期貨交易法
臺灣高雄地方法院(刑事),金訴字,105年度,1號
KSDM,105,金訴,1,20180706,1

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度金訴字第1號
公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官
被　　　告　洪士貴
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（104 年
度調偵字第770 、771 號、104 年度偵字第2086、5783號），本
院判決如下：
主 文
洪士貴犯未經許可經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。又犯未經許可經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。均緩刑伍年，於緩刑期間應分別履行如附表一、二「與被告達成調解之內容」欄所示之賠償。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、洪士貴明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產， 就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該 投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係證券投資信託 及顧問法第5 條第10款所稱之全權委託投資業務（即俗稱之 「代客操作」，簡稱「代操」），依法須向金融監督管理委 員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得經營， 竟分別為下列行為：
㈠、於民國96年8 月起至98年2 月間止，為藉代客操作獲利，在 未經金管會許可下，基於非法經營全權委託投資業務之犯意 ，分別與陳建宏、邱俊傑約定：全權授權受託人即洪士貴代 為行使委託人即陳建宏、邱俊傑之資金處分，洪士貴應將資 金用於買賣國內外有價證券，每月資產溢價時，扣除券商手 續費、證券交易稅等必要費用後，洪士貴得收取10% 之報酬 ，剩餘之溢價即為陳建宏、邱俊傑應得之紅利，資產如有減 損時，洪士貴無須負擔賠償責任。陳建宏、邱俊傑即分別陸 續匯款至洪士貴指定之中國信託商業銀行帳號000000000000 號、臺灣銀行武昌分行帳號000000000000號帳戶內，總計陳 建宏、邱俊傑先後分別交付新臺幣（下同）471 萬8,400 元 、77萬元（歷次匯款之時間、金額詳見附表一），由洪士貴 依照上開約定，就渠等委託之資金，依其分析判斷，代為買 賣有價證券，而非法經營全權委託投資業務。因洪士貴受任 為陳建宏、邱俊傑處理代客操作有價證券，於投資獲利時得 獲有上開報酬，依法應以善良管理人之注意，盡力依其分析 判斷，妥善應用全數委託資金代為買賣股票，為委託人追求



最大投資效益，詎洪士貴竟意圖損害本人利益，基於背信之 犯意，於每月結算績效，如代操股票失利時，逕將部分委託 資金用於給付上開紅利予陳建宏、邱俊傑，佯作投資獲利， 而未將委託資金全數用於代操股票，再以不實之績效簡訊傳 送予陳建宏、邱俊傑，使陳建宏、邱俊傑無從得知實際損益 據以決定適時終止委任，以取回剩餘資金，致生損害於陳建 宏、邱俊傑之利益。迨至99年初，陳建宏、邱俊傑之委託資 金因代操失敗全數耗盡，洪士貴無法繼續給付獲利，為免陳 建宏、邱俊傑發覺追究其責任，乃向渠等改稱獲利部分轉為 加碼投資，使陳建宏、邱俊傑誤認渠等資產已累積至550 萬 元、120 萬元，且於陳建宏於99年7 月間提出欲實現獲利取 回100 萬元之要求時，與陳建宏、邱俊傑於99年7 月11日重 新簽訂「資產全權委託書」，金額分別為450 萬元、120 萬 元，然百般拖延返還100 萬元資金予陳建宏之事，嗣於100 年8 月以後，避不見面失去音訊，陳建宏、邱俊傑始發覺委 託資金已全數虧損。
㈡、洪士貴於102 年1 月至103 年6 月（起訴書誤載為5 月）間 ，又為藉代客操作獲利，在未經金管會許可下，再次基於非 法經營全權委託投資業務之犯意，分別與張依鎂、吳美娟、 蘇玉美、蕭燕萍、周志潔、鄭秀珠、陳雅蕙（下稱張依鎂等 7 人）簽訂「資產管理全權委託書」約定：全權授權受託人 即洪士貴代為行使委託人即張依鎂等7 人之資金處分，洪士 貴應將資金用於買賣國內外有價證券，每月資產溢價時，扣 除券商手續費、證券交易稅等必要費用後，洪士貴得收取7% 之報酬，剩餘之溢價即為張依鎂等7 人應得之紅利，資產如 有減損時，洪士貴無須負擔賠償責任。洪士貴另向張依美借 用其申設之群益金鼎證券股份有限公司證券交易帳戶（國內 證券交易帳號號：247147號、國外證券交易帳號：2403-0） 及其交割帳戶即國泰世華商業銀行苓雅分行帳號0000000000 00號存款帳戶，由張依鎂、吳美娟、蘇玉美、蕭燕萍、周志 潔、鄭秀珠、陳雅蕙以交付現金或匯款至洪士貴指定之張依 媄上開國泰世華銀行帳戶之方式，分別委託30萬元、50萬元 、30萬元、57萬元、19萬元、30萬元、20萬元資金予洪士貴 （交付現金或匯款之時間、金額詳見附表二），供洪士貴依 照上開約定，就渠等委託之資金，依其分析、判斷，為張依 鎂7 人買賣有價證券，而非法經營全權委託投資業務。嗣於 103 年4 月間起，洪士貴陸續未能依約給付紅利，且於103 年8 月以後避不見面失去音訊，張依鎂等7 人始發覺委託資 金已全數虧損。（起訴書於此部分事實贅載「期貨」、「期 貨交易」等文字，業經公訴檢察官以105 年4 月19日補充理



由書予以刪除，見院一卷第81頁）
三、案經陳建宏、邱俊傑、張依媄訴請臺灣高雄地方檢察署檢察 官及吳美娟、蘇玉美、蕭燕萍、周志潔、鄭秀珠、陳雅蕙訴 由高雄市政府警察局苓雅分局、三民第二分局報告臺灣高雄 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定 有明文。本判決有罪部分所援引之以下各項證據（詳後述） ，固有部分屬被告以外之人於審判外供述之傳聞證據，惟被 告洪士貴及檢察官於本院均表示同意作為證據使用（院二卷 第89頁反面至第90頁、院三卷第3 頁），本院審酌該等證據 作成或取得之狀況，並無違法或不當取證之情事，且適宜作 為本件證據使用，依前開說明，認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠、關於犯罪事實㈠、㈡所示被告未經許可代客操作有價證券犯 行，業據被告迭於偵查及於本院審理時坦承不諱（偵一卷第 29頁反面、院一卷第43、228 頁、院二卷第89頁反面、院三 卷第2 頁反面、第18頁反面、第19頁反面），並有下列證據 可資佐證：
1、犯罪事實㈠部分：
⑴關於告訴人陳建宏、邱俊傑（下稱陳建宏等2 人）委託被告 代客操作有價證券之情形，證人即陳建宏於偵查及本院證稱 ：我於94年間第一次委託被告投資有價證券，當時有與被告 簽立94年1 月22日「資產管理全權委託書」（按：此部分非 本件起訴範圍），惟自96年8 月27日起第二次委託被告代操 買賣有價證券，委託資金200 萬元，我們並未簽訂書面契約 ，是因為在此之前已經有請被告代操的經驗，並沒有問題， 我們那時候都有簡訊聯絡，他有簡訊回覆我而留下證據，我 匯錢過去，被告會傳簡訊說已經收到款項，當時我們是口頭 約定被告的抽成比例是獲利的10% ，虧損由委託人承擔，被 告每月用簡訊通知獲利金額，並於幾天內匯款給付獲利給我 ，我後續還有陸續加碼，自97年5 月2 日至98年5 月8 日分 次匯款共計271 萬8,400 元，直到99年間我想要減碼投資10



0 萬，才會於99年11月7 日與被告簽訂「資產全權委託書」 等語在卷（他一卷第56、69頁、偵一卷第28頁反面、院二卷 第92至93頁反面、第94頁反面、第95頁反面），並有證人陳 建宏提出之94年1 月22日「資產全權委託書」、99年7 月11 日「資產管理全權委託書」在卷可佐（他一卷第13、77頁） ；而證人邱俊傑於偵查及本院則證稱：我於97年開始委託被 告投資股票，當時有簽1 份契約書，投資金額是10萬元，我 於97年2 月1 日匯款10萬元給被告，之後我有陸續加碼投資 ，但加碼部分沒有簽約，直到99年7 月11日才又簽約投資12 0 萬元，這是之前獲利部分轉成加碼投資，我實際上匯款給 被告的總金額只有77萬元，我與被告約定的報酬是扣除手續 費後獲利的10% ，被告會透過簡訊告知獲利狀況，並將獲利 款項匯到我的帳戶等語（他二卷第10頁正、反面、偵一卷第 29頁反面、院二卷第100 頁正、反面），其並提出於97年1 月31日與被告簽訂之「資產管理全權委託書」（院二卷第10 3 頁）及於99年7 月11日與被告簽訂之「資產全權委託書」 為憑（他二卷第3 頁）。又證人陳建宏、邱俊傑陳述被告於 代操期間按月以簡訊回報投資績效，如有付溢價即給付約定 獲利，亦有被告傳送分紅獲利紀錄簡訊34則（偵四卷第22至 24頁）、陳建宏整理之獲利明細表及被告所提供之持股進出 明細表（他一卷第70至75頁）、邱俊傑提出之獲利與虧損整 理表（他二卷第21至22頁）卷附為佐。
⑵陳建宏、邱俊傑所交付如附表一所示代客操作資金471 萬8, 400 元、77萬元，係分別匯入被告設於中國信託銀行帳號00 00000000000 帳戶（下稱中國信託帳戶）、臺灣銀行武昌分 行帳號000000000000帳戶（下稱臺銀武昌帳戶），亦有臺灣 銀行武昌分行102 年5 月20日武昌營密字第10250009681 號 函檢送被告上開帳戶之歷史交易明細（他一卷第32至42頁） 、中國信託商業銀行股份有限公司102 年5 月23日中信銀字 第10222483904653號函、102 年7 月3 日中信銀字第102224 83905839號函、10 5年10月11日中信銀字第10522483956069 號函檢送被告上開帳戶之歷史交易明細（他一卷第44至53、 94至111 頁、院一卷第202 至209 頁）、陳建宏匯款予被告 之國泰世華商業銀行匯出匯款回條（他一卷第4 頁）、邱俊 傑匯款予被告之郵政跨行匯款申請書（他二卷第23至26頁） 在卷可稽。又被告以上開中國信託帳戶作為於寶來證券股份 有限公司（下稱寶來證券，嗣經元大證券股份有限公司合併 《下稱元大證券》）投資有價證券之交割帳戶，於96年8 月 起98年4 月止之期間，有陸續於寶來證券購買有價證券而經 扣取證券交易款之紀錄，亦有元大證券106 年5 月16日元證



字第1060004051號函106 年5 月18日元證字第1060004421號 函所附之被告股票交易明細對帳單（院二卷第82至85、17 3 至185 頁）及上開中國信託帳戶歷史交易明細（他一卷第45 頁至第51頁反面）在卷足憑。
2、犯罪事實㈡部分：
被告於102 年1 月起至103 年6 月間，分別與告訴人張依鎂 、吳美娟、蘇玉美、蕭燕萍、周志潔、鄭秀珠、陳雅蕙約定 代客操作國內外有價證券，由被告基於其分析判斷將張依鎂 等7 人之委託資金用於買賣國內外有價證券，每月資產溢價 時，扣除券商手續費、證券交易稅等必要費用後，被告得收 取7%之報酬，剩餘之溢價即為張依鎂等7 人應得之紅利，資 產如有減損時，被告無須負擔賠償責任等情，業據證人即告 訴人張依鎂等7 人於偵查或本院中證述明確（警一卷第4 、 6 、7 、9 頁反面、警二卷第18、21至23、30至31、33至34 、37頁、偵二卷第10頁正、反面、第69頁反面、偵三卷第10 頁反面至第11頁反面、第89至90頁、院二卷第53至54頁）， 並有被告與張依媄、吳美娟、鄭秀珠、陳雅蕙、周志潔簽訂 之「資產管理全權委託書」（警一卷第67頁、警二卷第57、 59頁、偵三卷第15頁、偵五卷第5 頁）、被告與蕭燕萍聯絡 代客操作之Facebook訊息（警二卷第86至93頁）、被告與周 志潔聯絡之手機訊息、被告向周志潔講解代客操作之Facebo ok訊息在卷可稽（警一卷第51至55、56至60頁），且經被告 於本院供稱：代客操作的報酬不到一成，扣除券商手續費、 證交稅等必要費用後，大約是溢價的7%等語明確（院二卷第 54頁）。又被告借用張依鎂名義申設之群益金鼎證券股份有 限公司（下稱群益證券）證券帳戶及其交割帳戶即國泰世華 銀行苓雅分行帳號000000000000號帳戶（下稱張依鎂國泰世 華帳戶），於張依鎂、蘇玉美、蕭燕萍、陳雅蕙、周志潔依 約將附表二所示委託資金匯入張依鎂國泰世華銀行帳戶後， 被告即以該等資金在群益證券進行股票交易，亦有群益證券 104 年12月25日（104 ）群高雄字第3787號函檢送之張依媄 於群益證券高雄分公司開戶基本資料及股票交易資料（偵二 卷第97至104 頁）、國泰世華商業銀行苓雅分行103 年12月 2 日（103 ）國世苓雅字第213 號函、105 年10月5 日國世 苓雅字第1050000081號函檢附之張依媄帳號000000000000號 存款帳戶開戶資料及往來交易明細（警一卷第12至30頁、警 二卷第64至72頁、院一卷第192 至201 頁）、蘇玉美、蕭燕 萍、周志潔匯款至張依媄國泰世華帳戶之匯款申請書（警一 卷第32頁、第42頁、警二卷第48至50、53頁）在卷可稽，另 張依鎂、吳美娟、鄭秀珠係以交付現金方式將附表二所示資



金委託被告代客操作有價證券，且張依鎂確有出借其有之上 開國泰世華銀行帳戶及群益證券帳戶予被告使用，亦據證人 張依鎂、吳美娟、鄭秀珠於偵查、本院分別證述明確（警二 卷第18頁、院卷第頁），並有被告提供予蘇玉美、蕭燕萍、 吳美娟等人之資產管理月報表（警一卷第46至50頁、警二卷 第108 頁、偵二卷第22至62頁、偵三卷第16至86頁）附卷足 憑。
㈡、被告就犯罪事實㈠部分另涉背信犯行：
1、起訴書認被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意 ，先後向陳建宏、邱俊傑佯稱：伊曾擔任證券分析師，專門 從事代客操作投資之業務，且投資獲利良好，渠等若有投資 之意願，以10萬元為一投資單位，可委由其代為操作云云， 致陳建宏等2 人均陷於錯誤，而委由被告代客操作證券（起 訴書誤載為外匯，至於所載代操期貨部分不另為無罪之諭知 ，詳後述），但被告從事證券代操獲利不如預期，就陳建宏 等2 人交付之款項，除部分從事證券交易，其餘款項則充作 償還私人借款及給付上述紅利之用，被告陸續再以簡訊及自 行製作之月報表向陳建宏等2 人虛應投資損益情形，使陳建 宏等2 人不疑有他，誤認渠等資產已累積至550 萬元、120 萬元。嗣於99年7 月初，陳建宏向被告提出欲實現獲利取回 100 萬元之要求，被告為免陳建宏等2 人起疑，遂佯稱將於 數日後匯回100 萬元至陳建宏帳戶云云，而與陳建宏、邱俊 傑於99年7 月11日重新簽訂「資產全權委託書」，金額分別 為450 萬元、120 萬元，然於100 年8 月起，被告竟百般推 託，遲未依約給付紅利且失去音訊，陳建宏及邱俊傑始知受 騙，因認被告係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財犯行 。就此，被告於本院審理時坦承未將陳建宏、邱俊傑委託投 資款項全數用在代為操作有價證券，而將部分金額直接用來 給付紅利予陳建宏、邱俊傑，承認涉犯背信罪，惟否認詐欺 取財犯行，並供稱：我沒有詐欺的意圖，陳建宏、邱俊傑委 託我操作資金，一開始我是在國內以我名下寶來證券帳戶買 賣國內股票，後來國內股票不好，我就轉往大陸、香港、美 國購買股票，我是用地下匯兌的方式將資金轉往海外投資， 我有使用大陸地區人民彭淑云的中國銀行帳戶及其提供之7 、8 本人頭帳戶，我投資大陸A 股是透過網路在大陸海通證 券下單，因為我自己的錢跟投資人的錢混在一起，沒有區隔 很清楚，我都是混在一起使用，所以有可能沒有將所有投資 人的錢用在從事證券買賣上，我支付人頭帳戶的費用、海外 紙上帳戶的管理費也是從這裡支出，金融卡提款部分是用地 下匯兌轉海外投資有價證券，我確實沒有就委託資金做好善



良管理，針對我向陳建宏、邱俊傑收款沒有匯入證券交易交 割帳戶而轉帳到其他非我個人名義帳戶，可以看出我確實沒 有將告訴人交付的投資款項全數用於投資，而有將部分金額 用來直接給付紅利予陳建宏、邱俊傑，這個部分我坦承背信 犯行，但絕對不是詐欺等語（偵一卷第29頁、院一卷第43 、233 頁、院三卷第3 頁至第4 頁反面），資為抗辯。 2、按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件 ，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤 ，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不 構成該罪，最高法院46年台上字第260 號著有判例意旨可資 參照。又刑法第339 條第1 項所規定詐欺罪，係以行為人「 自始」具有為自己或第三人不法之所有之意圖為要件，既為 犯罪成立之前提，自須根據積極證據加以判斷；且告訴人主 觀上有無陷於錯誤，應自其處分財產之動機、目的等客觀事 實判斷之。起訴書認被告向陳建宏、邱俊傑佯稱其曾擔任證 券分析師，專門從事代客操作投資之業務，且投資獲利良好 ，渠等若有投資之意願，以10萬元為一投資單位，可委由其 代為操作等語，詐騙陳建宏、邱俊傑委託其代為投資而交付 附表一所示委託資金。經查，被告確實未取得證券分析師等 金融證照，業經檢察官提出財團法人臺灣金融研訓院102 年 5 月20日金測字第1020000458號函、財團法人中華民國證券 暨期貨市場發展基金會102 年6 月4 日證基字第1020000587 號函為據（他一卷第30、59頁）。就此，被告供稱：因為我 當時是在證券公司擔任研究員，與分析師工作性質類似，我 當時好面子有跟陳建宏、邱俊傑講過我領有證券分析師的執 照等語（院一卷第45頁），此與證人陳建宏於本院證稱：被 告有說他在證券公司上班，他有證券分析師的執照等語（院 二卷第91頁），以及證人邱俊傑證稱：被告沒有跟我說過他 是證券分析師，是陳建宏告訴我的等語（院二卷第98頁反面 ）大致吻合，固堪認定被告言談間確曾使邱俊傑、陳建宏誤 信其具有證券分析師之資格。然而，探究邱俊傑、陳建宏決 定委託被告代為投資有價證券之緣由，證人邱俊傑於本院明 確證稱：無論被告有無證券分析師之資格，都不會影響我是 否把錢給被告投資，只要被告績效好等語在卷（院二卷第98 頁反面），另證人陳建宏於本院證稱：我於94年間即曾提供 資金委託被告操作股票，被告有妥善投資，且定期以簡訊告 知績效，並依約給付現金（意指投資溢價之紅利），這一次 的績效是ok的，有連同本金獲利了結領回等語（院二卷第91 頁、第93頁反面、第94頁），並提出其與被告簽訂之94年1



月22日「資產管理全權委託書」為佐（見他一卷第77頁，委 託資金：10萬元，委託期間：94年2 月1 日至94年5 月30日 ，此部分非本件起訴範圍），故證人陳建宏於本院進一步證 稱：我於96年起會再投資其他筆款項請被告代為操作買賣證 券，是因為基於之前委託被告代為操作的績效良好，而不會 要求他一定要有證照等語明確（院二卷第94頁反面），顯見 證人陳建宏、邱俊傑並非以被告是否領有證券分析師證照作 為委託被告投資之決定因素。是以，由證人邱俊傑、陳建宏 上開證詞，均足認渠等與被告約定全權委託買賣有價證券時 ，被告並非以其領有證券分析師執照之說詞作為實施詐述手 段，而係重在表明其具有投資證券獲利能力，邱俊傑、陳建 宏交付資金予被告，亦無因此陷於錯誤之可能。又投資本有 一定風險，陳建宏亦證稱：被告並未向其與邱俊傑保證獲利 ，當時口頭約定被告的抽成比例是獲利的百分之十，虧損時 由委託人承擔等語（他一卷第56頁反面、偵一卷第28頁反面 ），且陳建宏、邱俊傑嗣後於99年7 月11日與被告簽訂之「 資產全權委託書」（他一卷第13頁、他二卷第3 頁），亦記 載「資產如有減損，受託人無須負擔賠償責任」，足見被告 與渠等締約之前均有告知委託資金有可能虧損，尚不能單憑 被告嗣後代為投資失利而無法給付獲利乙節，逕認被告於受 託之初即有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意。 3、再者，起訴書既認被告嗣後確有將陳建宏、邱俊傑之部分委 託資金用於買賣股票之事實，被告亦始終坦承涉犯非法經營 全權委託投資有價證券業務罪，業經本院審認屬實如前述， 衡情本難逕認被告上開招攬代客操作之手法係基於詐欺取財 之犯意而屬實施詐騙。參酌被告供稱：我於99年初以後才開 始無法給付獲利款項等語（院二卷第97頁、第101 頁反面） ，據以否認以代客操作為由詐騙陳建宏、邱俊傑交付委託資 金，其所辯給付代操獲利情形，核與證人陳建宏於偵查及本 院證稱：被告約於98年下半年開始未依約給付獲利，因為事 隔已久，我不太記得，對於被告說他是99年以後開始無法給 付獲利款項給我們（指其與邱俊傑），我沒有意見，被告向 我收取資金說要幫我投資，應該是沒有要詐騙我的意思，我 覺得他前面有幫我投資，但到100 年8 月被告就沒有傳簡訊 ，我問他，他說海外的證券帳戶有問題，後期他應該沒有從 事我們約定的投資業務，所以有背信問題等語（他一卷第57 頁正、反面、院二卷第95頁反面、第96頁反面、第97頁反面 ），以及證人邱俊傑於本院證稱：被告約於98年底或是99年 初開始沒有按月給付獲利，但仍按月公告投資績效，被告向 我收取投資款答應要幫我投資，當時我不會覺得被告是要詐



騙，是之後被告消失了才覺得被騙了等語（院二卷第99 頁 反面、第101 頁反面）相符，自堪採信。準此，被告收受陳 建宏、邱俊傑之委託資金後，確有持續給付紅利至99年初， 期間長達近1 年至2 年餘不等，顯見被告並非自始即無意給 付約定之獲利分紅，益徵被告應無為自己不法所有意圖而詐 騙渠等交付委託代操資金。承上所述，公訴意旨認被告係詐 騙陳建宏、邱俊傑交付代操資金，而犯詐欺取財罪嫌，容有 誤會。本件所應探究者，實乃被告自承有起訴書所載未將全 部資金用於代操投資，而將部分資金用於給付紅利乙節，其 處理受託代客操作股票之事務是否涉有陳建宏所指之背信犯 行。
4、經查，陳建宏、邱俊傑匯入被告中國信託銀行帳戶200 萬元 （96年8 月27日匯款）、40萬元（97年2 月1 日至97年8 月 11日匯款），委託被告代為投資股票，惟該帳戶自96年8 月 29日起至97年3 月27日止，經扣取寶來證券買進股票交易款 合計194 萬4,350 元，有差額40餘萬元之資金未經被告用於 買進國內股票，而陳建宏、邱俊傑匯至被告臺灣銀行武昌分 行帳之委託資金271 萬8,400 元、37萬元，其中有45萬6,00 0 元經轉匯至被告中國信託銀行帳戶，並經扣取寶來證券買 進股票交易款40萬9,915 元（扣款時間：、97年5 月7日、8 日、98年4 月9 日、13日、14日），其餘資金未用於買進國 內股票，此有本院依據被告中國信託帳戶、臺銀武昌帳戶之 歷史交易明細所彙整之「被告收受陳建宏等9 人資金流向表 」（即附表三，以下簡稱「資金流向表」，見院三卷第133 至135 頁）可參，針對上開未見用於買進國內股票之委託資 金，被告供稱另有透過地下匯兌方式轉往海外購買香港、大 陸、美國股票，核與證人陳建宏證稱：被告有跟我說他也會 投資海外的有價證券，他在香港、大陸開戶買賣股票等語（ 院二卷第96頁），以及證人邱俊傑證稱：我知道被告有買臺 灣、大陸及美國的股票等語（他二卷第10頁反面、院二卷第 99 頁 ）相符，且被告自96年8 月29日起至98年4 月14日止 ，確有以陳建宏等2 人之委託資金購買國內股，佐以被告尚 陸續給付代操股票紅利至99年初，已如前述，堪認被告供稱 有為陳建宏等2 人買賣國內、外股票，尚堪採信。觀諸被告 收受陳建宏、邱俊傑委託資金後，僅有部分資金用於購買國 內股票，而其稱另將部分資金用於購買國外股票部分，因係 利用海外人頭帳戶而無法提出詳細交易資料供本院審酌，則 依卷內現存事證，針對非用於購買國內股票而無法查知確切 流向及金額之委託資金，被告自承有部分資金直接用於給付 陳建宏等2 人之獲利，而未將全部資金用於代操投資，核與



上開事證無違，堪予認定屬實。
5、按刑法第342 條之背信罪，以受他人委任，為其處理事務為 前提，在主觀方面須有為自己或第三人不法利益或損害本人 利益之意圖，客觀方面須以違背任務致生損害於他人（本人 ）之財產或其他利益為構成要件。即受任人本其對他人（本 人）之內部關係，負有基於一定之注意而處理事務之法的任 務。所謂違背任務，係指違背他人（本人）委任其處理事務 應盡之義務，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內 容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認 定之。被告受任為陳建宏等2 人處理代客操作有價證券，於 每月資產溢價時，扣除券商手續費、證券交易稅等必要費用 後，得收取10% 之報酬，依民法535 條規定，應依委任人之 指示，以善良管理人之注意為之，自應盡力依其分析判斷， 妥善應用全數委託資金代為買賣股票，為陳建宏等2 人追求 最大投資效益，詎被告竟未將陳建宏等2 人委託之資金全數 用於代為投資有價證券，而有將部分金額直接用於給付紅利 之情形，顯然悖於陳建宏等2 人交付該等資金之目的，而此 部分未實際用於投資之款項，即無從由被告依約為陳建宏等 2 人基於其分析判斷代為操作股票以追求最大投資效益，自 然有生損害於陳建宏等2 人之利益。又被告上開舉措，顯係 為掩飾其投資失利之事實，方有動用委託人資金額度直接用 以給付紅利之必要，此由99年初以後，被告開始無法給付紅 利予陳建宏等2 人，亦可證知，否則如投資績效良好，被告 即可自溢價部分給付紅利予委託人。準此，堪認被告陸續為 陳建宏等2 人代操期間，於每月結算投資績效，如當月代操 呈現虧損時，即陸續動用陳建宏等2 人之委託資金作為溢價 紅利給付，佯作投資獲利，再以不實之績效簡訊傳送予陳建 宏等2 人，使陳建宏等2 人無從得知實際損益情形據以決定 適時終止委任，以取回剩餘資金，此舉益生損害於陳建宏2 人，迨至99年初，陳建宏等2 人之委託資金即因代操失敗而 全數耗盡。是以，被告就其上開所為勢必損害陳建宏等2 人 之利益，難以諉為不知，其主觀上存有損害本人之意圖，至 為灼然，被告自白背信犯行，確與事實相符。至於被告於99 年初以後，為免陳建宏、邱俊傑發覺追究其責任，又向陳建 宏、邱俊傑改稱獲利部分轉為加碼投資，且於陳建宏於99年 7 月間提出欲實現獲利取回100 萬元之要求，而與陳建宏、 邱俊傑於99年7 月11日重新簽訂「資產全權委託書」，金額 分別為450 萬元、120 萬元，固據陳建宏、邱俊傑於偵查中 分別指述明確，並有上開「資產全權委託書」在卷可憑，惟 被告上開虛偽推拖行為，係圖掩飾鉅額虧損所為，尚不能以



此事後行為推認被告自始即有詐欺取財犯意，應予指明。 6、此外，起訴書另認被告將陳建宏、邱俊傑委託之部分資金用 於償還私人借款乙節，查邱俊傑匯款至被告臺銀武昌帳戶後 ，於97年6 月5 日至同年月12日固經扣取刷卡款26,535元（ 見附表三編號1 、⑶、A 所示），惟被告否認將委託代操資 金做個人使用，並供稱：我並未區分各個客戶之委託資金及 自己個人資金，公、私帳會混在一起（意指客戶資金與自己 資金混同），有可能我要支出款項有先用到，但我會記得告 訴人交給我多少錢等語（院一卷第233 頁）。被告既未將不 同委託人之資金存入各別金融帳戶以資區隔，而指示陳建宏 、邱俊傑將委託資金均匯入其個人使用之中國信託帳戶、臺 銀武昌帳戶，且僅以中國信託帳戶為其操作國內股票之交割 帳戶，佐以被告明確指出於96年10月24日起至97年10月6 日 止，尚有自有資金197 萬4,562 元匯至中國信託帳戶，作為 自己投資股票、期貨（此部分詳後述）及日常生活開銷，亦 提出該帳戶歷史交易明細表及其製作之「自有資金匯入表」 為憑（院一卷第234 、247 至263 頁，「自有資金匯入表」 總計金額230萬9,562 元，其中誤載97年5 月4 日轉入2 萬5 ,000 元部分應予扣除，另97年5 月6 日、5 月7 日轉入25 萬元、6 萬元，實係陳建宏於97年5 月2 日匯款78萬元至臺 銀武昌帳戶，嗣後被告再轉入中國信託帳戶《參附表三編號 1 、⑵、B 、④、⑤》，亦應扣除），則被告辯稱係將不同 委託資金與自己資金混同運用，堪信屬實。參酌上開刷卡扣 款金額26,535元尚屬小額，且係在被告匯入自有資金197 萬 4,562 元之額度內，被告抗辯並未將陳建宏、邱俊傑委託資 金用於償還私人借款，自堪採信。是以，檢察官此部分主張 ，尚難憑採，除無從佐證被告具有詐欺取財犯意外，亦不能 認定被告有挪用陳建宏、邱俊傑委託資金之侵占犯行，併予 指明。
㈢、綜上所述，被告前開任意性自白，核與事實相符，堪予採信 。從而，本案事證明確，被告就犯罪事實㈠、㈡所示犯行， 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，刑法第 342 條業經立法院修正，並由總統於103 年6 月18日以總統 華總一義字第10300093721 號令公布施行、同年6 月20日生 效，修正前刑法第342 條第1 項原法定刑係「5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科（銀元）1 千元以下罰金」；修正後



之法定刑則為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科（新臺 幣）50萬元以下罰金」，其中修正前罰金之部分，依刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，可科或併科3 萬 元以下罰金，修正後則可科或併科50萬元以下罰金，已提高 罰金刑部分之最高刑度。比較新舊法之結果，修正後之刑法 第342 條顯然未較有利於被告，自應適用被告行為時即修正 前之刑法第342 條第1 項予以論處。
㈡、按證券投資信託及顧問法第5 條第10款規定：「全權委託投 資業務：指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就 有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資 或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶 執行投資或交易之業務」（即俗稱之「代客操作」）；同法 第107 條第1 款規定：「有下列情事之一者，處5 年以下有 期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5 千萬元以下罰金：一、 未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務… 」，其立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與 發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，且 對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業 務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處 罰（最高法院103 年度台上字第1070號判決意旨參照）。故 行為人未經主管機關許可，而從事全權委託投資業務者，即 構成本罪，方符該條文保障投資人權益之立法意旨，至行為 人係以自己或委託人帳戶執行投資或交易，均無礙行為人之 罪責認定。
㈢、被告就犯罪事實㈠、㈡，確係受告訴人陳建宏等2 人、張依 鎂等7 人全權委託而代為投資有價證券交易之業務行為至明 ，而被告未經金管會核准經營全權委託投資業務，亦為被告 所自承不諱，故核其就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯證券投 資信託及顧問法第107 條第1 款之未經許可經營全權委託投 資業務罪。又被告就犯罪事實㈠，於代客操作期間，為掩飾 投資失利，將部分資金用於直接給付紅利予陳建宏等2 人， 而未將全部委託資金用於投資，以追求最大投資效益，且傳 送不實績效簡訊，使陳建宏等2 人無從適時終止委任以減少 損失，其違背受託代客操作之任務，致生損害於陳建宏等2 人之利益，被告上開行為顯有損害陳建宏等2 人利益之意圖 ，故核其就犯罪事實㈠所為，另犯刑法第342 條背信罪；檢 察官認被告係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪， 尚有未合，惟因起訴之基本社會事實同一，且經當庭告知變 更後之罪名，自得變更起訴法條予以裁判。




㈣、學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針 對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複 次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職 業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要 件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集等行為概 念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方 式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為 單數，僅成立一罪（最高法院102 年度台上字第2630號判決 意旨參照）。證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂經 營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密 切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無 非執行業務所當然，應認其屬集合犯，論以一罪已足。被告 分別於犯罪事實㈠、㈡所示期間，非法經營全權委託投資業 務，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性、反覆性 及延續性，其於各期間所侵害之法益，均為社會經濟活動之 管理與秩序，而係害同一法益，故被告分別在犯罪事實㈠、 ㈡所示期間，分別先後受陳建宏等2 人、張依鎂等7 人委託 後，多次且反覆買賣股票，依該罪集合犯之本質，均應論以 一罪。另陳建宏陸續委託被告全權買賣有價證券之資金為4, 71萬8,400 元，起訴書就其委託資金僅認定200 萬元，容有