臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第623號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝小琪
義務辯護人 游淑惠律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第9625號、106 年度毒偵字第1857號）及移送併辦（106
年度偵字第7327號） ，本院判決如下：
主 文
戊○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開所處不得易科罰金之刑，應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、戊○○明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告之毒 害藥品（即禁藥），亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所明定列管之第二級毒品，不得予以轉讓及施用，竟利 用借住於友人丁○○位於高雄市○○區○○○路000 號住所 之機會，基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表所示時間及地點 ，以附表所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予丙○○及丁 ○○各1 次；基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 民國106 年3 月2 日14時許，在友人丁○○上開住所，以將 甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基 安非他命1 次。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請及臺灣高雄地方檢察署 檢察官簽分偵辦及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、本判決參考司法院「刑事判決精簡原則」製作。二、被告戊○○主張其於106 年4 月13日偵訊自白（他卷第85頁 、第86頁）當時正在退藥，感覺想睡覺（院卷第34頁）；而 辯護人則主張被告上開偵訊時過程精神狀況不佳（院卷第22 頁、第34頁），是其等均主張被告上開自白係疲勞訊問而不 得為證據。然經本院勘驗被告上開偵訊錄影內容可知，被告 於接受檢察官訊問時，對答如流，神情自若，且回答問題過 程大多反應迅速，並無被告及辯護人所指精神狀況不佳或睏 倦之情形，有本院勘驗筆錄在卷可憑（院卷第34頁至第45頁 ），是被告該次偵訊所供內容，應係出於被告之自由意志， 經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項所定關於強暴、脅迫、 利誘、詐欺或疲勞訊問等不得作為證據之事由發生，爰依刑 事訴訟法第156 條第1 項規定，認被告於106 年4 月13日偵
訊時所為之自白，得為證據（至於該證據之證明力如何，則 詳後述）。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述， 與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且 為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦經刑事訴訟法 第159 條之2 規定甚明。證人丙○○於警詢固證述被告交付 安非他命之際有向其收取500 元價金（他卷第6 頁背面）； 然於本院審理則改證稱被告交付安非他命並沒有向其收取價 金（院卷第71頁），而有於警詢陳述與審判中不符之情形。 然經本院勘驗證人丙○○於警詢錄影內容，竟有3 名以上員 警同時在證人丙○○身邊穿插夾雜詢問，而證人丙○○均僅 係針對多位員警所為詢問，被動地予以答覆（詳院卷第88頁 背面、第89頁、第91頁及其背面），如此警詢之方式雖不能 謂已違反證人丙○○之自由意志，然數名員警圍繞證人丙○ ○身邊同時穿插夾雜詢問，仍足使受詢問人產生一定心理緊 張及壓力，是證人丙○○於接受警詢時之外在環境及過程， 並未具有較可信之特別情狀，爰依前揭規定，認無證據能力 。至證人丁○○於警詢陳述之訊問過程及經過（他卷第40頁 至第42頁），並無上開情狀，依法則有證據能力（至於證人 丁○○警詢證述之證明力為何，則詳後述）。
貳、實體部分
一、訊據被告警詢、偵訊及本院審理均坦承上開轉讓禁藥及施用 毒品犯行不諱（警卷第2 頁至第4 頁，併警卷第3 頁，偵二 卷第11頁、第12頁，併偵卷第13頁，院卷第62頁背面），其 中關於㈠轉讓禁藥部分，核與證人丙○○於偵訊及本院審理 （詳他卷第33頁背面、第34頁、第88頁背面，併偵卷第13頁 ，院卷第70頁背面至第73頁）、證人丁○○（詳他卷第40頁 背面至第42頁、第67頁、第68頁，併偵卷第13頁）於警詢、 偵訊及本院審理關於被告有提供甲基安非他命予其等二人之 證述情形大致相符。公訴意旨認被告交付甲基安非他命予丙 ○○之時間係106 年2 月24日至3 月1 日間某日，被告於本 院審理則供稱伊不記得交付毒品給丙○○的時間為何，以丙 ○○所述時間為準（院卷第122 頁背面），而證人丙○○於 偵訊則證稱被告交付毒品之時間為106 年2 月28日（併偵卷 第12頁背面），是依卷證資料應認被告無償轉讓毒品予丙○ ○之時間應係106 年2 月28日。復有高雄市政府警察局小港 分局扣押筆錄（他卷第11頁至第13頁）、扣押物照片（他卷 第14頁、第48頁）及毒品初篩測試結果照片（他卷第15頁、
第16頁）在卷可憑，堪認屬實；㈡施用毒品部分，則有濫用 藥物尿液檢體監管紀錄表（警卷第4 頁）及臺灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物檢驗報告（警卷第3 頁）在卷可憑。堪 認被告上開關於轉讓禁藥及施用毒品之自白，均與事實相符 ，從而，本件事證明確，應依法論科。
二、公訴意旨認被告如附表所示2 次交付甲基安非他命予丙○○ 及丁○○之際，尚有分別向丙○○及丁○○收取500 元之價 金乙節，然此情為被告於歷次警詢、106 年6 月22日、7 月 24日偵訊及本院審理時均堅詞否認（警卷第3 頁、第4 頁， 併警卷第3 頁、第4 頁，偵二卷第12頁，併偵卷第21頁，院 卷第21頁、第34頁、第62頁背面），並辯稱：我住在丙○○ 及丁○○的住處，我在施用安非他命的時候，會分他們施用 ，我沒跟他們拿錢，他們遭扣案甲基安非他命都是我用剩的 等語（併警卷第4 頁，偵二卷第12頁）。而被告於查獲當時 借住在丙○○及丁○○住處乙事，業據證人丙○○於偵訊（ 併偵卷第12頁）及丁○○於警詢（他卷第41頁）證述一致。 從被告借住丙○○及丁○○住處，可知被告與丙○○及丁○ ○具有相當情誼及信任關係，是被告所辯其於施用毒品之際 ，將施用所剩無償提供丙○○及丁○○施用，而未向其等收 取費用乙節，尚無明顯違悖常情之處，是被告所辯並非全然 不可信。雖被告曾經於106 年4 月13日偵訊時一度自白有向 丙○○及丁○○各收取500 元價金（他卷第85頁背面、第86 頁），然被告於該次偵訊一開始係供稱有向丁○○收取500 元價金，然嗣後改供稱：我沒有要跟她收錢乙語，經檢察官 質以先前陳述有向丁○○收取500 元價金，被告先改供稱： 有收取價金係向丙○○，而非丁○○，然隨即又改稱：現在 想起來，應該有向丁○○收500 元等語，有該次偵訊筆錄在 卷可憑（他卷第85頁背面），堪認被告於該次偵訊關於收取 價金之自白，已有同日所供前後反覆不一之瑕疵存在。再者 ，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項規定甚明，是被告之自白，依法應有補強證據佐證 其真實性，始得據以認定被告之犯罪事實。而證人丙○○於 偵訊及證人丁○○於警詢及第1 次偵訊固均指證其等有交付 價金予被告（他卷第33頁、第34頁、第88頁、第89頁，併偵 卷第13頁；他卷第40頁至第42頁、第68頁），然證人丙○○ 於本院審理及證人丁○○於第2 次偵訊及本院審理均翻異前 詞，改證稱其等均係與被告一同施用，被告並未向其等收取 費用（院卷第70頁至第73頁；併偵卷第13頁，院卷第63頁背 面至第70頁）。是證人丙○○及丁○○所指證關於被告有收
取價金乙節，已有前後證述反覆不一之瑕疵存在，如此已難 據為認定被告有收取價金之補強證據。更何況，目的性之證 人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者），因陳述 虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問 、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑 信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104 年度 臺上字第3178號判決意旨參照）。而丙○○及丁○○在住處 遭查獲甲基安非他命，已如前述，是其等確有因而涉嫌施用 或持有毒品犯行，而有依毒品危害防制條例第17條第1 項供 出來源得以減輕其刑規定之適用餘地。從而，其等於查獲之 初，確有為邀減免刑責優惠而虛偽證述之危險性存在，依上 開說明，應有補強證據增強其等陳述之憑信性，然本件僅有 被告於偵訊時1 次自白，且該自白尚有前後反覆不一之瑕疵 存在，如此已難認足以補強證人所證內容之真實性。綜上各 情，公訴意旨認被告如附表所示2 次交付甲基安非他命之際 ，尚有向丙○○及丁○○各收取價金乙節，舉證尚有不足， 仍有合理懷疑存在，本院自無從認定被告有收取價金之犯罪 事實，併此敘明。
三、查甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，而甲基安非他命尚經行政院衛生署 公告，對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不 良副作用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，有 行政院衛生署管制藥品管理局96年5 月18日管證字第960004 880 號函在卷可憑（院卷第104 頁）。故行為人明知為禁藥 即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事 法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優 於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危 害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 」。93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之 法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以 下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高 法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。被告如附表所 示2 次轉讓甲基安非他命，依卷證資料無從認定已達「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款所定淨重10公克以
上，自無依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑，故仍 應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。次按施用第二 級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2 項定有處 罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。 惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第 20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處 分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年 1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 即依法追訴或裁定交付審理。基上，被告前因施用毒品案件 ，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於104 年1 月12日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官以103 年度毒偵字第3616號不起訴處分，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上開觀察、勒戒執行 完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品案件，係屬5 年內再犯 施用毒品犯行，揆諸前揭規定，自應依法追訴處罰。核被告 如附表所為，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；如事 實欄所示施用甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第 10條第2 項施用第二級毒品罪。
四、又轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要 件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之 判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或 誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒 品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之 基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁 藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度台上字第4920 號判決意旨參照）。起訴書及併辦意旨書認被告如附表所示 時地2 次交付毒品係構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，然本院依卷內證據僅能認定被告係犯修 正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，業如前述，起訴書 及併案意旨引用上揭法條固有未恰，惟此與經本院審理後所 認定如附表所示事實之基本社會事實同一（均為被告將持有 之第二級毒品甲基安非他命交予丙○○及丁○○），而為起 訴效力所及，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條， 而以上述法條論處。被告上開2次轉讓禁藥及1次施用第二級 毒品犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。至臺灣高雄
地方檢察署檢察官移送併辦部分，經核與本件起訴部分，屬 同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。
五、爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，且屬禁藥，對 人體危害甚大，竟無視禁令，仍予轉讓，助長毒品、禁藥擴 散及氾濫，影響國民身心健康及社會治安；又被告前已因施 用毒品，經觀察勒戒執行完畢，仍未能戒絕毒品，無視毒品 對於自身健康之戕害，可見其意志不堅，無戒毒悔改之意， 又施用毒品不但為戕害身心之自殘行為，甚有造成致命傷害 之高度風險，及整體社會治安之嚴重潛在威脅，所為實屬不 該，復考量被告教育程度為國中畢業、入監前無業，尚有二 名未成年子女（詳警詢筆錄受詢問人欄所載及被告於本院審 理所述）等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 得易科罰金部分，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。另 並依罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過 程之各罪關係（數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及 罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，就被告 所犯不得易科罰金之罪部分，定其應執行刑如主文所示，以 資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 林柏壽
法 官 宋恩同
法 官 陳俊宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 7 月 6 日
書記官 鄭伃倩
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編│行為人 │時間 │地點 │受讓者 │購買毒品種類 │轉讓方式 │
│號│ │ │ │ │ │ │
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│1 │戊○○ │106 年2 月28│高雄市林園區港嘴│丙○○ │甲基安非他命 │戊○○利用借住於陳珍│
│ │ │日間之某時許│二路149號屋內 │ │ │秀與丙○○住所之機會│
│ │ │ │ │ │ │，於左列時、地，無償│
│ │ │ │ │ │ │轉讓甲基安非他命一包│
│ │ │ │ │ │ │予丙○○。 │
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│2 │戊○○ │106 年3 月1 │同上 │丁○○ │甲基安非他命 │戊○○利用借住於陳珍│
│ │ │日20時許 │ │ │ │秀與丙○○住所之機會│
│ │ │ │ │ │ │，於左列時、地，無償│
│ │ │ │ │ │ │轉讓甲基安非他命一包│
│ │ │ │ │ │ │予丁○○。 │
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