臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 107年度簡字第243號
聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 邱建南
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處
刑（106 年度偵字第6159號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、甲○○明知愷他命（學名Ketamine、俗稱K 他命）除係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品外，並 經主管機關公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級 管制藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事法所稱之偽藥，依 法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國106 年2 月3 日23時許，在乙○○位於高雄市○○區○○路00巷00號住處 內，將愷他命摻入香菸內（重量不詳，無證據證明轉讓淨重 達20公克以上），並置於桌上，任由乙○○、代號0000-000 000 之成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）取之點 燃吸食，以此方式無償轉讓愷他命予乙○○、Ａ女1 次。嗣 警方偵辦妨害性自主案件，Ａ女、乙○○製作警詢筆錄時， 主動陳述曾施用愷他命，並供出甲○○上揭轉讓愷他命之犯 行，而為警循線查獲上情。
二、訊據被告甲○○固不否認有於前揭時間，與證人乙○○、Ａ 女一同在證人乙○○前開住處施用愷他命，惟矢口否認有何 轉讓偽藥之犯行，辯稱：當天伊有帶愷他命到證人乙○○家 ，並當場摻入香菸，捲成約8 根愷他命香菸後，部分放在伊 身上，部分置於桌面上，是要供自己施用，乙○○、Ａ女是 施用他們自己所有的愷他命香菸云云。經查：
㈠被告有於106 年2 月3 日晚上23時許，攜帶愷他命至證人乙 ○○位於高雄市○○區○○路00巷00號住處，並當場將愷他 命摻入香菸，捲成約8 根愷他命香菸後，部分放在被告身上 ，部分置於桌面上；被告及證人乙○○、Ａ女當天均有施用 愷他命等情，業據被告於警詢、偵查中及本院訊問時供陳在 卷，核與證人乙○○於警詢、偵查中及本院訊問時、證人Ａ 女於偵查中及本院訊問時證述大致相符，復有被告與證人Ａ 女於106 年2 月3 日通訊軟體LINE對話紀錄附卷可稽，此部 分事實，堪以認定。
㈡證人乙○○於警詢及偵查中證稱：106 年2 月3 日是被告生 日，晚上約23時左右，在伊高雄市○○區○○路00巷00號住 處房間內，伊、伊女朋友Ａ女與被告一起吸食愷他命，愷他
命是被告帶來提供給渠等一起施用的，沒有收錢等語（參他 字卷第1379號第18頁反面、第19頁、他字卷第1379號第39頁 反面），及於本院訊問時證稱：伊於警詢時陳述的都屬實， 106 年2 月3 日是被告生日，當天有幫被告慶生，被告攜帶 愷他命粉末來找伊及Ａ女，並當場捲成愷他命香菸，捲好後 的愷他命香菸放置在桌上，被告沒有跟伊及Ａ女說不可以拿 被告放置在桌上之愷他命香菸吸食，伊身上有1 、2 根愷他 命香菸，供伊自己吸食都不夠，伊應該有拿取被告放在桌上 之愷他命香菸吸食，Ａ女當場也有吸食愷他命香菸等語明確 （參本院卷第74至77頁），核與證人Ａ女於偵查中證稱：被 告有拿愷他命至伊男朋友（即證人乙○○）之住處說要抽愷 他命香菸，詳細時間伊不記得了，當天確實有抽到被告給的 愷他命香菸，被告有無收費伊不清楚，都是伊男朋友在處理 的等語（參他字卷第42頁），及於本院訊問時證稱：106 年 2 月3 日有與被告、證人乙○○一起在證人乙○○之住處施 用愷他命香菸，當天有看到被告在捲愷他命香菸，被告捲好 後就放在桌上，沒有告知在場的人不可拿取吸食，伊有拿桌 上捲好的愷他命香菸吸食等語（參本院卷第52至55頁）大致 相符。被告於警詢時亦陳稱：106 年2 月3 日是伊生日，當 天伊確實有攜帶愷他命過去證人乙○○住處，提供給證人乙 ○○及Ａ女施用，大家一起開心，是沒有任何代價提供給他 們施用等語（參高市警鳳分偵字第10671456900 號卷第7 頁 ），復於偵查中陳稱：當天伊有帶愷他命及咖啡包給證人乙 ○○及Ａ女施用，他們也有買等語一致（參他字卷第47頁） 。復觀之被告與證人Ａ女於案發當天上午8 時54分許、下午 1 時26至28分許之LINE對話紀錄（「奇」為證人Ａ女、「沈 默」為被告），「沈默」：東西你們處理嗎？「奇」：我們 現在沒辦法，過年出去花光了。我們現在又沒有資金。「沈 默」：你們那沒有東西吧。「奇」：沒有。（參偵卷第88頁 、第88頁反面、第90頁反面），被告及證人Ａ女於本院訊問 時均陳稱對話紀錄中所稱之「東西」，係指愷他命（參本院 卷第13、53頁）。被告迄至本院訊問時，翻異前詞，改稱並 未轉讓愷他命予證人乙○○、Ａ女，顯與前開證據不符，應 係臨頌卸責之詞，委難採信，應以其於警詢及偵查中所述較 為可信。是以，互核上開證據，足認被告於案發前即已知悉 證人乙○○及Ａ女有施用愷他命之習慣，且於106 年2 月3 日與證人乙○○及Ａ女約好要一起施用愷他命，其當天至證 人乙○○住處前已知悉證人乙○○、Ａ女並無可供渠等三人 一起施用之愷他命，仍攜帶愷他命前往證人乙○○住處，當 場將之摻入香菸，捲成愷他命香菸後，將部分愷他命香菸公
開置於桌上，其亦未向在場之證人乙○○及Ａ女表示不得拿 取其放置於桌上之愷他命香菸吸食，倘依被告所述其捲好的 愷他命香菸僅欲供己施用，何需將之公開置於桌面，若置於 桌面，又為何不一開始清楚告知在場之人不許隨意拿取施用 ？足徵被告將愷他命香菸置於桌上，未告知在場之證人乙○ ○及Ａ女不得拿取吸食，即係允許證人乙○○、Ａ女拿取吸 食，而以此方式轉讓愷他命予證人乙○○及Ａ女。 ㈢至證人Ａ女雖於本院訊問時證稱：當天被告捲好的愷他命香 菸跟他們自己所有的愷他命香菸都放在一起，要施用的人就 自己拿等語（參本院卷第55頁），然證人Ａ女於偵查中及本 院訊問時，就渠等當天約好要一起施用毒品，有無約定毒品 由何人提供、其與證人乙○○吸食被告攜帶至證人乙○○住 處之愷他命香菸有無付費等情，均答稱伊不清楚，是證人乙 ○○在處理，不是伊處理的（參他字卷第42頁、本院卷第52 頁），顯見就當天置於證人乙○○住處桌上之愷他命香菸係 何人所有，應係證人乙○○較為清楚，且依前揭LINE對話紀 錄，Ａ女已向被告表示其與證人乙○○無愷他命可供渠等三 人施用，亦無資金購買，則證人Ａ女此部分之證詞，顯與證 人乙○○及前揭LINE對話紀錄不符，不足以為有利被告之認 定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函，將 愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號 公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制 藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第 39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核 領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製 造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造 業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉 讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政 院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他 命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷 他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年 6 月25日管證字第0980005953號函可參。本件被告係將愷他 命摻入香菸，捲成愷他命香菸後轉讓給證人乙○○、Ａ女乙 節，已如前述，是該愷他命應屬粉末，而非針劑，非屬合法 製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷 他命，應屬國內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8
條第3 項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項轉讓偽藥 罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉 讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而 104 年12月2 日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之 法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以 下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒 品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元 以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。核被告所為，應係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓偽藥罪。聲請意旨認被告係構成毒品危 害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪，容有未合，惟 二者之基本社會事實同一，且本院於訊問復已告知被告上開 法條及罪名（詳本院卷第11、24、36、72頁），並不影響被 告之防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告以一行為，同時 轉讓愷他命予乙○○、Ａ女等2 人，而觸犯數罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從同一重之轉讓偽藥罪處斷 。
四、爰審酌被告明知愷他命對於人體健康甚具危害性，向為政府 嚴令禁絕轉讓，竟仍轉讓愷他命予他人施用，不僅破壞政府 對於毒品之控管，對於社會治安亦有負面影響，所為實屬不 該；兼衡被告轉讓愷他命之對象乙○○及Ａ女均係本有施用 愷他命習慣之被告友人，尚非與被告毫不認識之人，犯罪所 生危害相對較輕，暨其高中肄業之智識程度，自述家境勉持 之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、末查被告為警搜索時扣案之Ｋ盤2 個、愷他命1 包（毛重0. 47公克）、手機1 支及膠囊1 顆，無積極證據證明與本件被 告轉讓偽藥之犯行有關，俱不予宣告沒收，附此敘明。六、應依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第 1 項、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、 第55條，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官丙○○聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
高雄簡易庭 法 官 吳俞玲
以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
書記官 許雅惠
附錄本判決論罪法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。