以防範他人仿冒，而該等商標或其 他特殊標記、密碼等方式，事涉商業機密，故僅有生產該商 品之公司始有能力鑑別該商品是否確為該公司所生產，此為 商場之常情而為眾所皆知之事，況證人○○○、檢驗人員○ ○○與被告素不相識，無何仇隙怨懟，當無構陷被告之動機 及必要，且被告並無法提出其他證據證明上開鑑定有何瑕疵 或不實之情形，前揭鑑定內容自堪足採；又觀諸卷附檢查報 告後附上開T1電腦主機內載之「Windows 7 旗艦版」軟體版 權頁畫面資料顯現之序號為00426-OEM-0000000-00000 （見
警卷第82頁），可知該「Windows 7 旗艦版」軟體為隨機版 （即OEM 版），而此種軟體產品係搭配電腦主機一併銷售， 除經授權之品牌電腦製造商預載於其出廠之電腦硬碟，隨電 腦一併銷售外，若消費者有意購買OEM 軟體產品，亦必須隨 完整的電腦系統（至少包含一個中央處理器、主機板、硬碟 、電源與機殼之電腦系統同時採購。從而隨機版產品之授權 乃為「機權合一」，僅能允許安裝在一台電腦上，且其授權 係永遠跟隨著原始安裝之該台電腦，倘若原電腦淘汰未再使 用，則該電腦上之隨機版軟體授權，亦將隨之終止，並不能 轉移安裝到別台電腦上，是隨機版（OEM 版）產品，係一機 一權，不能再重製電腦程式著作於其他電腦機台，此為法院 審理此類案件職務上所知事項，而觀諸前揭證人○○○證述 之蒐證經過及欣亞公司之統一發票，可知證人○○○係向欣 亞公司購買組裝電腦主機，再交由被告安裝軟體，則依前揭 說明，足徵上開T1電腦主機內由被告安裝之「Windows 7 旗 艦版」軟體，非隨機出廠所附，而係未經合法授權重製之電 腦程式著作，亦堪認定。至於上開T1電腦主機內之「Office Professional Plus2010 」套裝軟體，微軟公司雖曾在官網 提供試用版本，然該T1電腦主機內之「Office Professiona l Plus 2010 軟體」版權頁畫面並無「試用版」字樣，顯非 屬該軟體之試用版，此有上開T1電腦主機內載之Office軟體 及告訴代理人提出之微軟公司試用版軟體之版權頁面畫面資 料附卷可參（見警卷第82頁背面至第84頁背面；偵卷第91頁 ），況縱認被告辯稱其所謂「試用版」軟體係自網路下載而 來一節為真，惟被告已自承該套裝軟體並非自微軟官網下載 等語明確（見原審卷第29頁、第31頁背面），則被告對於該 軟體非經微軟公司之合法授權，實難諉為不知，竟又擅自安 裝於上開T1電腦主機內，當屬以非法重製之方法侵害微軟公 司著作財產權之行為無疑。此外，復有上開T1電腦主機照片 2 張、蒐證過程照片11張、欣亞公司之電子計算機統一發票 照片1 張、微軟公司與本案有關之著作權相關證明文件、檢 查報告1 份、收據及被告名片之照片各1 張、蒐證過程錄音 檔光碟1 片、譯文1 份及截圖照片3 張等在卷可稽（見警卷 第31頁、第38頁至第49頁、第56頁至第91頁；偵卷第52頁至 第59頁），另有上開T1組裝電腦主機1 台扣案可佐，本件事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方 法侵害他人之著作財產權罪。被告明知係侵害著作財產權之 重製物而散布之低度行為，為擅自以重製之方法侵害他人之
著作財產權之高度行為吸收，不另論罪。被告擅自重製如附 表所示之電腦軟體，係在密接之時間而為，且侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以一接續犯 。
㈡原審予以論科，固非無見，惟按量刑之輕重，固屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則 之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分 配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原 則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所 以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第 5073號判決章旨參照）。本件依證人○○○前揭證述，其於 購得電腦後，並未主動表示要安裝何軟體，被告即予安裝本 件告訴人享有著作財產權之電腦程式軟體，顯見被告並非初 次為類似本案之犯行，足認其所為對告訴人之智慧財產權及 我國國際形象之侵害程度均非輕微，亦未與告訴人達成和解 ，且被告前於102 年間即曾因違反著作權法第91條第1 、2 項之罪，經告訴人提起告訴，嗣告訴人因與被告和解撤回告 訴，被告經臺灣臺中地方檢察署檢察官以104 年偵續字第21 6 號為不起訴處分，經告訴人陳述明確（見本院卷第145 頁 ），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，惟其未知 悔改，仍為本案，難認法治觀念良好，原審僅量處有期徒刑 3 月，衡以比例原則及公平原則，難認屬罪刑相當，檢察官 上訴理由指摘原審量刑過輕，為有理由，應由本院予以撤銷 改判。爰審酌被告所為對告訴人財產法益及國家形象之損害 程度，且迄未賠償告訴人損失，暨其品行、智識程度、動機 、手段、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月17日 修正，並自105 年7 月1 日起施行。而依修正後刑法第2 條 第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一 律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又被告 本案所犯法條並非著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項之罪，是105 年11月30日修正公布之著作權法第98條關於 沒收之規定，於本案並無適用，應回歸適用現行刑法之規定 ，先予敘明。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣 案如附表所示之T1電腦主機固係被告犯本案所用之物，然係 證人○○○向欣亞公司所購買，非屬被告所有之物，揆諸前 開說明，爰不予以宣告沒收。
㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。故未扣案被告就本案犯 行之犯罪所得800 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔提起公訴，溫雅惠提起上訴，鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿 法 官 蔡志宏 法 官 黃珮茹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日 書記官 鄭楚君
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條第1項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。附表：
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│電腦主機│ 軟 體 名 稱 │ 版 本 │ 序 號 │數量│
│代號 │ │ │ │ │
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│ T1 │Windows 7 │旗艦版 │00426-OEM-8992662-00173 │1 │
│ ├──────────┼──────┼────────────┼──┤
│ │Word │2010 │02260-018-0000106-48491 │1 │
│ ├──────────┼──────┼────────────┼──┤
│ │Excel │2010 │02260-018-0000106-48491 │1 │
│ ├──────────┼──────┼────────────┼──┤
│ │Outlook │2010 │02260-018-0000106-48491 │1 │
│ ├──────────┼──────┼────────────┼──┤
│ │PowerPoint │2010 │02260-018-0000106-48491 │1 │
│ ├──────────┼──────┼────────────┼──┤
│ │Access │2010 │02260-018-0000106-48491 │1 │
│ ├──────────┼──────┼────────────┼──┤
│ │Publisher │2010 │02260-018-0000106-48491 │1 │
│ ├──────────┼──────┼────────────┼──┤
│ │OneNote │2010 │02260-018-0000106-48491 │1 │
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│ │InfoPath │2010 │02260-018-0000106-48491 │1 │
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│ │SharePoint Workspace│2010 │02260-018-0000106-48491 │1 │
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