智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上易字第82號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳偉忠
向軒永
陳阜易
伍芳玉
上 二 人
共 同
選任辯護人 葉進祥律師
蔡進欽律師
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院
105 年度智易字第18號，中華民國106 年8 月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署104 年度偵字第08013 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳偉忠共同擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年。扣案之編號A-02電腦、廠牌ASUS筆記型電腦各壹臺、隨身碟、外接硬碟各壹個均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰肆拾玖萬玖仟伍佰伍拾玖元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
向軒永、陳阜易、伍芳玉共同擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑參月、陸月、伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，均緩刑參年。扣案之編號A-02電腦、廠牌ASUS筆記型電腦各壹臺、隨身碟、外接硬碟各壹個均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰肆拾玖萬玖仟伍佰伍拾玖元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。 事 實
一、陳偉忠（網路綽號、暱稱：未來未來、阿夢，Skype 帳號： ○○○○○○○○○、○○○○○○○○）、向軒永（網路 綽號、暱稱：小P 、Shiang andy ）、陳阜易（網路綽號 、暱稱：麻糬、Mr . Lucifer，Skype 帳號：「live：○ ○○○○○○○○○」）、伍芳玉（網路綽號、暱稱：Q 嫩 ）均明知「RO新仙境傳說」線上遊戲軟體之電腦程式著作 ，及其中人物、造型、場景等美術著作之著作財產權，均 為南韓商重力社有限公司（Gravity Co . ,Ltd . ，下稱 南韓重力社公司）享有，並專屬授權予遊戲新幹線科技股
份有限公司（下稱遊戲新幹線公司）在臺灣、香港及澳門 地區架設伺服器經營線上遊戲服務，未經同意或授權，他 人不得在臺灣、香港及澳門地區擅自重製、公開傳輸。詎 陳偉忠、向軒永、陳阜易、伍芳玉及○○○（網路綽號小 舞，未據起訴）共同基於以重製、公開傳輸方式侵害他人 著作財產權之犯意聯絡，由陳阜易提供大陸地區販售仿冒 遊戲網站程式軟體管道資訊，並出面與大陸地區賣家洽購 仿冒「RO新仙境傳說」遊戲網站程式（含電腦程式著作及 美術著作），旋將之非法重製下載於向軒永向不知情之○ ○○所租用設於美國之伺服器主機（IP位址：○○○○○ ○○○○○○○○），而架設網址為http ://www .auroraro .sytes .net/c p/之「晨曦仙境」私人伺服器 線上遊戲網站（下稱系爭私服網站），於民國101 年4 月 20日開始營運，並設論壇網站（網址：http ://auroraro .net/bbs/forum .php ），提供載點，供不特定之遊戲玩 家免費下載修改「RO新仙境傳說」線上遊戲軟體之補丁程 式，以更改玩家主機端原遊戲電腦軟體內之設定及連線路 徑，使原本應導入遊戲新幹線公司官方伺服器之路徑改變 ，轉而導向陳偉忠等人所共同架設之系爭私服網站消費。 陳偉忠、向軒永、陳阜易、伍芳玉平日共同擔任系爭私服 網站之客服人員，陳阜易並負責系爭私服網站資訊技術服 務，且經由陳偉忠洽請○○○設計遊戲人物、裝備配件等 美工圖片，加以修改美化系爭私服網站內容；另向「綠界 科技股份有限公司」（下稱綠界公司）申辦第三方支付服 務（商店代號1767），玩家如有意以贊助名義兌換遊戲幣 以取得遊戲寶物等，則提供超商繳費、虛擬寶物交易平台 網站等方式，或聯絡系爭私服網站客服人員取得綠界公司 合作銀行即玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行） 隨機提供玩家專屬浮動虛擬帳號，玩家繳費或匯款至專屬 虛擬帳號後則可換取遊戲幣以購買遊戲寶物等，款項入綠 界公司虛擬帳戶後，再自動轉匯入向軒永所申設之上海商 業儲蓄銀行股份有限公司東高雄分行（下稱上海商銀）帳 號000000000000 000000000號帳戶，以此方式共同侵害遊 戲新幹線公司之著作財產權專屬授權，並向玩家收費牟利 。嗣為警於103 年6 月19日9 時15分許，持臺灣臺南地方 法院核發之搜索票，前往陳偉忠位於臺南市○區○○路 0000巷00○00號住處執行搜索，扣得電腦2 臺；復於同年 8 月20日8 時持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票前往向軒 永位於高雄市○○區○○路0 巷00號住處執行搜索，當場 扣得向軒永上開上海商銀存摺，及筆記型電腦1 台、隨身
碟及硬碟各1 個，而循線查悉上情。
二、案經遊戲新幹線公司訴由法務部調查局屏東縣調查站報請臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決 所引用之證據，業經檢察官、被告等於本院準備程序及審判 期日表示同意作為證據使用，且本院審酌該等證據作成之情 況，並無不當，依前揭法條規定，具證據能力。二、訊據被告陳偉忠、向軒永、陳阜易及伍芳玉等對上開事實均 坦認不諱，核與告訴代理人王怡凱於警詢時之指訴（警卷第 73至76頁）、證人○○○、○○○於警、偵訊時證述之情節 （警卷第111 至121 頁、偵卷第53至54頁背面）相符；復有 共同被告陳偉忠於原審結證：伊（指被告陳偉忠）與向軒永 、陳阜易、○○○共同經營「晨曦仙境」線上遊戲系爭私服 網站，伊負責客服、管理等工作，被告陳阜易負責程式撰寫 、資訊技術服務，偶爾擔任客服等工作，共同被告向軒永則 負責客服、管帳等工作，如附表一編號1 至16所示Skype 對 話紀錄均為伊（即暱稱：○○○○○○○○○ ）與被告陳阜易（即暱 稱：live :○○○○○○○○○○）之對話，對話紀錄內容之意義各如 附表一編號1 至16所示，都是討論晨曦仙境的事（原審卷第 128 頁背面至129 頁、139 頁背面至143 頁背面、145 頁） ；「未來未來」為伊所使用之MSN 暱稱，被告伍芳玉於100 年至102 年間與伊交往，為男女朋友關係；除「未來」外， 伊於網路世界同時使用「夢」為其暱稱，「晨曦仙境」之營 收拆帳方式就是扣除主機費、網路費、版權費等開銷後，所 餘營收由伊與向軒永、陳阜易、○○○平均分攤，如果有擔 任客服人員，還可以額外取得0.5 成之利潤，警卷第26至27 頁帳目資料係警方自伊所使用電腦所列印，為伊與共同被告 向軒永等使用系爭綠界公司虛擬帳戶經營「晨曦仙境」線上 遊戲系爭私服網站之營收，及伊自己和被告伍芳玉同時借用 該虛擬帳戶從事網拍之收支情形紀錄，「貝蒂」即為伍芳玉 （原審卷第129 頁背面至133 頁）；以及共同被告向軒永證 述：被告陳阜易有參與「晨曦仙境」線上遊戲私服網站的經 營，擔任技術工程師，如附表一編號17、18所示MSN 對話紀 錄為伊與被告陳阜易的對話內容，對話紀錄內容之意義各如
附表一編號17、18所示（原審卷第151 頁正反面、第154 頁 ）等語可稽；且有卷附whois IP查詢結果資料（警卷第131 頁、第345 頁光碟）、暱稱「Q 嫩」、「晨曦」、「GM3 」 之雅虎即時通帳號註冊基本資料，及帳號登入雅虎即時通之 IP地址資料（警卷第133 至144 頁）、「未來未來」與「Q 嫩」之MSN 對話內容電子檔及列印紙本資料、「○○○○○ ○○○」與「live :○○○○○○○○○○」之Skype 對話 內容電子檔及列印紙本資料、「○○○○○○○○○」與「 julia00000000 」之Skype 對話內容電子檔及列印紙本資料 、「Shiang andy 」與「小舞」之MSN 群組對話內容電子檔 及紙本列印資料、「Shiang andy 」與「麻糬」之MSN 群組 對話內容電子檔及紙本列印資料（警卷第122 至125 、345 頁光碟，及各對話內容卷）、扣押物品目錄表（偵卷第14、 26-1頁）、被告陳偉忠使用電腦資料夾內之文件檔案資料（ 警卷第151 至215 頁）、綠界公司網路代收服務之開戶暨交 易資料、被告向軒永上海商銀帳戶開戶暨交易明細資料、被 告陳阜易、○○○，及證人○○○郵局開戶暨交易明細資料 （警卷第217 至321 頁）、通聯調閱查詢單及法務部調查局 103 年7 月17日調資伍字第10 314002560號、103 年9 月16 日調資伍字第10314001570 號、103 年9 月29日調資伍字第 10314514970 號函暨鑑識報告（警卷第323 至338 頁）、富 邦媒體科技股份有限公司104 年3 月5 日及11日電子函文暨 附件（警卷第339 至342 頁）、遊戲新幹線公司104 年4 月 14日函文（警卷第343 頁）、RO新仙境傳說網頁列印資料（ 原審卷第26頁）、代理權合約、專屬授權書、遊戲新幹線公 司變更登記表（警卷第79至第83頁）、「RO新仙境傳說」、 「晨曦仙境」遊戲網頁畫面列印資料（警卷第87至106 頁） 、美國伺服器主機資料（警卷第131 至132 頁）、法務部調 查局屏東縣調查站扣押物品清單（警卷第344 頁）、臺灣臺 南地方法院103 年聲搜字第62 0號搜索票、法務部調查局屏 東縣調查站陳偉忠搜索扣押筆錄（偵卷第10至12頁）、臺灣 嘉義地方法院搜索票、法務部調查局屏東縣調查站向軒永搜 索扣押筆錄（偵卷第23至25頁），與扣案電腦設備（電腦 SIAN CHEER）1 台、電腦設備（電腦Cooler Master ）1 台 、向軒永上海商銀存款簿（帳號:00000000000000 ）1 本、 電腦ASUS筆記型電腦1 台、Sili con Power隨身碟1 個、銀 色IDis外接硬碟1 個為憑，被告等上開犯行，事證明確，洵 堪認定，應依法論科。
三、核被告陳偉忠、向軒永、陳阜易、伍芳玉等均犯著作權法第 91條第1 項擅自以重製侵害他人著作財產權、第92條擅自以
公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權等罪，且上開被告等 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告等自101 年 間起至103 年間，共同經營侵害他人著作權之系爭私服網站 ，係在密接之時間而為，且侵害同一法益，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，應以視為數個舉動之接續施行，論以一接續犯；又被 告等上開所犯，乃屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從 一重之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪處斷。另被 告陳偉忠前因妨害兵役條例案件，經法院判處有期徒刑2 月 ，並於102 年5 月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5 年內更犯本案之 罪，為累犯，應依法加重其刑，爰審酌被告等圖謀不法利益 之犯罪動機、手段、坦認犯行並與告訴人達成和解之犯後態 度，以及被告等於本案所涉情節之輕重，兼衡渠等之智識程 度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭 知易科罰金之折算標準。
四、按刑法第74條第2 款所稱「5 年以內」未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時， 為其認定之基準；即後案宣示判決時既已逾前案有期徒刑執 行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要 件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1 款、第2 款所 示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之 規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後， 認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（ 最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。查被告向軒永 、陳阜易、伍芳玉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ；而被告陳偉忠則因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣高雄地 方法院以101 年度簡字第5487號判決判處有期徒刑2 月確定 ，於102 年5 月14日易科罰金執行完畢迄本案宣示判決時， 5 年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，均有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為證，則參酌前揭說明， 以及被告等貪圖不法利益，一時失慮，致罹刑典，但業已與 告訴人達成和解（本院卷第211 頁），顯均有悛悔之意，經 此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院 因認均以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第2 款 之規定，均予以緩刑3 年之宣告，以啟自新。
五、被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修 正公布，並自105 年7 月1 日施行，則依修正後刑法第2 條 第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，及105 年6 月22日公布之刑法施行法第10條之3 第
2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 抵償之規定，不再適用。」之後法優於前法之原則，有關違 反著作權法之沒收，除違反著作權法第91條第3 項、第91條 之1 第3 項之罪，而有105 年11月30日修正公布之著作權法 第98條之適用外，應適用修正後刑法有關沒收之規定。則依 刑法有關沒收之規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與 價額，認定顯有困難時，得以估算認定之（參刑法第38條第 2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第38 條之2 第1 項前段）。另共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵 ，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104 年第13次 刑事庭會議決議意旨參照），然若共同正犯成員對不法所得 並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處 分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字 第3937號判決意旨參照）。經查：
（一）扣案被告陳偉忠所有之編號A-02電腦1 台（僅編號A-01電 腦未存有本案犯罪相關證據）存有本案犯罪證據，業經本 案調查員陳稱在卷（見原審卷第197 頁），而扣案ASUS廠 牌筆記型電腦1 臺、隨身碟、外接硬碟各1 個，為被告向 軒永所有供本案犯罪所用，且據被告向軒永於原審審理時 供認（原審卷第160 、161 頁），基於共同正犯責任共同 原則，及依刑法第38條第2 項之規定，應於各共犯罪名項 下，宣告沒收（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨 參照）。至於扣案編號A-01電腦，及被告向軒永所有之上 海商銀存摺1 本，非供本案犯罪所用，爰不予沒收。（二）被告等雖辯稱經營系爭私服之所得僅新臺幣（下同）532, 708 元或至多為向軒永前揭上海銀行帳戶所示綠界公司轉 帳金額2,602,063 元；惟被告等既坦認經營系爭私服所得 均經由綠界公司轉入，且經綠界公司提供系爭私服虛擬帳 戶交易明細（核退字第368 號偵卷之證據卷第221 至243 頁），合計3,889,294 元，則縱綠界公司尚未轉入上開上 海銀行帳戶金額亦屬被告等因本案犯罪行為而生之債權， 未逸脫犯罪所得範圍，應屬被告等本案之犯罪所得。又被 告等辯稱另經營團購亦由綠界公司轉入上開上海銀行帳戶
，綠界公司提供之交易明細並非全部為本案犯罪所得乙節 ，經比對扣案被告陳偉忠電腦「晨曦贊助統計」資料夾中 之結帳團購檔案（同前卷第173 至190 頁，檔名團購單子 .txt、壞鄰居.txt、鮪魚單.txt、搗蛋.txt、4 月團購.t xt）之交易日期與金額，核與綠界公司提供之交易明細（ 同前卷第224 至225 、230 至233 ）相符，復因上開檔案 乃被告等為警查獲前所製作，非為本案置辯另行製作之客 觀證據，應堪信實，是本案犯罪所得自應排除被告等經營 上開團購所得金額共計189,735 元（32,585元+24,475 元 +16,000 元+37,800 元+28,050 元+19,525 元+12,600 元 +18,700 元）。又被告等與告訴人達成和解，並賠償1,20 0,000 元（本院卷第211 頁），此部分返還被害人之金額 應併予排除於犯罪所得之外，本院因認被告等犯罪所得為 2,499,559 元（3,889,294 元-189,735元- 1,200,000 元 ）。
（三）被告陳偉忠於原審時陳稱：渠等經營系爭「晨曦仙境」線 上遊戲私服網站，扣除主機費、網路費、版權費等開銷後 ，所得營利由伊與被告向軒永、陳阜易、及案外人○○○ 平均分攤，如果有額外做客服，還可以額外分受0.5 成的 利潤，至於被告陳阜易可分受利潤部分，有些由被告向軒 永匯款予被告陳阜易，有些由伊親自交付現金予被告陳阜 易，確切金額無法確定等語（原審卷第131 頁背面至第13 2 頁）；而被告向軒永則於原審時陳稱：渠等共同經營「 晨曦仙境」線上遊戲私服網站，所得營收扣除有擔任客服 者可分得之成數，餘下金額再由眾人均分，至於客服可得 成數究竟為總淨利之1 成或0.5 成，伊也忘記了，被告陳 阜易應分得之金額，有時由伊匯款予被告陳阜易，有時由 被告陳偉忠直接交付現金予陳阜易，伊自己好像也有交付 現金給陳阜易，但忘記拿幾次、多少錢予被告陳阜易等語 （原審卷第154 頁背面至155 頁背面），是本件被告等犯 罪所得總額，及各共犯分受之數或利益均不明，各共同被 告對於不法所得有共同處分權限，應負共同沒收之責（最 高法院104 年度台上字第3937號判決要旨參照），應於各 被告項下宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行 時，追徵其價額。
六、至公訴意旨另以被告等提供載點，供不特定之遊戲玩家免費 下載修改RO新仙境傳說線上遊戲軟體之補丁程式，以更改玩 家主機端原遊戲電腦軟體內之設定及連線路徑之行為，涉犯 著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權之 罪嫌。然查，被告等提供不特定之遊戲玩家免費下載修改RO
新仙境傳說線上遊戲軟體之補丁程式，更改玩家主機端原遊 戲電腦軟體內之設定及連線路徑，使原本應導入RO新仙境傳 說官方伺服器之路徑改變，轉而導向系爭私服網站遊戲，僅 僅係將玩家端遊戲程式中由電信業者指派予官網業者（指合 法業者）之IP位址變更為電信業指派予私人伺服器業者之IP 位址；而所謂IP位址僅係一系列參數或文字，其性質有如信 件上之門牌號碼，且不論係官網或私服，其IP位址參數及文 字均有賴電信業者提供，非正版遊戲業者或私服業者之著作 。換言之，被告等上開行為縱有修改之實，但修改之標的非 屬著作，自難繩以著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他 人之著作財產權之罪；且公訴人認被告等涉犯同法第92條擅 自以改作之方法侵害他人之著作財產權之罪，與上開有罪部 分為裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。七、原審判決撤銷之理由：
原審以被告等犯罪事證明確，應予論罪科刑，並審酌被告等 侵害告訴人之著作財產權甚鉅，破壞我國保護智慧財產權之 國際形象，兼衡渠等之素行、智識程度、生活狀況、犯罪情 節之輕重、坦認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處其刑 ，併均諭知易科罰金之折算標準，固非無見；惟如前所述， 被告等並無擅自以改作之方法侵害他人著作財產權之犯行， 原審予以論罪科刑，已有未洽；況被告等與告訴人達成和解 ，原審未及審酌，且沒收金額亦有不當之處，則被告等提起 上訴，請求改判從輕量刑，即有理由，本院爰將原判決撤銷 ，改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，著作權法第91條第1項、第92條，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1第1 、3 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩起訴、檢察官劉修言提起上訴、檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿 法 官 張銘晃 法 官 魏玉英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日 書記官 鄭郁萱
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條第1項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。