臺灣高等法院高雄分院民事判決 106年度重上更㈠字第1號
上 訴 人 裕堂建設有限公司
法定代理人 王翊展
訴訟代理人 蘇偉哲律師
被上訴人 黃陳美能
訴訟代理人 李美慧律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年10
月3 日臺灣高雄地方法院103 年度重訴字第102 號第一審判決提
起上訴，經最高法院發回更審，本院於107 年6 月27日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國96年間，將所有坐落高雄市○○區○ ○段000 ○000 地號土地（嗣經合併分割為718 、718 之1 至之7 地號土地，下合稱系爭8 筆土地），借名登記於被上 訴人名下，用向銀行辦理融資，以興建透天別墅出售獲利。 雙方於同年11月29日簽立切結書（下稱系爭切結書），約定 被上訴人須依伊指示過戶並配合提供相關資料。嗣該等土地 上建案（下稱系爭建案）於97年底完工後，伊要求被上訴人 配合辦理土地所有權移轉登記，竟遭其拒絕，伊因此喪失銷 售及募集資金之機會而周轉不靈，無力負擔貸款利息，致其 中718 、718 之2 至之4 、之6 、之7 地號土地（下稱系爭 6 筆土地）經債權人聲請拍賣，嗣系爭6 筆土地中，其中系 爭718 、718-2 、718-3 、718-4 、718-7 地號等5 筆土地 （即不含718-6 地號土地，上開5 筆土地合稱系爭5 筆土地 ）以遠低於市價之價格賣出。被上訴人遲延履行系爭切結書 義務、處理委任事務有過失，致伊受有跌價損失新台幣（下 同）31,610,000元，應負賠償責任，爰就其中200 萬元為請 求。為此，依民法第544 條之規定提起本件訴訟，求為判決 ：被上訴人應給付上訴人200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原請求12,500 ,000元，經原審判決駁回上訴人之請求後，上訴人僅就其中 600 萬元敗訴部分提起上訴。嗣經本院前審駁回其上訴後， 僅就其中200 萬元敗訴部分提起上訴。至上訴人起訴之其餘 請求，業經原審、本院前審及最高法院判決確定部分，未繫 屬本院者，不予論述）。
二、被上訴人則以：被上訴人於96年間應訴外人史佳穎、簡瑞宏 之邀，成立合夥，投資土地，系爭8 筆土地為該合夥購買，
登記於被上訴人名下，並非上訴人所有。系爭切結書簽立之 真意，係為使購屋者無庸擔心土地過戶問題，非承諾移轉登 記予上訴人。況系爭建案未順利售出，被上訴人無從配合辦 理，且係因金融風暴及其他因素所致；系爭6 筆土地遭低價 拍定，肇因於上訴人未清償貸款本息，又經多次減價拍賣， 均與被上訴人無關。又被上訴人為上訴人支出土地價款1 千 萬元，得依民法第546 條第1 項規定、消費借貸、不當得利 法律關係主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人全部請求（按原審判決被上訴人應給付 上訴人851,520 元本息確定部分，乃系爭土地拍賣所得清償 上訴人之個人債務，核與本件無關）。上訴人就其敗訴中之 600 萬元本息部分不服提起上訴，經本院前審判決駁回上訴 。上訴人復就其敗訴中之200 萬元本息部分不服提起第三審 上訴，經最高法院廢棄發回。上訴人於本院上訴聲明：㈠原 判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人應給付上訴人200 萬元及自103 年1 月30日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願以現金或同 額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，准予宣告假執 行。被上訴人於本院答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：
㈠簡瑞宏於96年間出名買受系爭8 筆土地，並於96年6 月28日 登記於被上訴人名下。
㈡兩造於96年11月29日簽立系爭切結書，於第1 條約定：「坐 落高雄市○○區○○段000 ○000 ○0 ○00○0 地號土地及 上開土地上之建物所有權均為甲方（即上訴人）所有，茲暫 時登記予乙方（即被上訴人）名下，乙方僅單純出借名義予 甲方。」、第3 條約定：「甲方欲將上開不動產移轉過戶時 ，乙方須聽從甲方之指示辦理，不得拒絕；乙方須提供不動 產移轉過戶所需之所有資料予甲方，俾甲方得以辦理不動產 移轉過戶手續；若乙方提供移轉過戶所需之資料遲延或拒絕 提供至甲方受有損害之虞者，乙方願負損害賠償責任。」 ㈢被上訴人於96年5 月31日擔任借款人向中小企銀申辦貸款1 億元，史佳穎、潘献樹、王翊展為連帶保證人，並於同年6 月28日以系爭8 筆土地設定登記擔保債權總金額146,400,00 0 萬元之最高限額抵押權予該行，王翊展另簽發面額1 億元 之本票作為借款之擔保。
㈣系爭8 筆土地當中之6 筆土地嗣因債權人中小企銀、黃勝櫳 聲請強制執行而經臺灣高雄地方法院民事執行處查封拍賣（ 98年度司執字第127077號，含相關併案），於100 年10月19 日製作之分配表次序6 其中本金157,988 元、利息732 元、
違約金146 元，合計158,866 元部分；本金1,023,576 元、 利息16,762元、違約金3,352 元，合計1,043,690 元部分； 次序7 稅款138,707 元其中50,839元部分，合計1,253,395 元（計算式：158,866 ＋1,043,690 元＋50,839＝1,253,39 5 ），均為被上訴人個人債務。
㈤上訴人前向被上訴人起訴請求確認上訴人就系爭8 筆土地其 中718-1 、718-5 地號土地（下稱系爭2 筆土地）之所有權 存在，經臺灣高雄地方法院以100 年度訴字第520 號（下稱 前案一審）受理在案，並於判決理由中認定系爭2 筆土地乃 上訴人借名登記於被上訴人名下，判決上訴人勝訴，被上訴 人不服提起上訴，經本院以100 年度重上字第104 號（下稱 前案二審）受理後，上訴人於二審為訴之變更，改依終止借 名登記契約之法律關係，請求被上訴人將系爭2 筆土地所有 權移轉登記予上訴人，經前案二審准為訴之變更後，判決理 由中亦認定系爭2 筆土地乃上訴人借用被上訴人名義登記， 判決被上訴人應將系爭2 筆土地移轉登記予上訴人，被上訴 人不服再提起上訴，經最高法院以102 年度台上字第1734號 裁定駁回確定。
㈥系爭718 地號土地經執行處以826 萬元拍定、系爭718-2 地 號土地經執行處以832 萬元拍定、系爭718-3 地號土地經執 行處以839 萬元拍定、系爭718-4 地號執行處經法院以1,32 8 萬元拍定、系爭718-7 地號土地經法院以1,328 萬元拍定 。
五、本件之爭點
㈠被上訴人得否拒絕上訴人指示，配合移轉系爭土地所有權登 記？
㈡上訴人請求被上訴人賠償因被上訴人拒絕配合辦理系爭土地 所有權移轉登記，而受有拍賣與市價出售差額200 萬元之損 害，有無理由？
六、被上訴人得否拒絕上訴人指示，配合移轉系爭土地所有權登 記？
㈠按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定之終局判決就經裁判 之訴訟標的，有既判力，而關於判決理由之效力，即「爭點 效」，係指就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，法院本 於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之 判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資 料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重 要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之 重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民 事訴訟上之誠信原則（最高法院101 年度台上字第994 號裁
判參照）。次按當事人之一方借用他方名義辦理不動產之所 有權登記，且未違反法律之強制規定或公序良俗者，性質上 屬於借名登記之無名契約，其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬 於法律上所定其他種類之勞務給付契約之性質，依民法第52 9 條規定，應適用民法委任之相關規定，得隨時終止借名登 記契約。又不動產之借名契約關係既已終止，基於終止借名 登記契約後之返還請求權，自得請求他方移轉不動產所有權 登記（最高法院103 年度台上字第1148號裁判參照）。 ㈡經查：上訴人前向被上訴人起訴請求確認上訴人就系爭8 筆 土地其中之系爭2 筆土地之所有權存在，經前案一審判決理 由中認定系爭2 筆土地乃上訴人借名登記於被上訴人名下， 判決上訴人勝訴，被上訴人不服提起上訴，經前案二審受理 後，上訴人於二審為訴之變更，改依終止借名登記契約之法 律關係，請求被上訴人將系爭2 筆土地所有權移轉登記予上 訴人，經前案二審准為訴之變更後，判決理由中亦認定系爭 2 筆土地乃上訴人借用被上訴人名義登記，判決被上訴人應 將系爭2 筆土地移轉登記予上訴人，被上訴人不服再提起上 訴，經最高法院以102 年度台上字第1734號裁定駁回確定等 節，有前案歷審判決影本附卷可參（見原審卷一第17頁至第 29頁）。前案二審判決之訴訟標的雖僅有上訴人對被上訴人 就系爭2 筆土地之借名登記返還請求權，然前案二審判決理 由於不爭執事項㈠提及系爭8 筆土地，並於認定系爭2 筆土 地之借名登記關係時，援引併載系爭6 筆土地之系爭切結書 ，綜觀前案卷證，上訴人及被上訴人對於系爭8 筆土地，並 無割裂之主張、爭執，且系爭8 筆土地係自原718 、719 地 號土地合併、分割而來，則系爭8 筆土地於兩造間之權利義 務關係，當屬相同，是系爭6 筆土地，與系爭2 筆土地，於 前案審理過程中，係合併視之，系爭6 筆土地之借名登記關 係，屬前案訴訟標的以外當事人主張之重要爭點無誤，前案 二審確定判決於理由五之㈠⒉、⒊、⒋點，已就兩造間就借 名登記關係之爭執論述甚詳，被上訴人未能於本件提出新訴 訟資料，足以推翻前案確定判決此部分之判斷，是被上訴人 於本件不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。是 以上訴人主張：兩造間就系爭6 筆土地，亦有借名登記關係 存在等語，自為可採。
㈢兩造間就系爭6 筆土地有借名登記關係存在，則揆諸前開說 明，上訴人自得隨時終止借名契約關係，並基於終止借名登 記契約後之返還請求權，請求上訴人返還系爭6 筆土地之所 有權登記。又上訴人委任律師於98年4 月10日以律師函催請
被上訴人配合提供相關證件資料，辦理系爭土地移轉過戶予 實際所有權人即上訴人乙節，此有函文存卷可考（見原審卷 一第240 頁），足認上訴人顯已對被上訴人主張終止借名契 約關係，並基於終止借名登記契約後之返還請求權，請求被 上訴人返還系爭6 筆土地之所有權登記，要無疑義。復觀諸 系爭切結書第3 條記載：「甲方（即上訴人）欲將上開不動 產移轉過戶時，乙方（即被上訴人）須聽從甲方之指示辦理 ，不得拒絕；乙方須提供不動產移轉過戶所需之所有資料予 甲方，俾甲方得以辦理不動產移轉過戶手續；若乙方提供移 轉過戶所需之資料遲延或拒絕提供至甲方受有損害之虞者， 乙方願負損害賠償責任」等語（見原審卷一第9 頁），足認 兩造已明文約定，被上訴人應依上訴人之指示配合公司辦理 不動產移轉過戶手續，被上訴人並無拒絕配合之權利。則被 上訴人抗辯：其兼有上訴人股東身分，得為股東之利益為主 張，得以系爭建案售價過低為由，拒絕履行該借名登記契約 之義務云云，顯與被上訴人依借名登記契約應聽從上訴人之 指示負有返還系爭6 筆土地之義務無涉，被上訴人上開所辯 ，要無足取。
七、上訴人請求被上訴人賠償因被上訴人拒絕配合辦理系爭土地 所有權移轉登記，而受有拍賣與市價出售差額200 萬元之損 害，有無理由？
㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文 。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實 ，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠 償請求權存在，最高法院48年台上字第481 號判例參照。復 按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事 訴訟法第222 條第2 項亦有明定。
㈡上訴人主張：其要求被上訴人配合辦理土地所有權移轉登記 ，竟遭被上訴人拒絕，致其喪失多次銷售及募集資金之機會 而周轉不靈，無力負擔每月貸款龐大利息，終致系爭5 筆土 地經債權人聲請拍賣，以遠低於市價之價格拍定賣出。被上 訴人就系爭切結書之義務遲延履行、於委任事務之處理有過 失，致上訴人受有系爭5 筆土地跌價拍賣損失19,486,310元 ，上訴人得請求被上訴人賠償2,000,000 元云云。惟為被上 訴人所否認，並辯以：上訴人並未證明因被上訴人拒絕配合 辦理系爭土地之過戶登記，使上訴人喪失銷售或募集資金之 機會，造成上訴人週轉不靈，至系爭5 筆土地遭拍賣，且系
爭5 筆土地之拍定價格並未低於市價，上訴人並未因強制執 行拍賣而受有跌價損失等語。
㈢經查：
⒈強制執行程序之拍賣底價，乃經鑑價之結果，通常符合市 價，而拍賣結果受諸多因素影響，未必單純僅因法院強制 執行之故即低於一般買賣不動產之交易價格，是縱系爭5 筆土地拍賣所得，有較被上訴人於強制執行程序中委請估 價之金額為低，亦不能認定乃強制執行拍賣之必然結果， 甚至推論係被上訴人不同意降價出售、未將系爭5 筆土地 移轉登記予上訴人所造成。再者，系爭5 筆土地於100 年 5 月間經執行處拍定，其中系爭718 地號土地以826 萬元 拍定、系爭718-2 地號土地以832 萬元拍定、系爭718-3 地號土地以839 萬元拍定、系爭718-4 地號以1,328 萬元 拍定、系爭718-7 地號土地以1,328 萬元拍定，合計拍定 價格51,530,000元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第21 8 頁）。又為查明系爭5 筆土地於100 年5 月間經強制執 行程序拍定價格與市價之差異，以判斷上訴人所有之系爭 5 筆土地是否因強制執行拍賣而受有損害，本院乃囑託歐 亞不動產估價師聯合事務所（下稱歐亞不動產）鑑定系爭 5 筆土地於100 年5 月間之市價，經鑑定後系爭5 筆土地 100 年5 月間市價依序為10,916,960元、11,593,890元、 11,842,560元、17,741,200元、18,921,700元，合計71,0 16,310元，此有不動產估價報告書在卷可佐（外放），本 院審酌本件估價師周士淵領有不動產估價師之專業證照， 就不動產價格鑑定具備專業知識能力，且其針對系爭5 筆 土地進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產 市場現況及勘估標的依最有效使用情況下，採用比較法及 成本法等二種估價方法進行評估，其鑑定方法亦屬客觀合 理，是前開鑑定報告應可憑採。惟因第三人東照營造工程 股份有限公司主張其有權占有系爭土地，執行處乃變更拍 賣條件為不點交後拍定乙節，為兩造所不爭執（見本院卷 第216 頁背面），復據本院核閱執行卷宗無訛。然歐亞不 動產前開鑑定價格並未將「第三人占有使用，致法院拍賣 條件為不點交之情形」因素，列入評估範圍，有歐亞不動 產107 年4 月23日歐估高字第1070404 號函在卷可佐（見 本院卷第192 頁）。又為查明系爭5 筆土地於100 年5 月 間因不點交影響市價之程度，乃發函歐亞不動產再次進行 鑑定，嗣因兩造均不願支付鑑定費用，上訴人並主張由本 院依民事訴訟法第222 條第2 項規定審酌一切情況判斷等 語（見本院卷第217 頁）。然系爭5 筆土地於100 年5 月
間因不點交影響市價之程度，業經鑑定程序即可得知，其 合理作業時間為30日等語，有歐亞不動產前開函在卷可按 （見本院卷第192 頁）。則本件上訴人倘受有損害，並無 民事訴訟法第222 條第2 項所稱之不能證明其數額或證明 顯有重大困難之情形，上訴人主張本院依該規定審酌一切 情況，依所得心證定其損害賠償數額云云，已無足取。 ⒉再者，關於系爭5 筆土地點交與不點交之價值差異乙節， 上訴人主張不動產點交與否之價值差異應不會超過市價1 成至3 成，上訴人僅請求2 百萬元，應該在其差價之下等 語。被上訴人則抗辯價值差異可能五成以上等語（見本院 卷第217 頁）。本院審酌土地不點交因後續處理情況複雜 ，而影響投標者之投標意願，而影響其拍定價格，其價差 常因個案之市場主客觀因素及排除占有難度等因素而異， 然依本院執行職務所知，通常不點交不動產為點交不動產 市價之50% 至70% 間，應與常情相符。又系爭5 筆土地於 100 年5 月間市價合計為71,016,310元，已如前述，則以 不點交不動產為點交不動產市價之50% 至70% 計算，系爭 5 筆土地於100 年5 月間不點交之市價為35,508,155元至 49,711,417元，然系爭5 筆土地係以51,530,000元拍定， 此拍定價格高於系爭5 筆土地於不點交情形之市價，亦高 於上訴人主張之會低於市價3 成（即49,711,417元）。是 以，本院依現存之證據資料，難認上訴人所有之系爭5 筆 土地因強制執行拍賣而受有價差之損害，則上訴人主張其 「已證明受有損害」，而不能證明其數額或證明顯有重大 困難，請求本院依民事訴訟法第222 條第2 項規定酌定其 損害額云云，亦無足採。
㈣綜上，上訴人並未能就系爭5 筆土地因遭法院強制執行拍賣 ，而受有跌價之損失乙節，舉證以實其說。則上訴人請求被 上訴人賠償跌價拍賣損失200 萬元及其法定遲延利息，並無 理由，不應准許。
八、綜上所述，上訴人依民法第544 條之規定請求被上訴人給付 200 萬元，及起訴狀繕本送達翌日（即103 年1 月30日）起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁 回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審就上 開部分判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，理由雖有不 同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 洪孟鈺
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
, 台灣公司情報網