臺灣南投地方法院民事簡易判決
107年度投簡字第271號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 吳春臺
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 張慈慧
鄭瑋銘
上列當事人間拆除地上物返還土地等事件，本院於民國107年7月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為 判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：被代位人即被告鄭瑋銘因消費借貸之法律關 係積欠訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀） 新臺幣（下同）16,800,000元及其利息（下稱系爭債權）未 清償。嗣第一商銀於民國91年11月15日將系爭債權讓與訴外 人龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）， 龍星昇公司再於97 年6月25日將系爭債權讓與原告，並經原 告就系爭債權取得臺灣新竹地方法院102年度司執字第00000 號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。又坐落南投縣○○鎮○ ○段000 地號土地（下稱系爭土地）現所有權人為被告鄭瑋 銘，然被告張慈慧未經被告鄭瑋銘同意，擅自在系爭土地上 興建門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○段0000號之房屋（下 稱系爭房屋），而系爭房屋無占有使用系爭土地之正當權源 ，被告鄭瑋銘自得依民法第767條第1項前段、中段物上請求 權之規定，請求被告張慈慧將系爭房屋拆除，並返還被告鄭 瑋銘系爭房屋所占用之系爭土地。又被告張慈慧所有之系爭 房屋無權占用系爭土地，並因而獲有相當於租金之利益，被 告鄭瑋銘自得依民法第179 條之規定，向被告張慈慧請求相 當於租金之不當得利。而系爭土地於105年之申報地價為696 元，並應以年息10% 計算每年租金，並以每年12月計算後每 月得請求租金為每平方公尺5.8 元，且占用系爭土地之總面 積為95.51平方公尺，因此於102年1月起至106年12月止，被 告張慈慧應給付被告鄭瑋銘相當於租金之不當得利數額為33 ,237元【計算式：系爭房屋占用系爭土地之面積95.51 平方 公尺×系爭土地105年每平方公尺申報地價696 元×年息10%
×60＝33,237元，元以下四捨五入】。退萬步言之，縱認被 告張慈慧有取得被告鄭瑋銘同意而於系爭土地上建造系爭房 屋，惟被告張慈慧仍應給付被告鄭瑋銘占用系爭土地租金33 ,237元【計算式：系爭房屋占用系爭土地之面積95.51 平方 公尺×系爭土地105年每平方公尺申報地價696 元×年息10% ×60＝33,237元，元以下四捨五入】，並應按月給付被告租 金554 元。惟被告鄭瑋銘本得行使上開權利，以清償系爭債 權，然竟怠於行使，且已陷於無資力，原告自有必要代位被 告鄭瑋銘請求被告張慈慧拆除系爭房屋，並請求相當於租金 之不當得利33,237元。爰依民法第242 條、第767條第1項前 段、中段、第179 條規定提起本件訴訟，並先位聲明為：㈠ 被告張慈慧應將系爭土地上之系爭房屋拆除，並將系爭土地 返還與被告鄭瑋銘。㈡被告張慈慧應給付被告鄭瑋銘33,237 元，及自起訴狀繕本送達被告張慈慧之翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，並由原告代位受領。㈢原告願供 擔保，請准宣告假執行。復原告依民法第242條、第179條之 規定備位聲明為：㈠被告張慈慧應給付被告鄭瑋銘33,237元 ，及自起訴狀繕本送達被告張慈慧之翌日起至清償日止，按 月給付554 元，並由原告代位受領。㈡原告願供擔保，請准 宣告假執行。
三、被告則以：被告就系爭債權存在並不爭執，然被告鄭偉銘為 被告張慈慧之子，又系爭土地原為被告張慈慧之父所有，而 被告張慈慧經其父同意始於系爭土地上興建系爭房屋。嗣後 因被告張慈慧之父過世，系爭土地經繼承人間協議欲分割與 被告張慈慧，然被告張慈慧因考量尚無登記不動產予被告鄭 偉銘，始將系爭土地直接登記予被告鄭瑋銘，故被告鄭瑋銘 取得系爭土地時，其上已建有系爭房屋，且被告鄭瑋銘同意 被告張慈慧使用系爭土地等詞，資為抗辯。並聲明：原告之 訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）經查，原告主張被告鄭瑋銘因消費借貸及債權讓與之法律 關係，尚積欠16,800,000元及其利息而未清償；又被告鄭 偉銘為系爭土地之所有權人，而系爭土地上所坐落系爭房 屋為被告張慈慧等情，業據提出與其所述相符之系爭債權 憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地登記第一類謄本、系爭 房屋登記第一類謄本等件附卷可稽（見本院卷第29至36頁 、第103至107頁），且為被告所不爭，是原告前開主張， 自應堪信為真實。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又民事訴訟如係
由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17 年上字第917號民事判例參照）。 復按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而 非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無 代位行使之可言（最高法院49 年台上字第175號判例參照 ）。又民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時， 債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決 條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有 債權人代位行使之可言（最高法院65 年台上字第381號判 例參照）。準此，可知所謂債權人代位行使債務人之權利 ，須代位人即債權人對被代位人即債務人間有債權存在， 而代位人有保全債權之必要，且被代位人對第三人有權利 存在，而怠於行使，始符民法第242 條規定代位權之要件 。苟債務人對於第三人並無權利存在，即欠缺可得代位之 權利，則債權人自無代位債務人行使權利之餘地。（三）查原告主張其得代位被告鄭偉銘對被告張慈慧行使物上返 還請求權，以及不當得利請求權等詞，為被告所否認，是 原告自應就前開權利存在之利己事項負擔舉證之責，然原 告就此僅泛稱，被告張慈慧所有之系爭房屋無權占用系爭 土地，且無正當使用權源云云，並未提出任何具體、積極 事證以供本院調查，自無從為有利原告之認定，是原告前 開之主張，尚難可採。況依系爭土地所有權人即被告鄭偉 銘於審理中自陳：「（問：房屋坐落土地之法律權源？） 答：我們認為是借用關係。」；「（問：系爭房屋何時建 築於系爭土地上？房屋坐落於土地上之法律關係為何？） 答：我同意母親無償使用建屋。我在取得土地時，上已建 有房屋。」等語明確，足認系爭房屋坐落於系爭土地上係 屬使用借貸之法律關係，且系爭房屋坐落於系爭土地上， 係經系爭土地所有權人同意使用，即非屬無權占用，亦非 屬無法律上原因，益徵原告前開主張，於法無據。五、綜上所述，原告依民法第242 條、第767條第1項前段、中段 及第179 條之規定，先位訴請被告張慈慧應將坐落於系爭土 地上之系爭房屋拆除，並將占用之土地返還予被告鄭偉銘， 及給付相當於租金之不當得利之金額，為無理由，應予駁回 。另原告復主張依民法第242條、第179條規定，備位訴請被 告張慈慧應給付被告鄭偉銘相當租金之不當得利之金額，並 由原告代為受領，亦無理由，亦應駁回。又原告先備位之訴 ，既均遭駁回，其假執行之聲請亦同失所依附，併予駁回之
。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌 後與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 劉彥宏
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）；並向本院繳足上訴裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
書記官 陳政伸
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