臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度簡上字第205號
上 訴 人 白勝文 民國00年0月0日生
即 被 告
上列上訴人因傷害案件，不服本院107 年度簡字第1194號民國10
7 年4 月30日刑事簡易判決（起訴案號：106 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
白勝文緩刑貳年，並應向臺灣高雄地方檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供伍拾小時之義務勞務及參加法治教育壹場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、白勝文於民國106 年5 月5 日0 時20分許，在址設高雄市○ ○區○○○路000 ○0 號「That」酒吧外，因故與侯智凡發 生口角並相約互毆，遂基於傷害犯意徒手毆打侯智凡，致其 受有下唇裂傷（1.5 公分）、右頰挫瘀傷、軀幹多處擦挫傷 、頭部外傷等傷害。
二、案經侯智凡（下稱告訴人）訴由高雄市政府警察局新興分局 報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之意見
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。準此， 本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性 質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不 當，復經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）均明知同法第 159 條第1 項不得作為證據之情形，於準備程序仍表示同意 有證據能力（本院卷第22至23頁），嗣於審判程序業經依法 調查，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，乃認作為證據應屬 適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、前揭事實，業經告訴人及證人林哲羽、張寧恩分別於警詢 及偵查中證述屬實，並有高雄醫學大學中和紀念醫院診斷 證明書、現場錄影翻拍照片在卷可稽（警卷第31至33頁） ，復據被告坦認不諱，足徵其自白核與事實相符。又正當
防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言 ，當事人發生口角互毆彼此成傷，不能證明他方先行侵害 ，自不得主張正當防衛；再彼此互毆，必以一方初無傷人 之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當 防衛論，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，不得主張 防衛權（最高法院17年上字第686 號、30年上字第1040號 判例意旨參照）。本件茲據自承與告訴人相約互毆等語在 卷，足見其主觀上自始確有傷害告訴人身體之故意甚明， 即難謂與正當防衛之要件相符。職是，本件事證明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告白勝文所為，係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。原 審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449 條第2 項 、第3 項、第454 條第1 項，刑法第277 條第1 項、第41 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前 段等規定，復審酌被告僅因細故率爾為本件犯行造成告訴 人受傷，事後亦未向告訴人表示道歉或和解以適度補償其 所受損害；兼衡犯後坦承犯行，犯罪之動機、手段暨高職 畢業、無業、家庭經濟普通等一切情狀，量處拘役50日， 如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日，認事用法俱無違誤 ，量刑亦屬允當。再量刑輕重本屬法院依職權裁量之事項 ，如其量刑業以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，要無顯然失當或違 反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端致明顯失 出之情形，自不得任意指為違法，故被告徒以本件係告訴 人主動挑釁、原審量刑過重云云提起上訴，並無理由，應 予駁回。
三、另查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，至其雖未與告訴人達成 和解，然參酌本件起因於雙方相約互毆，念及被告因一時 失慮以致誤罹刑章，且現時無業而經濟狀況不佳，猶須扶 養即將生產之配偶，再犯罪後已坦承犯行，尚不得徒以未 能成立和解之故，即遽謂全無悔改之意。是本院乃認被告 經此偵審程序理應知所警惕，則前揭原審所宣告之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併予宣 告緩刑2 年。另為使被告於緩刑期間保持良好品行以避免 再犯，並促使其參與公益事務，以收後效，乃分別依同法 第74條第2 項第5 、8 款規定，命其應向臺灣高雄地方檢 察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體提供如主文所示時數之義務勞 務及接受法治教育場次，復依同法第93條第1 項第2 款規
定併予宣告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。此外，倘 被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期 效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第47 6 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款規定聲請撤銷本件緩 刑宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官張志杰到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
書記官 吳慕瑩
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。