臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度簡上字第141號
上 訴 人
即 被 告 龍霖春
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易
庭中華民國107年3月6日106年度簡字第4446號第一審簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第3575號、106年度毒偵
字第4264號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭判決如下
：
主 文
原判決關於事實欄一、（二）之罪及定應執行刑部分，均撤銷。龍霖春施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、龍霖春前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於民國95年12月11日釋放出所執行完 畢，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第5844 號為不起訴處分。又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內 之97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第4250 號判決判處有期徒刑2月確定。詎其復基於施用第二級毒品 之犯意，為下列犯行：
（一）於106年9月6日22時許，在其位於高雄市○○區○○路○ ○0巷00號住處內，將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸 聞煙霧，而施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年 9月8日1時25分許，龍霖春駕駛車牌號碼00-0000號自用小 客車，行經高雄巿三民區本館路與高速公路交岔口，因違 規未開車前燈為警盤查，當場扣得其所有之吸食器1組， 經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，而查悉上情（以上為106年度毒偵字第3575號部分 ）。
（二）於106年10月11日14時23分採尿回溯120小時內之某時（不 含公權力拘束期間），在中華民國境內之不詳地點，以不 詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因龍霖春 為受保護管束人，於106年10月11日經臺灣高雄地方檢察 署觀護人通知到場接受採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他 命陽性反應，始悉上情（以上為106年度毒偵字第4264號 部分）。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告暨臺灣高雄地方檢
察署檢察官自動簽分偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查檢察官及被告龍霖春於本院行 審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據 能力（見本院107年度簡上字第141號卷（下稱本院卷）第37 、77頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之 證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形 ，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、得心證之理由：
訊據被告固坦承有於事實欄一、（一）所載時、地施用第二 級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有於事實欄一、（ 二）所載時、地施用第二級毒品甲基安非他命，辯稱：10月 11日前幾天晚上劉憲彰來找我，我們在車上聊天，他問我要 不要吃毒品，我說我在假釋不能吃，他就在車上吸食毒品， 因為檢察官跟法官都說吃二手煙不可能會驗出來，所以我就 沒有避諱，我不是故意吸的等語（見本院第35頁背面、第40 頁）。經查：
（一）事實欄一、（一）部分，業據被告坦承不諱（見本院卷第 35頁、第76頁背面），並有高雄市政府警察局保安警察大 隊特勤中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對 照表（尿液代碼：L專-106785）、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室106年9月26日濫用藥物檢驗報告（檢 體編號：L專-106785）、高雄市政府警察局保安大隊特勤 中隊局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見高雄 市政府警察局刑案偵查卷宗第13-17、22頁、臺灣高雄地 方檢察署106年度毒偵字第3575號卷第25頁），足認被告 任意性自白與事實相符。
（二）事實欄一、（二）：
1、按口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70％在 24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限， 甲基安非他命為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理 局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年12 月31日管檢字第0970013096號函可參，亦為本院職務上已 知之事。查本件被告於106年10月11日14時23分許為臺灣 高雄地方檢察署觀護人採集之尿液，經送驗結果確含甲基 安非他命之陽性反應，且其代謝之甲基安非他命、安非他 命濃度分別為848ng/ml及466ng/ml等情，有台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室106年10月25日濫用藥物檢 驗報告（檢體編號：000000000）、受保護管束人尿液檢 體監管紀錄表（檢體編號：000000000）在卷可參（見臺 灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第4264號卷第2-3頁）， 是被告驗得之尿液濃度，已高於行政院衛生福利部公告判 定施用甲基安非他命之數值（即甲基安非他命之閾值500n g/ml，且安非他命閾值大於100ng/ml），且上開尿液檢驗 方式，係採用氣相層析/質譜儀法（GC/MS）進行確認，已 足排除被告因服用其他藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能 ，可認被告於上開採尿時間回溯5天（即120小時）內之某 時，應有施用甲基安非他命之行為，方能在尿液中驗得其 代謝物甲基安非他命、安非他命之成分。
2、而依證人劉憲彰證稱：我跟龍霖春會一起施用毒品，雙十 節那天我有放假，我記得晚上我有去找龍霖春，我想說剛 好有東西，問他要不要，他說他在假釋，不敢吸，我就在 他車上施用毒品等語（見本院卷第78-81頁），及被告陳 稱：我聽說這樣不會被驗出來，所以就沒有避諱，劉憲彰 就在我旁邊用玻璃球燒，在密閉的車子裡我還是聞得到， 聞了有舒服的感覺等語（見本院卷第35頁背面、第40頁背 面、第81頁背面），是以，被告客觀上有於劉憲彰施用甲 基安非命時，仍與之共同待在密閉之汽車內，並吸入甲基 安非他命燃燒之煙霧而有舒服的感覺，且本件被告之尿液 經檢驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，且檢驗數值已 逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項所規定甲基安 非他命之陽性判定標準；被告主觀上亦知悉劉憲彰於其車 上施用之物為甲基安非他命，僅係誤認為「應該不會被驗 出來，所以沒有避諱」，而仍與之處於同一密閉空間並在 旁吸聞毒品煙霧，足認被告對於施用第二級毒品之行為實 具有「認識」及「意欲」，是以，被告上開辯詞，不足以 認定其並無施用第二級毒品之犯意。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。
二、論罪：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪（共2罪）。被告持有甲基安非他命，進 而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
（二）被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以101年 度簡字第3226號判決有期徒刑6月、6月、4月，定應執行 刑有期徒刑1年2月確定，於102年9月5日執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告於前開徒 刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪 ，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，聲 請意旨漏未論以累犯，應予補充。至上開前案嗣於103年 11月6日經臺灣高等法院高雄分院以103年度聲字第1430號 刑事裁定與另案定應執行刑確定乙事，仍無礙上開前案業 已執行完畢之認定，併此敘明。
三、沒收：
扣案之吸食器1組，為被告所有，且係供其犯事實欄一、（ 一）所示施用第二級毒品罪所用之物，業據被告於警詢供明 在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，附隨該罪宣告沒收。四、原判決關於事實欄（一）部分上訴駁回之理由： 原審判決認被告此部分犯罪事證明確，因而適用毒品危害防 制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38 條第2項規定，審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期 使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊 行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健 康外，亦間接影響社會治安，被告前因施用毒品案件，先後 多次接受觀察、勒戒及刑之執行，對於毒品如何危害身心， 自無不知之理，仍於假釋期間為本件施用毒品之犯行，顯見 其並無遠離毒害之決心，實有不該，並考量坦承犯行之犯後 態度，斟酌被告高中畢業之教育程度、自稱勉持之家庭經濟 狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣（下 同）1000元折算1日之易科罰金折算標準，及沒收扣案之吸 食器1組，此量刑之裁量未逾越法律之界限，並無明顯違反 公平原則及比例原則，亦無輕重失衡之情形，被告提起上訴 指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。五、原判決關於事實欄一、（二）部分撤銷改判之理由： 原判決針對事實欄一、（二）部分認犯罪事證明確，予以論 罪科刑，固非無見，惟審酌被告該次犯行確係其友人劉憲彰 於車內施用甲基安非他命時，被告未迴避，反而與之共同處
於密閉車輛內吸食煙霧所致，是認原審之量刑過重，被告提 起上訴認事實欄一、（二）不成立犯罪，請求本院撤銷改判 無罪云云，固難認為有理由，然原判決該部分，既有上開可 議之處，即屬無可維持，自應將此部分與定執行刑部分併由 本院均予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 於假釋期間，存有僥倖之心態，明知劉憲彰欲於車內施用毒 品，仍與之處於密閉空間內，吸食煙霧以達施用毒品之快感 ，顯見其並無遠離毒害之決心，實有不該，並考量否認犯行 之犯後態度，斟酌被告高中畢業之教育程度、自稱勉持之家 庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺 幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。被告上開撤銷改判 所處有期徒刑3月，與駁回上訴之施用第二級毒品罪所處之 刑，本院爰依多數犯罪責任遞減原則，及考量被告所犯2罪 之罪質相同，2次犯行時間相隔僅1月等情，定應執行之刑為 主文所示，暨諭知同前之易科罰金折算標準。
六、不予宣告緩刑之說明：
被告雖於本院請求緩刑宣告（見本院卷第37頁），按受2年 以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認 以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期 間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告者，刑法第74條第1項規定定有明文。查被告 前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以101年度簡字 第3226號判決有期徒刑6月、6月、4月，定應執行刑有期徒 刑1年2月確定，於102年9月5日執行完畢等情，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可按，業已敘述如上，不符合刑法 第74條規定緩刑之要件，是被告上訴請求緩刑，並無理由。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官李門騫聲請簡易判決處刑，檢察官丁亦慧到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 王令冠
法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 駱青樺
附錄論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。