臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第811號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳韋翔
輔 佐 人 陳榮宗
選任辯護人 李玉雯律師
洪條根律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第5464號、106 年度偵字第15035 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一所示之罪，共肆罪，各處如附表一「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年捌月，扣案如附表二編號1 至20所示之物及編號21所示之販賣毒品所得均沒收。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。 事 實
一、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級 管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法 第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許 可，不得非法持有逾純質淨重20公克以上、轉讓及販賣，竟 仍為下列犯行：
㈠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意（附表一編號1 、 3、4 部分），或與姓名、年籍不詳、綽號「肯德基」之成 年男子共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡（ 附表一編號2 部分），於附表一編號1 至4 所示時間、地點 ，以其所有如附表二編號20所示之手機（含門號：00000000 00號SIM 卡1 枚）作為販賣毒品之聯絡工具，透過網際網路 臉書通訊軟體、暱稱「韋翔」之帳戶，及微信通信軟體、暱 稱「達文西」之帳戶與購毒者聯繫，而以如附表一編號1 至 4 所示之方式，分別販賣如附表一編號1 至4 所示之愷他命 予陳君鈴、陳家祥、丁○○，並各取得如附表一編號1 至4 所示之販毒價金，而均藉此以牟利（各次販賣第三級毒品之 時間、地點、販賣對象、手法、數量及價金，均詳如附表一 編號1 至4 所載）。
㈡另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於106 年3 月17日晚上10時 許，在其位於高雄市○○區○○路000 號8 樓之住所內，轉 讓偽藥愷他命予葉宣妤施用1 次。
二、嗣警方據報於106 年3 月17日晚上11時10分許，持本院核發 之搜索票，至丙○○上開住處內執行搜索，查獲如附表二所
示之物品，因而循線查悉上情（丙○○涉犯持有第二級毒品 犯行部分，由檢察官另案偵查）。
三、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按，刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳 述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及 「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「 為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言（最高法院著有99年度臺上字第5388號判決意旨可 資參照）。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無 須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或已忘記， 亦屬之。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質 內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與 審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前 之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。此際 應就前後陳述時之各種外部情況，如：㈠時間之間隔：陳述 人先前陳述係於記憶猶新之情況下直接作成，一般與事實較 接近、㈡是否有意識之迴避：由於先前陳述時被告未在場， 陳述人直接面對員警陳述較為坦然，事後於審判中對被告在 場有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之 事實、㈢受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為 之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺或利誘、收買 等外力影響，其陳述較趨近真實；惟倘被告在庭或有其他成 員參與旁聽，陳述人可能會本能作出迴避對被告不利之證述 ，或因不想生事乃虛構事實、㈣事後串謀：目擊證人對司法 警察（官）所描述目睹之情形，因較無時間或動機去編造事 實，客觀上較難認與被告有勾串情事，其陳述較具有可信性 ；惟事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或因情
事變更而使敵對關係轉為友好關係等情形，其陳述即易偏離 事實而較不可信。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案 案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在 ，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以 其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院99年 度台上字第2835號、96年度台上字第4365號判決意旨參照） 。本件被告丙○○及其辯護人固爭執證人丁○○於警詢中陳 述之證據能力（本院卷一第43頁反面），惟查，證人丁○○ 就其如附表一編號3 、4 所示向被告購買第二級毒品甲基安 非他命之情節，於本院審理中所結證內容，均與其先前於警 詢中所為之陳述有不符之情形。本院審酌證人丁○○於警詢 時之陳述較接近案發時間，當時記憶較為深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且依當時之情狀，應較 無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自本件 被告或他人之壓力，而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故 為迴護被告之機會；反觀其在本院審理中作證時，或因被告 同時在場，故致生壓力進而迴護被告，或於利害衡量後選擇 避重就輕答覆，是以，足認前開證人於審理中陳述與警詢中 不符之部分，應以先前警詢中陳述客觀上具有較可信之特別 情況，且為證明本案犯罪事實存否之必要，揆諸上開說明， 認證人丁○○於警詢時之證述，客觀上應具有較可信之特別 情況，應得作為本件之證據使用。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除上開特別具證據能 力之傳聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述）， 固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查 證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形，均 表示同意作為證據使用（見本院卷一第43頁反面），且於言 詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之 狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依 前開說明，爰認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
㈠附表一編號1 、2 所示販賣第三級毒品犯行部分： 此部分犯罪事實，業據被告丙○○於於警詢、偵訊及本院審
理時均坦承不諱（見警1 卷第12至17頁，偵1 卷第200 頁反 面，本院卷一第41頁、第98頁反面，本院卷二第53、54頁） ，核與證人即購毒者陳君鈴（見警1 卷第110 、111 頁，偵 1 卷第92頁反面）、陳家祥（見警1 卷第166 頁反面，偵 1 卷第111 頁反面、第112 頁）、證人即同案被告乙○○（見 警1 卷第27頁反面）等人於警詢及偵訊時證述之情節均相符 ，並有本院搜索票1 份、自願搜索同意書1 份、自願性同意 搜索筆錄2 份、高雄市政府警察局少年警察隊搜索、扣押筆 錄、自願搜索同意書、扣押物品目錄表各3 份、扣押物品照 片11張（見警1 卷第39至47、52至69頁，警2 卷第66頁，偵 1 卷第165 至169 頁）、高雄市政府警察局少年警察隊指認 犯罪嫌疑人紀錄表1 份（見警2 卷第113 頁）、中華郵政股 份有限公司高雄郵局106 年4 月18日高營字第1061800829號 函暨丙○○所有籬仔內郵局帳戶（帳號： 0000000-0000000 號）之開戶資料、客戶歷史交易清單各1 份（見警1 卷第81 至87頁）、中華郵政股份有限公司高雄郵局106 年5 月2 日 高營字第1061800962號函暨陳君鈴所有鹽埕郵局帳戶（帳號 ：0000000-0000000 號）開戶資料1 份（見偵1 卷第53頁至 第54頁反面）及如附表三編號1 、2 所示之臉書及微信通訊 記錄各1 份等證據資料在卷可稽。又依附表三編號1 、2 所 示之臉書及微信通訊記錄所示，「你老公說在匯400 進去」 、「OK我要給翔看」、「他那算1600給我」、「二個小姐」 、「他那些應該要1600吧」，均係指稱上開毒品交易中毒品 價金之給付及約定毒品數量、價金，而與被告及證人陳君鈴 、陳家祥、乙○○上開供述之內容均相互印證無誤，益徵被 告確有如附表一編號1 、2 所示之販賣第三級毒品犯行甚明 。是被告上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符 ，應堪採認。從而，此部分犯罪事實之事證明確，被告上開 犯行均堪予認定。
㈡附表一編號3 、4所示販賣第三級毒品犯行部分： ⒈訊據被告丙○○固然坦承於附表一編號3 所示之時間、地點 販賣第三級毒品愷他命予證人丁○○，且證人丁○○確有於 106 年3 月16日、18日分別匯款新臺幣（下同）2,500元 、 2,000 元至其所有之中華郵政籬仔內郵局帳戶內（帳號：00 000000000000號），然矢口否認有何附表一編號4 所示之販 賣第三級毒品犯行，辯稱：我於附表一編號3 所示之時間、 地點，販賣價值4,500 元，重量約5 公克之愷他命給丁○○ ，丁○○則分別於106 年3 月16日、18日匯款2,500 元、2, 000 元給我，我並未於附表一編號4 所示之時間、地點再次 販賣愷他命給丁○○，當時僅係因為需要錢，故要求丁○○
過來我住處還錢，但後來因為睡著了，所以該次並未與丁○ ○見面云云。
⒉經查，證人丁○○於如附表一編號3 所示之時間、地點向被 告購買第三級毒品愷他命，且於106 年3 月16日、18日分別 匯款2,500 元、2,000 元至被告上開籬仔內郵局帳戶內等事 實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警 1 卷第12至17頁，偵1 卷第200 頁反面，本院卷一第41頁、 第98頁反面，本院卷二第53、54頁），核與證人丁○○於警 詢及本院審理時證述之情節相符（見警1 卷第125 頁至第12 6 頁反面，本院卷二第41頁反面、第42頁），並有本院搜索 票1 份、自願搜索同意書1 份、自願性同意搜索筆錄2 份、 高雄市政府警察局少年警察隊搜索、扣押筆錄、自願搜索同 意書、扣押物品目錄表各3 份、扣押物品照片3 張（見警 1 卷第39至47、52至69頁，警2 卷第66頁）、高雄市政府警察 局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（見警1 卷第 130 頁）、中華郵政股份有限公司高雄郵局106 年4 月18日高營 字第1061800829號函暨丙○○所有籬仔內郵局帳戶（帳號： 0000000-0000000 號）之開戶資料、客戶歷史交易清單各 1 份（見警1 卷第81至87頁）、中華郵政股份有限公司臺中郵 局106 年4 月28日中管字第1061800918號函暨丁○○霧峰郵 局帳戶（帳號：0000000-0000000 號）開戶資料1 份（見警 1 卷第135 、136 頁）及如附表三編號3 、4 所示之微信通 訊記錄各1 份等證據資料在卷可稽，此部分之事實，應堪確 認。
⒊又，證人丁○○於警詢時證稱：共向綽號「達文西」之丙○ ○購買過2 次第三級毒品愷他命，都是以用微信聯絡，我的 暱稱是「啊寶」，丙○○的暱稱是「達文西」，買賣價金都 是用匯款給付。第1 次是106 年3 月13日凌晨2 時許，在「 達文西」位於高雄市鳳山五甲地區之住處樓下，以2,500 的 代價，購得愷他命1 包，重量約3 公克，於106 年3 月16日 匯款2,500 元至丙○○的籬仔內郵局帳戶（帳號：0000000- 0000000 號），作為購毒價金。第2 次是106 年3 月15日凌 晨2 時許，也是在「達文西」上開住處樓下，以2,000 的代 價，購得愷他命1 包，重量約2 點多公克，於106 年3 月18 日匯款2,000 元至丙○○上開帳戶，作為購毒價金等語明確 （見警1 卷第125 頁至第126 頁反面）。稽其證述內容，已 就其向被告購買愷他命之時間、地點、價金、數量、聯絡方 式、付款流程等關於本案犯罪事實之重要情節，均能一一詳 述明確，顯見其所述應非虛構。且經本院當庭勘驗上開警詢 筆錄錄影光碟，勘驗結果認警詢筆錄之記載內容，與證人丁
○○實際之證述相符，內容並無出入，且製作筆錄過程中， 證人丁○○雖有以手託住下巴靠在桌上，以及偶有打哈欠之 動作，但其意識狀態清楚，且回答問題時，皆能依照自己的 意志及思考回答，且警方詢問精神狀況是否良好，是否可以 製作筆錄，丁○○均回答警方精神狀況可以接受製作筆錄， 並無任何精神狀況不佳而無法製作筆錄之情形，有本院107 年4 月30日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷二第5 頁至第 8 頁反面），顯見證人丁○○上開證述內容，確係在精神狀 況良好之情形下，依其自由意志而為陳述，且於警詢當時， 距離案發時間較近，其記憶應較清晰，證述內容自較為可採 ，是其證述於附表一編號3 、4 所示之時間分別向被告購買 愷他命，並分別匯款乙節，應可採信。
⒋另，被告於警詢時供稱如附表三編號3 所示之微信通訊記錄 ，係證人丁○○向其購買愷他命之對話（見警2 卷第15頁） ，則依該微信通訊記錄所示，被告與證人丁○○事後為逃避 查緝，雖已將大部分之訊息回收，然其中被告確有向證人丁 ○○傳送訊息「3 」（見附表三編號3 （11）），而與證人 丁○○上開警詢所供稱「購得愷他命1 包，重量約3 公克」 等情相互勾稽無誤，堪認被告確有以微信向證人丁○○傳送 訊息「3 」，以資確認被告丁○○要購買之愷他命數量為「 3 公克」，益徵證人丁○○上開警詢時所證述之內容應與事 實相符，而堪採信。再對照被告於本院審理時供陳：5 公克 愷他命價錢約4,500 元等語（見本院卷二第53頁反面），及 證人丁○○所證稱：3 公克價值2,500 元，2 點多公克價值 2,000 元等情（詳上述），可知若被告販賣愷他命5 公克給 證人丁○○，價格約為4,500 元，然被告如附表一編號3 所 示之犯行既僅有販賣3 公克之愷他命，則其價金自非 4,500 元，而以證人丁○○所證稱之2,500 元為可信，則本次購買 毒品價金既僅有2,500 元（即106 年3 月16日之匯款），可 知證人丁○○於106 年3 月18日匯給被告之2,000 元，並非 本次購買毒品所給付之價金，而是另次購買毒品之價金甚明 。再，依附表三編號4 所示之微信通訊記錄所示，證人丁○ ○於106 年3 月15日凌晨2 時32分許起，至2 時41分許止， 與被告密集聯繫，10分鐘內互傳訊息多達25則（附表三編號 4 （1 ）至（25）），依其內容所示，被告要求證人丁○○ 立即前往其五甲住處，顯有重要事情要與證人丁○○見面， 而與證人丁○○上開警詢時證述向被告購買愷他命之情節相 互對照，可知證人丁○○於附表一編號4 所示之時間、地點 ，確係向被告購買愷他命，價金則係證人丁○○於106 年3 月18日匯給被告之2,000 元無疑。
⒌至被告雖以上開情詞置辯，另證人丁○○於本院審理時亦翻 異前詞，改稱：我是於106 年3 月13日向被告購買4,500 元 的愷他命，因為錢不夠，才於106 年3 月16日、3 月18日分 2 次分別匯款2,500 元、2,000 元給被告，106 年3 月15日 凌晨2 時許與被告通訊後，並未與被告見面云云（見本院卷 二第41頁反面至第44頁反面）。然查，依本院上開查證結果 顯示，被告於如附表一編號3 所示時間確係與證人丁○○約 定販賣「3 公克」之愷他命（見附表三編號3 （11）所示之 通訊內容），並非如其所辯稱於106 年3 月13日1 次販賣 5 公克之愷他命予證人丁○○，可知被告上開所辯，委無足採 。再者，依附表三編號4 所示之微信通訊記錄所示，證人丁 ○○於106 年3 月15日凌晨2 時32分許起，至2 時41分許止 ，密集與被告聯繫，10分鐘內互傳訊息多達25則（見附表三 編號4 （1 ）至（25）），被告要求證人丁○○前往其五甲 住處，而證人丁○○則於106 年3 月15日凌晨2 時56分許傳 訊息向被告表示「到」（見附表三編號4 （26）），之後於 當日2 人間即再無任何訊息聯繫，則以其等上開聯繫情形觀 之，證人丁○○於深夜凌晨2 時許，自高雄市左營區前往鳳 山區被告五甲住處，顯然必有要事相約，且於證人丁○○向 被告表示「到」之後，雙方即未再有任何訊息來往，顯然其 等2 人已經見面，而無須再以微信訊息聯繫，是被告及證人 丁○○於本院審理時供稱：其等於106 年3 月15日凌晨2 時 許並未見面云云，顯與事實不符，而非可採。且依常情判斷 ，若證人丁○○到達被告住處樓下時，被告因睡著而未依約 出現，證人丁○○又豈不會再以微信聯繫被告，而逕行離去 ，且事後又未向被告提及此事並抱怨，在在均與常情不符， 而非可信。是以上述，被告上開辯詞，僅係事後卸責之詞， 證人丁○○於本院審理時之證述，亦屬迴護被告之詞，均與 事實及常情不符，而非可採。
⒍綜上所述，本件被告確有如附表一編號3 、4 所示之販賣第 三級毒品犯行甚明。從而，此部分犯罪事實之事證明確，被 告上開犯行均堪予認定。
㈢如事實欄㈡所示之轉讓禁藥犯行部分：
此部分犯罪事實，業據被告丙○○於於警詢、偵訊及本院審 理時均坦承不諱（見警1 卷第10頁、第18頁反面，偵1 卷第 23頁、第43頁正、反面，本院卷一第41頁、第98頁反面，本 院卷二第53、54頁），核與證人葉宣妤於警詢及偵訊時證述 之情節相符（見警1 卷第40頁，偵1 卷第16頁反面至第17頁 反面），並有濫用藥物尿液檢體監管記錄表、臺灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄106 年5 月4 日濫用藥
物檢驗報告各1 份（見警1 卷第105 、108 頁）在卷可稽。 是被告上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符， 應堪採認。從而，此部分犯罪事實之事證明確，被告上開犯 行堪予認定。
㈣又，扣案如附表二編號1 至18所示之白色結晶粉末18包，經 送驗結果，確係第三級毒品愷他命無誤（重量及純質淨重均 詳如附表二編號1 至18所示），有高雄市立凱旋醫院106 年 5 月11日高市凱醫驗字第46723 號濫用藥物成品檢驗鑑定書 1 份附卷供參（見警1 卷第94至104 頁），亦堪佐證被告確 有如附表一編號1 至4 所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行 甚明。
㈤按，販賣第三級毒品，可處7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣700 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第3 項定有 明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後 果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而 邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被 告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理， 是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格 較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖 及事實，應屬合理認定。況第三級毒品價格不貲、物稀價昂 ，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量 ，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購 買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異 其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得， 除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為 則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種 非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重 罪風險而將愷他命販賣予證人陳君鈴、陳家祥、丁○○，顯 見被告顯係藉由販賣第三級毒品愷他命，從中賺取買賣差價 牟利甚明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告如附表一編號1 至4 所示之 販賣第三級毒品犯行及如事實欄㈡所示之轉讓偽藥犯行均 堪以認定，俱應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按，愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之
第三級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。又行政院於 91年1 月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品 ，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為 管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三 級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定， 應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證 後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦 應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之 製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部 管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥 使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射 液形態。而被告丙○○上開轉讓愷他命犯行，所轉讓之愷他 命係粉末狀，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走 私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓 之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條 例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項 之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知 為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪， 屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇 一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較毒 品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑 （3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重 ，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條 例第8 條第6 項有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依該 規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重 ，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項之 轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決參 照）。
㈡又，扣案被告所持有如附表二編號1 至18所示之白色結晶粉 末18包，經送驗結果，均驗出第三級毒品愷他命成分，且檢 驗前純質淨重顯已逾20公克以上，業據前述，是被告確屬持 有第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，亦堪認定。 ㈢是核被告所為，如附表一編號1 至4 所示部分，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共4 罪） ；如事實欄㈡所示部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪（共1 罪）。其持有第三級毒品愷他命純質淨重達20 公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪
。被告與「肯德基」間就如附表一編號2 所示之犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開5 罪間，均 屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告轉 讓愷他命部分犯行應成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之 轉讓第三級毒品罪嫌，尚有誤會，附此敘明。
㈣次按，毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，是本 件被告如附表一編號1 至3 所示販賣第三級毒品犯行，既據 其於警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行，業如上述，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均予減輕其刑。另被 告上開轉讓偽藥犯行，雖據其於警詢、偵訊及本院審理時均 自白犯罪，惟因其轉讓第三級毒品愷他命之行為，既應優先 適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱其於偵查及審 判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，尚不得另依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院 99年度台上字第4426號判決意旨參照）。至被告於警詢、偵 訊及本院審理時既均矢口否認如附表一編號4 所示之販賣第 三級毒品犯行，業如前述，此部分犯行自無從依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，附此敘明 ㈤至辯護人雖為被告辯護稱：被告並無前科，且坦承犯行，所 販賣之毒品數量甚少，與販賣數公斤甚至數十公斤毒品之毒 梟仍應有所區別，本案犯罪情節實屬輕微，有情輕法重之情 形，請依刑法第59條予以酌減其刑等語（見本院卷二第55頁 正、反面）。然本院考量被告如附表一編號1 至3 所示之販 賣第三級毒品犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，其本件本刑原為有期徒刑7 年以上，減輕後 其法定本刑為有期徒刑3 年6 月以上，即無倘處以法定本刑 之最低刑度，猶嫌過重之情形，而無任何情輕法重之情事。 另如附表一編號4 所示之販賣第三級毒品犯行，考量本件被 告於偵、審程序一再否認犯行之犯後態度，並審酌如附表二 編號1 至18所示被告遭查獲供其販賣毒品所用之第三級毒品 愷他命，重逾200 公克，數量非少，一旦流入市面，恐將造 成社會秩序及人民健康之極大損害，惡性非輕，縱未能依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，而處有期徒刑 7 年以上之宣告刑，客觀上仍未達能引起一般社會大眾普遍 同情之情形，而無情輕法重之狀況，自亦無從依刑法第59條 規定予以酌減其刑，併此敘明。
㈥爰審酌被告明知其所販賣或轉讓之第三級毒品即偽藥愷他命 施用後均容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害 ，並常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國
民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會 負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家 嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧販賣或受轉讓對象可能面臨 之困境，竟為牟私利而為上開販賣毒品及轉讓偽藥犯行，不 思以正途賺取金錢，誠屬不該，且已助長毒品流通，致生危 害於社會及他人身體健康，殊值非難，實應嚴懲，以收刑罰 教化之效。惟念及被告犯後雖坦承部分犯行，但仍矢口否認 如附表一編號4 所示犯行之犯後態度，且其惡性及犯罪情節 與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別。再酌量被告自述 其學歷為高職畢業，在父親所經營之麵攤工作，月薪約2 萬 元，家庭狀況與父親及兄長同住，未婚，沒有小孩等智識、 家庭、經濟狀況（見本院卷二第52頁反面）。末再兼衡被告 之犯罪動機、手段、所得、所生損害、販賣毒品及轉讓偽藥 次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就如附表一 編號1 至4 所示之宣告刑部分，定其應執行之刑。 ㈦至辯護人雖為被告辯護稱：被告並無前科，本案犯罪情節輕 微，經此次偵、審程序，被告應足生警惕，讓被告在外工作 ，對社會亦有一番貢獻，請給予緩刑之宣告等語（見本院卷 二第55頁反面）。然本院如附表一編號1 至4 所量處之刑均 已超過有期徒刑2 年以上，並不符合刑法第74條第1 項所定 得予宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，併此敘明。三、沒收部分：
㈠按，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒 收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4 級，上開條例 並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定 其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低， 故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用 或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括
毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之 沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1 項之規定沒收之，始為適法（最高法院96 年台上字第727 號判決可資參照）。經查，扣案被告所有如 附表二編號1 至19所示之物，經送驗結果，其中編號1 至18 所示之物均屬第三級毒品愷他命，另編號19所示之物則屬第 三級毒品硝甲西泮，有前揭鑑定書1 份可按，依上開最高法 院見解，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，於被 告如附表一號4 所示最後1 次販賣第三級毒品罪刑項下予以 宣告沒收之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收 之）。而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且 無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收之 。
㈡另，扣案被告所有如附表二編號20所示之行動電話1 支（含 SIM 卡1 枚），係供其聯繫販賣第三級毒品所用之物，業據 被告於本院審理時供述在卷（見本院卷二第53頁正、反面） ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告各該 販賣第三級毒品罪刑項下分別予以宣告沒收之。 ㈢末查，扣案被告所有如附表二編號21所示之現金6,100 元， 確係其如附表一編號1 、2 所示之販賣第三級毒品犯行所得 財物，亦據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷二第53頁 ），應依刑法第38條之1 第1 項規定，於被告如附表一編號 1 、2 所示之販賣第三級毒品罪刑項下分別予以宣告沒收之 。另被告如附表一編號3 、4 所示之販賣第三級毒品犯行所 得財物，共計4,500 元，係於106 年3 月16日、3 月18日分 別匯入被告上開籬仔內郵局帳戶，因被告上開郵局帳戶除於 106 年3 月7 日跨行提領1 萬3,000 元外，此後即無提款記 錄，有該帳戶之交易明細1 份在卷可稽（見警卷第85頁反面 ），且購毒者丁○○於106 年3 月18日所匯之2,000 元，已 在被告於同年月17日遭查獲之後，足認如附表一編號3 、 4 所示之犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項規定 ，於被告如附表一編號3 、4 所示之販賣第三級毒品罪刑項 下分別予以宣告沒收之，併依刑法第38條之1 第3 項規定， 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈣至扣案被告所有如附表編號22至24所示之毒品，均係被告所 非法持有之毒品，而與本件被告販賣第三級毒品犯行無關，
自應由檢察官另行偵辦；另如附表編號25至35所示之物，亦 與本案無任何關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
刑事第十二庭審判長法 官 方錦源
法 官 李承曄
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
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