臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上更一字第4號
上 訴 人 和鑫光電股份有限公司
法定代理人 馬維欣
訴訟代理人 孔繁琦律師
黃豐玢律師
吳宛亭律師
被 上訴 人 百總工程股份有限公司
法定代理人 呂德茂
訴訟代理人 黃雅萍律師
洪茂松律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國105
年7 月15日臺灣高雄地方法院104 年度仲訴字第1 號第一審判決
提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107 年6 月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國100 年8 月間，向伊承攬如附 表一編號1 、2 所示工程（下稱系爭工程），兩造簽訂如附 表一所示4 份合約（下合稱系爭4 合約，分稱甲、乙、丙、 丁合約）。系爭工程迄今仍有眾多缺失及未完工項目，詎被 上訴人以伊尚有工程尾款新臺幣（下同）5 億1836萬9500元 未付為由，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁 ，經該協會於104 年5 月27日作成102 年度仲雄聲義字第21 號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷書），命伊給付被上訴人 2 億9927萬4570元（包括本金2 億8502萬3400元、營業稅14 25萬1170元）及加計本金之遲延利息（下稱系爭仲裁判斷） 。惟系爭仲裁判斷有如附表二編號1 至5 「撤銷仲裁判斷事 由」欄所示之事由，伊得依該附表二編號1 至5 「法律依據 」欄所示之法律規定，訴請撤銷等情，求為撤銷系爭仲裁判 斷之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，本院前 審判決駁回上訴，上訴人上訴第三審，經最高法院發回更審 ，發回後上訴人於本院除聲明廢棄原判決外，並求為同原審 聲明之判決。（附表二編號6 部分詳後述理由所載，編號 7 部分另行裁定）
二、被上訴人則以如附表三編號1 至5 「答辯內容」欄所示情詞 ，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造就系爭工程簽訂如附表一所示系爭4合約。
㈡被上訴人於102年12月4日提付仲裁，請求上訴人給付工程款 5 億1,836 萬9,500 元，經仲裁庭於104 年5 月27日作成系 爭仲裁判斷。
四、本件爭點：
㈠系爭仲裁判斷有無逾越仲裁協議之範圍，違反仲裁法第38條 第1 款規定？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條 第1 項第1 、4 款規定之撤銷事由，有無理由？ ㈡上訴人以被上訴人未踐行仲裁前置程序，逕自提付仲裁為由 ，主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷事 由，有無理由？
㈢系爭仲裁判斷是否命上訴人為法律上所不許之行為而有仲裁 法第38條第3 款規定之情形？上訴人據此主張系爭仲裁判斷 有仲裁法第40條第1 項第1 款規定之撤銷事由，有無理由？ ㈣系爭仲裁判斷書就附表二編號4 「撤銷仲裁判斷事由」欄所 載是否應附理由而未附，有仲裁法第38條第2 款規定之情形 ？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1 款規定之撤銷事由，有無理由？
㈤系爭仲裁判斷認定上訴人與有過失，是否違反仲裁法第31條 規定，未經當事人明示合意逕適用衡平原則為判斷？上訴人 據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款規定之 撤銷事由，有無理由？
五、得心證理由：
㈠系爭仲裁判斷有無逾越仲裁協議之範圍，違反仲裁法第38條 第1 款規定？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條 第1 項第1 、4 款規定之撤銷事由，有無理由？ ⒈按仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議 之範圍者，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴，但除 去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限，仲裁法第40 條第1 項第1 款、第38條第1 款分別定有明文。所謂仲裁 判斷與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍 ，係指仲裁人所作成判斷之事項，與仲裁契約約定可提仲 裁之爭議事項完全無關，或就未請求仲裁事項作成判斷而 言（最高法院103 年度台上字第1565號判決意旨參照）。 又仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者 ，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40 條第1 項第4 款固著有規定。惟該款係為程序上有瑕疵之 仲裁判斷所設之救濟方法，其所謂仲裁程序係指仲裁庭組 成以外之其他仲裁程序行為，不包括仲裁判斷本身的瑕疵 （最高法院106 年度台上字第836 號判決參照）。 ⒉上訴人主張：甲、丙合約所約定仲裁協議之範圍，僅針對
契約條款文義、解釋之爭議，仲裁庭就兩造爭執系爭工程 是否完工、已施作之工作有無瑕疵等節，作出仲裁判斷， 顯逾仲裁協議之範圍，違反仲裁法第38條第1 款規定，被 上訴人否認之，並以附表三編號1 「答辯內容」所載情詞 為辯。經查：甲、丙合約第36條約定：「甲（即上訴人） 乙方（即被上訴人）雙方如對本契約條款發生爭議，且不 同意甲方之裁決而涉訟時，甲乙雙方特此同意提交中華民 國仲裁協會…進行仲裁」（原審卷一第185 頁背面、第19 3 頁背面），乙、丁合約第20條約定：「因本合約所生之 一切糾紛或爭議，雙方應秉持誠信原則協商解決之道，如 不願協商，或協商不成時，雙方同意提交中華民國仲裁協 會…進行仲裁」（原審卷一第197 頁背面、第202 頁）， 足見，兩造於甲、丙合約與乙、丁合約均定有仲裁協議， 而關於仲裁協議所使用文句，雖未盡一致，然上訴人自陳 ：附表一編號1 、2 所示兩工程乃為節稅之故，兩造乃分 別訂立4 份合約，甲、乙、丙、丁合約，實為同一承攬契 約（原審卷一第21頁背面至第22頁），被上訴人未予爭執 。兩造於乙、丁契所定之仲裁協議，既有意就將來因合約 所生一切糾紛、爭議，循仲裁程序解決，而系爭4 合約僅 因節稅之故，始分別訂立，實為同一承攬契約，則兩造選 擇循仲裁解決爭議之範圍，應無可能刻意割裂，僅使乙、 丁合約之仲裁協議範圍協議包含因合約所生一切糾紛、爭 議之理。倘甲、丙契約之仲裁協議範圍僅侷限契約條款文 義、解釋之爭議，使甲、丙契約之其餘糾紛、爭議，由法 院判決，徒增紛爭無從迅速一次解決之困擾，是兩造於甲 、丙合約約定「對本契約條款發生爭議」之真意，與乙、 丁契約仲裁協議範圍之文義應為相同，即包含因合約所生 一切糾紛、爭議在內。上訴人前開主張，應無可採。 ⒊上訴人主張：18張訂購單並無約定仲裁協議，亦無系爭4 合約仲裁協議之適用，仲裁庭就此部分作出仲裁判斷，顯 逾仲裁協議之範圍，違反仲裁法第38條第1 款規定。被上 訴人否認之，並以附表三編號1 「答辯內容」所載情詞為 辯。經查：
⑴18張訂購單乃系爭工程之追加工程，為兩造所不爭（前 審卷一第82頁背面至第83頁）。而追加工程固為另一約 定，然當事人非不得以追加工程補充原工程而成為原工 程契約之一部。上訴人既稱本件18張訂購單乃系爭工程 之追加工程，復未指出其中有何與系爭工程範圍毫無相 關之工項，堪認訂購單之追加工程，應為系爭工程之增 補，而同為系爭4 合約之一部，自有系爭4 合約仲裁協
議之適用。
⑵上訴人雖謂：部分訂購單載有「本案需簽訂追加工程合 約」，訂購單應為獨立之契約云云，然系爭4 合約實為 同一承攬契約，因節稅之故，而分別訂立，已如前述， 可見，兩造針對系爭工程之約定，以數份書面合約為之 ，實有前例。訂購單所揭載之追加工程，既為系爭工程 之增補項目，且記載「本案需簽訂追加工程合約，印花 稅均由廠商貼附之」，亦難謂無相同節稅之考量，自不 得僅以部分訂購單之上述記載，即認訂購單係獨立之契 約，而無系爭4 合約仲裁協議之適用。其次，被上訴人 另案訴請上訴人給付包含訂購單在內之工程尾款，由台 灣台南地方法院（下稱台南地院）102 年度重訴字第23 7 號事件（下稱另案）審理時，上訴人抗辯兩造間已有 系爭4 合約之仲裁協議，被上訴人應循仲裁程序解決爭 議各節，而未區別訂購單與系爭4 合約（原審卷一第12 0 至122 頁），況訂購單亦均有記載「本訂購單任一條 款經仲裁人或法院判斷為無效時，其他有效之條款並不 因受影響而歸於無效」，並無排除系爭4 合約仲裁協議 之意，足認訂購單之追加工程，已補充而為系爭4 合約 之一部，均有仲裁協議之適用。
⒋綜上，系爭仲裁判斷並無逾越仲裁協議之範圍，自未違反 仲裁法第38條第1 款規定，亦無仲裁庭之組成或仲裁程序 ，違反仲裁協議或法律規定情事。上訴人謂系爭仲裁判斷 有仲裁法第40條第1 項第1 、4 款規定之撤銷事由，自非 有理。
㈡上訴人以被上訴人未踐行仲裁前置程序，逕自提付仲裁為由 ，主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷事 由，有無理由？
⒈按仲裁前置程序非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序 障礙，以增加契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，如 當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之 可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷，不得 以未踐行該前置程序作為撤銷仲裁判斷之事由（最高法院 101 年度台上字第1634號裁定意旨參照）。當事人以仲裁 解決爭議前，為賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受 求償」與「提付仲裁」間之利弊，固得約定於提付仲裁前 先踐行特定之前置程序，以減省勞費支出。惟當事人之一 方若認無從以前置程序解決爭議，為避免拖延浪費，逕行 提付仲裁，並未違反協議以仲裁解決爭議之本旨。 ⒉上訴人主張：系爭4 合約之仲裁協議，約定提付仲裁前應
先行協商或由上訴人裁決，然被上訴人提付仲裁前，兩造 並無進行形式上之協商行為或先行由上訴人裁決，被上訴 人就系爭工程之爭議，未踐行系爭4 合約所約定之協商前 置程序，逕自提付仲裁，仲裁庭仍作出系爭仲裁判斷，有 仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷事由等情，被上訴人以 ：附表三編號2 「答辯內容」所載情詞為辯。經查：被上 訴人於102 年12月4 日提付系爭仲裁前，曾於101 年12月 間、102 年1 月間委由律師，以系爭工程早已完工為由， 催告上訴人給付工程尾款，未獲置理；又被上訴人向台南 地院聲請對上訴人核發支付命令獲准，上訴人聲明異議， 嗣台南地院以被上訴人未依限補繳裁判費為由駁回起訴； 被上訴人於102 年8 月16日又向台南地院另案起訴請求上 訴人給付工程款，上訴人除為妨訴抗辯，並具狀表明不同 意與被上訴人先行調解，有101 年12月11日、102 年1 月 29日律師催告函暨收件回執、支付命令聲請狀、102 年10 月9 日民事陳報狀附卷足憑（原審卷四第142 頁、卷五第 37至52頁）。足見被上訴人提付系爭仲裁之前，已多次請 求上訴人給付工程款，而上訴人或未予置理，或聲明異議 不同意被上訴人請求，或為妨訴抗辯，甚至拒絕與被上訴 人進行調解，被上訴人稱兩造已無經由前置程序解決爭議 之可能，實係有據。依上揭說明，為避免拖延浪費，被上 訴人逕行提付仲裁，並未違反協議以仲裁解決爭議之本旨 。上訴人主張被上訴人就系爭工程之爭議，未踐行系爭4 合約所約定之協商前置程序，逕自提付仲裁，仲裁庭仍作 出系爭仲裁判斷，依仲裁法第40條第1 項第4 款規定，請 求撤銷云云，並無可採。
㈢系爭仲裁判斷是否命上訴人為法律上所不許之行為而有仲裁 法第38條第3 款規定之情形？上訴人據此主張系爭仲裁判斷 有仲裁法第40條第1 項第1 款規定之撤銷事由，有無理由？ ⒈按仲裁法第38條第3 款規定，仲裁判斷係命當事人為法律 上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為 或其他行為，有違法律強制或禁止規定，或有背於公共秩 序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權 ，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問（最高法院103 年 度台上字第1565號判決要旨參照）。仲裁人縱因認定事實 或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該 款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」（最高法院 94年度台上字第492 號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：被上訴人之請求權已罹於時效，系爭仲裁判 斷仍命上訴人為給付，係法律上所不許云云，被上訴人以
附表三編號3 「答辯內容」所載情詞為辯。經查：系爭仲 裁判斷命上訴人給付被上訴人2 億9927萬4570元及其利息 ，係基於兩造之承攬契約給付承攬報酬，並無違反強制或 禁止規定，亦無悖於公序良俗，本非法律所不許之行為。 至於系爭仲裁判斷就上訴人之時效抗辯未予採取，認被上 訴人之工程尾款請求權並無罹於時效乙節，是否有誤，非 屬仲裁法第38條第3 款之「命當事人為法律上所不許之行 為」之問題，本院毋庸更為實體上之判斷，上訴人據此作 為撤銷仲裁判斷之事由，難認有據。
㈣系爭仲裁判斷書就附表二編號4 「撤銷仲裁判斷事由」欄所 載是否應附理由而未附，有仲裁法第38條第2 款規定之情形 ？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1 款規定之撤銷事由，有無理由？
⒈按仲裁法第38條第2 款所謂仲裁判斷書應附理由而未附者 ，係指未經當事人約定無庸記載理由之判斷書，完全不附 理由者而言，倘已附理由，縱其理由不完備，亦不得謂其 未附理由，據以請求撤銷仲裁判斷；又所謂「仲裁判斷書 應附理由而未附理由者」，與民事訴訟法第469 條第6 款 所定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者未 盡相同，倘仲裁判斷書已附具理由，無論該理由是否完備 、正當或是否相互矛盾，皆不得認為未附理由，是縱其理 由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲 裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷 仲裁判斷之訴（最高法院94年度台上字第266 號、95年度 台上字第1078號裁判可參）。
⒉上訴人主張：系爭仲裁判斷就上訴人於仲裁程序所提之附 表9 、更正後相證94（下分稱附表9 、相證94）列載之損 害，判定上訴人與有過失、應自負4 成責任，惟並未說明 其如何計算上訴人與有過失之過失責任比例云云，然系爭 仲裁判斷書於第149 頁之㈢以：附表9 缺失損害金額之 判定，由於聲請人（即被上訴人）僅否認相對人（即上訴 人）所提各項損害證明，而未提出自認合理的估算金額， 仲裁庭聽取專業技師李文耀意見，並準用民事訴訟法第 222 條第2 項之規定，認相對人所提損害額為可採。但因 相對人未能立即清點、驗收或採取其他補救措施，致聲請 人未能於退場前修補或阻止損害之擴大，以及相對人有指 定燈具供應商、指示161KV 暫不送電等行為，同為損害發 生、擴大之原因，依民法第217 條與有過失之規定，判定 相對人應分擔其中4 成責任比例等詞；於150 頁之㈡以 ：相證94缺失，相對人主張序號1 應扣減聲請人契約單價
為可採，相對人既已提出報價單及產能計算表等損害證明 準用民事訴訟法第222 條第2 項規定及參考李文耀技師意 見認相對人所提損害額尚屬合理而可採信。惟相對人未能 立即清點、驗收或採取其他捕救措施，致聲請人未能於退 場前修補或阻止損害之擴大，同為損害發生與擴大原因， 故就損害金額，相對人應分擔其中4 成責任比例等詞（原 審卷一第277 頁背面、第278 頁），據此足認，仲裁庭已 敘明判斷上訴人與有過失之基礎，並非完全未附理由。況 民法第217 條之規定，在謀求加害人與被害人間之公平， 就加害人之賠償金額，應減至何程度，抑為完全免除，係 就雙方原因力強弱與過失輕重之裁量結果，無從具體量化 、計算，系爭仲裁判斷既已敘明其裁量與有過失比例之緣 由，依前揭說明，自與「仲裁判斷書應附理由而未附理由 者」之情形有間。
⒊上訴人稱：系爭仲裁判斷不採上訴人於仲裁庭所為系爭工 程並未完工之答辯，卻未就上訴人於仲裁程序提出、主張 之證人黃政事之證詞、固定污染許可證之日期及範圍、前 員工喬士華出勤紀錄與簽署驗收之日期、被上訴人代理人 任德龍於仲裁詢問會上自承未完工等攻防方法，說明不予 採認之理由云云。然關於系爭工程是否已經完工驗收之爭 執，系爭仲裁判斷書於第143 至146 頁之㈢至㈩以：依 工程/ 設備/ 儀器驗收報告暨和鑫光電工程請款驗收表， 足證CP03、CP04工程聲請人於100 年11月30日確實已完工 ，並驗收合格；依完工證明書之記載，完工範圍係包括 phasel、phase2工程合約與設備合約，逾期天數及罰款金 額為0 ；相對人雖辯稱該完工證明書並無填發日期，亦無 驗收結算結果。然該完工證明書縱未記載填寫日期，亦不 足以影響該完工證明書存在之事實及其效力。相對人執證 人黃政事證詞之主張，因黃政事於仲裁庭作證時並不否認 其簽署該完工證明書時，上開完工證明書已註記開工日期 與完工日期，顯見黃政事當時就完工日期已有認知，又黃 政事證稱相對人之行政專用章與負責人之用印，均須踐行 相對人公司一定內部程序，足堪認定相對人已藉由內部人 員之層層控管，審核該完工證明書，且已明確理解該完工 證明書內容與其賦予之意義，更可證兩造訂立之phasel及 phase2部分業已全部完工驗收。又依相對人於仲裁程序所 提出雙方往來文件即該案相證97所示，相對人確已交付本 票予聲請人，則聲請人主張已完工乙節，當屬可採。況南 部科學工業園區管理局已核發「固定污染源搡操許可證」 ，並交付相對人使用2 年半，且完成請照程序，若未完工
驗收，實難以想像可以使用兩年半而不解除契約等詞，為 其判斷基礎（原審卷一第274 頁背面至276 頁），並非完 全未附理由。至於上訴人稱上述其於仲裁庭所提之攻防方 法，雖未盡於系爭仲裁判斷書交代，亦僅屬其判斷之理由 未完備，揆諸前揭說明，尚與所謂仲裁判斷應附理由而未 附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。 ⒋上訴人主張：被上訴人確有虛增工程款情事，系爭仲裁判 斷就此部分相關事證，並未說明不予採信上訴人抗辯之理 由云云，然關於被上訴人實際施作數量、得請求工程尾款 數額若干、被上訴人施作數量是否不足、應否扣減工程款 之爭執，系爭仲裁判斷書於第146 、147 頁之㈣以：設 備契約附件所列者係經雙方協議調整的「VE版數量」與「 VE版單價」（下簡稱VE版）等合意項目，且設備契約經雙 方當事人完成簽約，並蓋有騎縫章，堪認雙方當事人已就 契約數量達成以VE版為準之意思表示合致。相對人辯稱VE 版數量及單價並非「兩造真意」，非屬常態事實，應由相 對人舉證，然相對人並未具體、充分舉證證明此雙方合致 之意思表示何以係雙方通謀虛偽之意思表示，自不能判定 VE版乃通謀虛偽無效契約。聲請人業已完工驗收，但其實 作數量是否與VE版相符，在聲請人退場之前並未經清點確 認。聲請人得請求之工程款應以其實作數量換算VE版單價 計算，始符契約本旨。仲裁程序中，經雙方派員會同至現 場清點數量，雙方對於清點結果仍舊各自表述。經仲裁庭 聽取李文耀技師之專業意見，並衡酌相對人所提數據乃針 對各細項工程進行詳細點算與丈量，及比對聲請人所提竣 工圖之結果。聲請人未能提出自己的結算數量，復未能提 出具體事證以推翻相對人所列不足量，雙方既已於101 年 5 月29日工務會議達成「設備採一對一數量驗收、管線類 採功能性驗收之結論」，仲裁庭依此原則進行判斷，認為 相對人所提數量較為可採，惟就其中管線部分，既經雙方 達成功能性驗收之協議，則管線部份應認聲請人業巳全數 完工而無數量短缺。是以，更正後相證91應再扣除管線類 差額，亦即，應以相對人所提相證105 之數量與工程款差 額1 億4607萬3799元較為可採。故聲請人得請求之工程款 應如數扣減數量不足之1 億4607萬3799元等詞（原審卷一 第276 正反面），說明判斷之基礎，並非完全未附理由。 至於上訴人稱就其有利之事證未予說明不採之理由云云， 純屬判斷之理由是否完備，尚與所謂仲裁判斷應附理由而 未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。 ⒌上訴人稱：逾期違約金部分，系爭仲裁判斷未審酌黃政事
所簽署完工證明日期及固定污染源操作許可證發出日期， 逕認定系爭工程未逾期完工云云。然系爭仲裁判斷就被上 訴人是否逾期完工、上訴人能否主張逾期違約金並據以抵 銷被上訴人之工程款債權之爭執，於系爭仲裁判斷書第15 1 頁之㈢至㈣，以：相對人主張聲請人迄今仍未完工， 惟就和鑫南科廠之建物卻已受領使用達二年以上，並進行 正式生產營運，且聲請人提出聲證7 完工證明書範圍係包 括phase1、phase2工程合約與設備合約，所載之完工期限 為100 年10月30日，而該完工證明書明確記載phasel、 phase2新建工程完工，逾期天數及罰款金額為0 ，足證 phasel、phase2新建工程已完工與驗收。此外，聲請人於 100 年11月27日提出書面申請CP-03 、CP-04 設備進度第 四期款驗收，經相對人之單位主管審查認定驗收合格，於 100 年11月30日核准，並發給工程/ 設備/ 儀器驗收報告 暨和鑫光電工程請款驗收表（聲證31) ，依和鑫光電工程 請款驗收表載明，堪證聲請人於100 年11月30日確實巳完 工，並驗收合格。是以，相對人主張phasel、phase2工程 及CP-03 、CP-04 工程可依約分別課予聲請人逾期違約金 ，並與聲請人之請求抵銷云云，均不可採。況且CP-03 、 CP-04 ，聲請人於100 年11月30日完工，並驗收合格; 而 契約所定之100 年9 月5 日係「可供機台move-in 」、「 使甲方之設備可進場安裝」，故就聲請人在100 年9 月5 日未能「可供機台move-in 」、「使甲方之設備可進場安 裝」而有逾期責任貴任一節，仍應由相對人舉證以明，相 對人迄至最後詢問會，仍未能提供充分證據證明，故仲裁 庭不採等詞（原審卷一第278 正反面），說明其判斷之基 礎，並非完全未附理由，上訴人所指僅屬是否理由未盡之 問題，尚與所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自 不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒍上訴人謂：追加工程之訂購單，實為上訴人公司前負責人 張文毅等人與被上訴人前負責人陳燦堂間通謀虛偽之意思 表示，係屬無效，系爭仲裁判斷就此部分相關事證，並未 說明不予採信上訴人抗辯之理由，亦就說明其認定18張訂 購單已經完工之理由云云。然系爭仲裁判斷就追加工程是 否無效之爭執，於系爭仲裁判斷書第152 頁之㈡，以： 相對人之主張，應負舉證責任，若只引臺灣臺南地方檢察 署起訴書（相證18）及相關卷證為佐，仲裁庭認為尚未完 盡舉證之責，相對人此項主張，尚難憑採等詞，為其判斷 之基礎，並非完全未附理由，縱其理由未盡，亦所謂仲裁 判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲
裁判斷之訴。
⒎綜上，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第2 款之 情形而構成同法第40條第1 項第1 款規定之撤銷事由，並 無可採。
㈤系爭仲裁判斷認定上訴人與有過失，是否違反仲裁法第31條 規定，未經當事人明示合意逕適用衡平原則為判斷？上訴人 據此系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款規定之撤銷 事由，有無理由？
⒈按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷， 仲裁法第31條固有明文。然該條所規定之衡平仲裁，乃指 仲裁庭如遇適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果， 得經由當事人之明示合意，基於公平、合理之考量，摒除 法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷。基此，是否屬 衡平仲裁，需視該仲裁庭有無摒除法律之嚴格規定或當事 人之約定，另以公平、合理考量，而為衡平原則之判斷。 倘仲裁庭已就當事人應適用之契約約定所抽象描述之構成 要件，為符合具體案件事實之認定，或適用現有之法律規 定原則，則屬法律仲裁，而非衡平仲裁（最高法院105 年 度台上字第1886號裁判意旨可參）。
⒉系爭仲裁判斷針對上訴人抗辯被上訴人所施作之工程有瑕 疵（即上訴人於仲裁程序所提附表9 及相證94所列），依 系爭4 合約第29條、民法第227 條，認應負之瑕疵擔保或 不完全給付損害賠償責任，並以：上訴人未能立即清點、 驗收或採取其他補救措施，致被上訴人未能於退場前修補 或阻止損害之擴大，相對人有指定燈具供應商、指示161K V 暫不送電等行為等詞，認上訴人就損害之發生及擴大， 與有過失，乃依民法第217 條規定減輕被上訴人此部分損 害之4 成賠償責任。核無摒除契約、法律規定而為衡平原 則之判斷，揆諸前揭說明，仍屬「法律仲裁」而非「衡平 仲裁」。而仲裁庭為「法律仲裁」時，與法院立於相類地 位，依同一法理，自亦得依職權適用與有過失之規定認定 過失責任，而無待當事人援引為攻防方法。上訴人主張系 爭仲裁判斷適用民法第217 條規定，即屬適用衡平原則為 判斷，並無可取。
⒊上訴人稱：仲裁庭於仲裁程序中曾一再詢問兩造是否同意 衡平仲裁，並建議雙方以3 億元和解，均未獲伊接受，最 終系爭仲裁判斷命伊應給付之金額與原建議之和解金額相 當，足證系爭仲裁判斷係依衡平原則作成云云。核其主張 ，純係以系爭仲裁判斷之結果與仲裁庭原建議之和解金額 相近所為之臆度，無可憑採。
⒋上訴人又謂：伊已立即清點進而發現瑕疵，並通知被上訴 人改善，已依系爭4 合約採取補救措施云云，僅係針對實 體內容陳述不同於系爭仲裁判斷理由之意見，要無從據以 認定系爭仲裁判斷係適用衡平原則為判斷。
⒌綜上，系爭仲裁判斷認定上訴人與有過失，係為法律仲裁 ，並非衡平仲裁，上訴人主張系爭仲裁判斷未經當事人明 示合意適用衡平原則為判斷，違反仲裁法第31條規定，依 仲裁法第40條第1 項第4 款規定，請求撤銷，自無可採。六、至上訴人另主張如附表二編號6 「撤銷仲裁判斷事由」欄所 示系爭仲裁判斷就上訴人與有過失部分，違反仲裁法第23條 第1 項規定，乃依仲裁法第40條第1 項第3 款、第4 款規定 ，請求撤銷部分：
㈠按仲裁法第40條第1 項所列各款原因，在法律上為分別獨立 之形成權，屬不同之訴訟標的，而在判斷訴訟標的時，則須 結合原因事實加以觀察。如原告對於同一仲裁判斷，主張有 數項原因事實分別該當於該條所列數款法定撤銷仲裁判斷之 事由，或有數項均可獨立據為撤銷仲裁判斷之原因事實該當 於同一款事由，或一原因事實同時該當於數款撤銷仲裁判斷 之事由，而提起撤銷仲裁判斷之訴，乃數個形成權之競合， 而為數個訴訟標的之客觀的訴之合併，並非僅為數種獨立之 攻擊方法（最高法院106 年度台抗字第243 號裁判意旨參照 ）。經查，本件上訴人主張：仲裁庭就上訴人同為損害發生 、擴大之原因，應負擔4 成責任比例之判斷理由所依據之事 實及證據，於判斷前未予上訴人充分陳述機會，已違反仲裁 法第23條第1 項規定，依仲裁法第40條第1 項第3 款、第4 款規定，請求撤銷等情，乃上訴人於原審起訴時所未主張， 迄至105 年6 月7 日始於原審以準備（七）狀追加提出（原 審卷五第56至58頁），核此部分原因事實及撤銷事由，俱與 起訴時所主張不同，是上訴人此部分主張在法律上為獨立之 形成權，屬不同之訴訟標的。
㈡又按民事訴訟法第233 條第1 項所謂訴訟標的之一部裁判有 脫漏，祇能向受訴法院聲請補充判決，不得提起上訴，惟苟 於上訴期間內就此聲明不服者，則以聲請補充判決論（最高 法院20年上字第528 號、44年台抗字第28號判例參照）。本 件上訴人於原審以105 年6 月7 日準備（七）狀始追加提出 之上述主張，係依獨立之訴訟標的，已如前述。原判決主文 及事實理由完全未審認此部分之訴訟標的，應屬裁判之脫漏 ，應由原審另為補充判決。此部分既未經原審判決，自無法 聲明不服提起上訴，本院尚無此部分訴訟繫屬，即無從審判 ，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人以系爭仲裁判斷有如附表二編號1 至5 之 「撤銷仲裁判斷事由」欄所示之事由，依仲裁法第40條第1 項第1 、4 款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨猶 執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃宏欽
法 官 陳宛榆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
書記官 陳勃諺
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表一：
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│工 程 名 稱（簡稱） │契 約 名 稱 │契約簡稱 │
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│和鑫南科廠C/R MEP phasel、│和鑫南科廠C/R MEPphasel 、phase2新│甲契約 │
│phase2新建工程（編號1 ） │建工程工資合約 │ │
│ ├─────────────────┼─────┤
│ │和鑫南科廠C/RMEP phasel 、phase2新│乙契約 │
│ │建工程設備合約 │ │
├─────────────┼─────────────────┼─────┤
│和鑫南科廠CP-03 C/R+機械空│和鑫南科廠CP-03 C/R+機械空調、CP04│丙契約 │
│調、CP04 C/R+ 機械空調工程│C/R+機械空調工程合約 │ │
│（編號2 ） ├─────────────────┼─────┤
│ │和鑫南科廠CP-03 C/R+機械空調、CP04│丁契約 │
│ │C/R+機械空調設備買賣合約 │ │
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附表二：上訴人主張之撤銷仲裁判斷事由及法律依據┌──┬─────────────────────────┬──────────┐
│編號│撤 銷 仲 裁 判 斷 事 由 │法 律 依 據 │
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│ 1 │⑴甲、丙合約所約定仲裁協議之範圍，僅針對契約條款文│仲裁法第38條第1款及 │
│ │ 義、解釋之爭議，仲裁庭就兩造爭執系爭工程是否完工│第40條第1項第1、4款 │
│ │ 、已施作之工作有無瑕疵等節，作出仲裁判斷，顯逾仲│ │
│ │ 裁協議之範圍，違反仲裁法第38條第1 款規定。 │ │
│ │⑵被上訴人提出之18張訂購單（即PO單，下稱18張訂購單│ │
│ │ ）並無約定仲裁協議，亦無系爭4 合約仲裁協議之適用│ │
│ │ ，仲裁庭就此部分作出仲裁判斷，顯逾仲裁協議之範圍│ │
│ │ ，違反仲裁法第38條第1 款規定。 │ │
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