臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞訴字第113號
原 告 許峻榮
訴訟代理人 湯金全律師
複代理人 曾婉禎律師
被 告 台灣超時代光源有限公司
法定代理人 嚴建國
訴訟代理人 邱銘峯律師
當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院民國107 年6 月5 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國104 年10月1 日起任職於被告公司， 擔任人事行政經理乙職，每月薪資為新臺幣（下同）51,449 元，工作內容包括徵選聘任公司員工及其他庶務工作，然未 負責銷售業務。嗣被告公司陸續於105 年5 月、同年11月， 在未事先告知原告或將調動情形予以公告之下，即無預警將 原告改任行政經理、經理職務，工作內容則均為負責被告公 司庶務，並未涉及被告公司實質行政管理，亦未負責銷售業 務。原告任職期間兢兢業業，奮力從公，從無不能勝任工作 之情形，亦無與其他員工相處不睦之情，詎被告竟於106 年 3 月31日以原告不能勝任工作而有勞動基準法（下稱勞基法 ）第11條第5 款規定之情為由，片面將原告解僱，因原告不 同意被告之解僱，仍願續留被告公司工作，遂於同年4 月5 日向經濟部加工出口區管理處申請勞資爭議調解，經該處於 同年月20日調解不成立，原告復於同年5 月4 日以新興郵局 第823 號存證信函向被告重申繼續工作之意。原告否認有何 不能勝任工作之情形，被告亦無任何證據足資證明原告無法 勝任工作，或有督促原告改善之情形，故其終止兩造間勞動 契約，顯非適法，是兩造間僱傭關係應仍存在，被告應自10 6 年4 月1 日起至復職之日止，按月給付薪資予原告。為此 ，爰依民事訴訟法第247 條之規定及兩造間勞動契約之法律 關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在 。㈡被告應自106 年4 月1 日起至復職之日止按月給付原告 51,449元，暨按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保，請 准予以宣告假執行。
二、被告則以：原告任職以來，先由人事行政經理轉為一般行政 經理，於105 年12月間再轉為銷售經理，惟原告均無法勝任 ，以原告擔任業務銷售經理期間之業績而言，僅105 年12月
有8,634 元，至於106 年1 月至3 月則均為0 元，與其他業 務人員相較之下，顯不適任，況原告於該期間有曠職、無任 何客戶來電及約談紀錄等，亦與其他員工相處不睦，是被告 公司於106 年3 月31日以不能勝任工作為由通知原告終止僱 傭關係，並將資遣費102,309 元匯入原告薪資帳戶等語置辯 ，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保准免 假執行。
三、兩造之不爭執事項：
（一）原告自104 年10月1 日起任職於被告公司，每月薪資至10 6 年3 月31日止均為為51,449元。被告公司經營項目為燈 泡等照明產品之銷售。
（二）原告自104年10月1日起任職於被告公司，初任職務為人事 行政經理；105 年間改任行政經理。
（三）被告於106年3月31日以原告不能勝任工作為由，通知原告 終止兩造間之勞動契約。
（四）本院卷第171-172 頁所示之錄音對話譯文為原告與被告公 司總經理丙○○間於106 年1 月4 日之對話內容（本院卷 第160頁）。
（五）本院卷第106-107 頁（證物一）、第124-126 、128-130 頁（被證五、被證八）、第92-93 頁等Line對話紀錄，均 為兩造間之對話紀錄（本院卷第133 頁）。
（六）本院卷第127 頁（被證六）之微信對話紀錄，為兩造間之 對話紀錄（本院卷第133 頁背面）。
（七）本院卷第94頁之Email 為原告所寄發予被告（本院卷第13 3 頁背面）。
（八）被告公司於106 年1 月19日發放年終獎金25,725元予原告 （本院卷第235頁）。
四、就兩造爭執事項之判斷：
（一）按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法 院52年台上字第1922號判例意旨參照。經查，本件原告主 張被告於106 年3 月31日違法解僱，兩造間之僱傭契約應 仍存在，惟此經被告執前詞否認，故兩造間是否具僱傭關 係及該關係是否存在，即陷於不明確狀態，原告自得以確 認判決除去此一不安狀態，依前揭說明，原告自有提起確 認訴訟之利益。
（二）關於被告公司以勞基法第11條第5 款為由，終止兩造間勞 動契約關係是否適法：
1.勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝 任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之 工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義 務亦屬之，此有最高法院84年度台上字第673 號民事裁判 要旨可資參照，且雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之 各種手段後，仍無法改善情況下，即得終止勞動契約，以 符「解僱最後手段性原則」，亦有最高法院104 年度台上 字第129 號判決意旨參照。又勞基法第11條第5 款所謂「 不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能 力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能 為而不為」、「可以做而不願意做」，違反勞工應忠誠履 行勞務給付之義務者亦屬之，此由勞基法之立法本旨在於 「保障勞工權益」加強勞僱關係，促進社會與經濟發展」 觀之，固為當然之解釋，惟當事人應就主張之利己事實為 舉證，本件被上訴人既主張上訴人有不能勝任工作等事實 ，自應就該事實負舉證責任，此亦有臺灣高等法院93年度 重勞上字第4 號民事判決意旨（與上開最高法院裁判要旨 大致相符），可供參酌。本件被告所辯原告不能勝任工作 部分，非屬能力上不能完成工作，而較屬上開最高法院民 事裁判要旨所指「怠忽所擔任之工作，而違反被告公司之 要求」、「違反勞工應忠誠履行勞務義務」，亦合於上開 臺灣高等法院民事判決意旨所指「主觀上能為而不為、可 以做而不願意做」、「違反勞工應忠誠履行勞務義務」， 被告公司所辯如屬實，均合於勞基法第11條第5 款所規定 ，得預告而終止勞動契約，但被告公司就該所辯之事實， 需提出證據加以證實。
2.被告主張：原告任職被告公司時，最初為人事經理，嗣經 改任行政經理，並於105 年12月改任銷售經理等語，原告 辯稱：被告無端將伊從人事經理調任行政經理，調動不合 法，且伊從未調任銷售經理、從事銷售工作云云。經查， 原告自104 年10月1 日起任職於被告公司，初任職務為人 事行政經理，105 年間改任行政經理，業據兩造不爭執如 上，證人即被告公司總經理丙○○於本院審理時證稱：原 告擔任人事經理時，對人事業務不專業，例如原告曾經將 公司員工的薪水丟到公司群組讓大家都看到，後來轉為行 政經理，但又與同事相處不睦，例如曾經在公司LINE群組 丟一些訊息，騷擾其他同事及要求其他同事寫悔過書等訊 息，導致公司同事紛紛退出群組。為了避免原告又和公司 員工發生衝突，105 年12月開始擔任銷售經理，主要負責 銷售公司的LED 燈泡，銷售獎金也很豐厚，原告不需要與
其他同事合作，也不用指揮下屬，原告自行單兵作業，已 經給原告很多次機會，公司不知道還有什麼職位可以提供 給原告等語（見本院卷第161-163 頁）。另參以證人即被 告公司員工甲○○於本院審理時證稱：伊從105 年1 月28 日開始任職被告公司，起初擔任會計及倉管人員，自106 年1 、2 月間才接手人事的工作。原告於105 年12月起至 106 年3 月底止，擔任經理，負責專案銷售，無須帶領整 個銷售團隊，也不需要和其他銷售人員合作，下面也沒有 任何下屬，算是獨立作業，只需要和總經理丙○○報告， 所以原告不算銷售經理，名片上只有印經理。原告在公司 任職期間，跟每個員工都相處不好，常常對大家大小聲， 逼大家跟他道歉、寫悔過書交給他，原告擔任銷售人員之 前，有時會傳LINE訊息騷擾我，一直詢問我關於他和總經 理間的糾紛，我請他直接跟總經理協調，不要一直來問我 ，因為那不是我的職責範圍，後來總經理有找我和原告一 起開會，要求原告不可以再傳LINE騷擾我。基本上到最後 原告跟大家已經完全沒有互動，也不會打招呼等語（見本 院卷第204-206 、209 頁）。參以本院卷第129 頁被證八 之Line對話紀錄，原告於張貼刑法公然侮辱罪及誹謗罪之 法條後，陸續有Mandy 、Cora、Amy 、Lucy、Michael 及 Wendy 等人退出群組，原告並表示「在3/29日前在超時代 公審我的女職員們也請交悔過書並公開道歉」，亦與上開 證人證述原告與公司員工相處不睦，又要求其他員工寫悔 過書及道歉，其他員工不堪其擾，陸續退出群組等情相符 ，是以，原告因處理被告公司人事業務不當，並與被告公 司員工相處不睦，被告先於105 年間將原告調任行政經理 ，嗣後因原告與其他員工相處情形並未改善，為避免原告 繼續與其他員工相衝突，以影響被告公司員工間團隊氣氛 ，被告再於105 年12月將原告調任銷售業務，且無須與其 他員工合作或帶領其他銷售人員，銷售業務皆由原告獨立 作業等事實，應堪認定。再觀之兩造間之Line對話：「被 告：Dear Hubert ，你現在已經不負責行政工作，這些事 情（含公司樓下信箱Key ），請移交給Mandy ，請你專心 在你現在的銷售工作上！；原告：那我銷售經理的名片何 時給我？；被告：你的經理名片，正在送印中，快則1 週 、慢則2 週可以給你！；原告：Thank you 」，再參以原 告於105 年12月1 日寄予被告之Email ：「Ellis ，煩請 新的行政經理處理，謝謝！銷售經理乙○○Hubert」，原 告向被告要求印製銷售經理名片後，被告允諾，原告表示 感謝，並於寄予被告Email 中以銷售經理作為職稱抬頭，
在在都可看出原告自105 年12月起改任被告公司之銷售工 作，被告上開主張，應屬可採。至於原告於被告公司10 5 年12月至106 年3 月間之出入門禁卡資料上雖顯示原告為 管理部（見本院卷第65-68 頁），但證人甲○○證稱：一 開始設定原告為管理部，後來原告轉銷售工作也沒有修改 等語（見本院卷第209 頁），該門禁卡資料應是被告公司 內部電腦作業疏未更改，因此，尚無法僅以上開門禁卡資 料上載有管理部，即為有利於原告之認定。原告另稱： 105 年12月起的名片僅印有「經理」，而非銷售經理云云 ，證人丙○○證稱：原告名片是印「經理」的抬頭，並沒 有註明是人事、行政或銷售經理，因為如果是真的銷售經 理的話，下面會有銷售主任、銷售人員等部屬，但是原告 並非銷售團隊的主管，而是獨立作銷售的工作，我們是顧 及原告的自尊心，所以才在名片上寫「經理」，事實上原 告是獨立為銷售的作業。等語（見本院卷第164 頁），既 然原告從事銷售工作，無須帶領銷售團隊，僅獨立進行銷 售工作，與帶領銷售團隊之銷售經理自然有別，即使原告 名片上未印有銷售字樣，亦無法否認原告105 年12月起從 事銷售業務。
3.被告再稱：原告於擔任銷售工作期間，因業績不佳，經被 告警告後，仍未見改善，遂於106 年3 月31日以原告不能 勝任工作為由，通知原告終止兩造間之勞動契約等語，然 被告否認有何不能勝任工作之情事云云。查，被告提出每 月訂單金額表（見本院卷第34頁，下稱系爭訂單金額表） ，記載原告於105 年12月之訂單金額為8,634 元，106 年 1 月至3 月之訂單金額均為0 元，參以證人甲○○證稱： 原告於105 年12月有9 千多元業績，106 年1 月至3 月則 完全沒有任何業績，總經理丙○○有私下找原告談，希望 原告可以改善，系爭訂單金額表確實為伊製作等語（見本 院卷第205 、207 頁）；證人丙○○證稱：原告105 年12 月有9 千多元（含稅後之金額）的業績，公司也有給予原 告獎金，但從106 年1 月至3 月完全無任何業績，系爭訂 單金額表確實是原告業績等語（見本院卷第161 頁）。可 認原告自105 年12月起從事被告公司銷售業務，105 年12 月之訂單金額為8,634 元，106 年1 月至3 月之訂單金額 均為0 元等情，應堪屬實。觀察原告於被告公司之門禁卡 出勤紀錄（見本院卷第65-6 8頁，下稱系爭出勤紀錄）， 載明105 年12月間上班日共21日，原告遲到19日及早退18 日；106 年1 月間上班日共18日，原告遲到14日及早退14 日，曠職16小時；106 年2 月間上班日共18日，原告遲到
17日及早退18日；106 年3 月間上班日共23日，原告遲到 22日及早退22日，曠職6 小時等情，再參酌證人甲○○證 稱：系爭出勤紀錄確實為伊製作，字跡也是伊寫的，該出 勤紀錄是伊工作職務範圍。公司出勤是用刷卡方式，依照 公司的門禁管制卡來看員工進出公司紀錄，至於經理級以 上員工可以不用管上開門禁的紀錄，經理級以下的員工， 我們會注意他入出公司門禁管制紀錄，刷第一個卡就是上 班，最後一個卡就是下班，原告在105 年12月之前出勤狀 況都還算正常，從刷卡紀錄可以看出105 年12月後原告常 常有遲到早退的情形，公司其他員工不會有遲到早退的情 形，大家都是九點上班，六點下班，早上九點只要總經理 在，都會跟總經理開一個早會，原告常常遲到或根本沒有 出現等語（見本院卷第206-207 頁）；證人丙○○證稱： 原告擔任銷售經理期間並不需要上下班打卡，但是公司有 發給原告門禁卡，原告上下班進出公司都會有紀錄，我們 以此方式來觀察員工出勤的狀況，原告如果要晚進公司或 提早離開，都需要事先以口頭向我報告，原告擔任銷售經 理期間，我就是原告的直接主管。系爭出勤紀錄確實是原 告擔任銷售經理期間進出公司的門禁卡資料。被告公司員 工每天早上九點要準時上班，因為九點準時會開早會，只 要我在公司，就會開早會，如果九點有人沒有來開會，我 就知道他算遲到，如果九點沒有來開早會但是有先向我告 知有特殊工作上的事由，經過我允許，這樣也不算遲到。 被告公司下班時間是下午六點，如果刷門禁卡的時間是在 六點之前，且沒有經過我的允許，就算早退。原告擔任銷 售人員時期，有參加公司早會之義務，早會是讓同仁們溝 通及分享業務的處理。原告擔任銷售人員期間，早會出席 率很低，印象中原告沒有參加過幾次早會等語（見本院卷 第162-163 頁）。由系爭出勤紀錄及證人甲○○、丙○○ 之證述，可知原告自105 年12月起，單獨從事銷售工作， 無須帶領下屬或與其他同事合作，與一般帶領下屬之經理 有別，自不屬經理等級，而應受被告公司門禁卡上下班時 間出勤之管制，原告不僅上午早會常常缺席，自105 年12 月起，遲到早退情形亦屬嚴重，足以認定。再觀之兩造間 之微信對話紀錄（見本院卷第127 頁被證六），被告表示 ：「嚴先生對你這麼好，給你零售五折成本，超出的都是 你個人利潤，我建議你：還是專心學習做燈泡銷售工作， 一步一步來」，原告則回應：「銷售房屋與傢具精品應該 會是我未來銷售重點，燈泡銷售只是做品牌行銷，我過去 五年不動產銷售人脈資源較適合推廣推銷傢具精品」，在
被告向原告勸告工作重心應放在銷售燈泡後，原告竟表示 未來銷售重心會放在銷售房屋與傢具精品，可見原告已無 心在銷售被告公司燈泡上。原告自105 年12月起本應致力 於被告公司燈泡銷售業務，卻捨此不為，且遲到早退曠職 情形嚴重，導致105 年12月業績僅8,634 元，106 年1 月 至3 月更毫無業績，怠忽所擔任之工作，而違反被告公司 之要求、違反勞工應忠誠履行勞務義務，已屬明確。參以 原告與被告公司總經理丙○○間於106 年1 月4 日之錄音 對話譯文（見本院卷第171-172 頁）：「丙○○：所以很 清楚喔，你到公司是超時代的公司，做事情是超時代的事 情。不要再做其他非超時代的事情…丙○○：好，沒有關 係喔，你從12月1 號開始作行銷的工作嘛，嚴先生也給你 非常好的待遇，賣超過部分全部是你個人的獎金收入，原 告：那個我去賣傢具對我來說比較有收入，會比較好一點 ，丙○○：停，我們回到超時代，超時代賣燈泡」，亦可 看出被告公司總經理丙○○已早於106 年1 月4 日，警告 原告應將工作重心置於被告公司的燈泡銷售業務，然原告 嗣後仍無改善，業績亦無起色，因此，被告於106 年3 月 31日以原告不能勝任工作為由，通知原告終止兩造間之勞 動契約，已符合解僱最後手段性的要求，符合勞基法第11 條第5 款之規定。
4.原告另辯稱：被告未告知ERP 電腦銷售管理系統，使原告 無法進行銷售業務云云（見本院卷第228 頁），然證人丙 ○○證稱：公司每個同事都有使用ERP 系統的權限，但該 權限要和他的工作業務及使用系統的熟悉度有關等語（見 本院卷第165 頁）；證人甲○○證稱：印象中都是由我幫 原告KEY 資料，但是原告有ERP 帳號密碼，是我幫他設的 ，也有告訴原告帳號和密碼，所以他也可以使用等語（見 本院卷第208-209 頁）。原告既然知悉ERP 電腦銷售管理 系統之帳號及密碼，當可自行登入使用，其辯稱無法使用 ，不足採信。被告公司於106 年1 月19日發放年終獎金25 ,725元予原告，業據兩造不爭執如上，原告辯稱：若其業 績不佳，為何被告會發放年終獎金云云，然證人丙○○證 稱：105 年公司剛開始業績很不好也虧損，但公司體諒員 工，每一個在職的員工都有年終獎金等語（見本院卷第16 6 頁）；證人甲○○證稱：106 年1 月初公司有發放105 年的年終獎金，但計算的基數是每個人都相同，跟業績沒 有關係，其實105 年公司沒有賺錢，老闆為了犒賞大家的 辛苦，所以有發放相同基數的年終獎金，讓大家好過年。 等語（見本院卷第206 頁）。該年終獎金的發放是被告為
犒賞員工105 年的辛苦工作，和原告106 年1 月至3 月間 的業績無關，是該獎金的發放亦無法為有利於原告之認定 。
（三）原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及按月給付薪資，有 無理由？
承前所述，兩造間之勞動契約已於106 年3 月31日合法終 止，則原告請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應自106 年4 月1 日起至原告復職之日止按月給付其等薪資，均屬 無據。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條之規定及兩造間勞動 契約之法律關係，請求確認兩造間之僱傭關係存在，被告應 自106 年4 月1 日起至原告復職之日止，按月給付原告51,4 49元及遲延利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁 回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審 酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
勞工法庭 法 官 郭任昇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
書記官 葉姿敏
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