臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第128號
上 訴 人 王聖鋐
訴訟代理人 李慶榮律師
複代理人 劉建畿律師
被上訴人 呂王慎
訴訟代理人 邱佩芳律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民
國105 年10月31日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第1509號第一
審判決提起上訴，本院於107年6月27日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○鎮區○○段○○段00000 地 號土地及其上1025建號即門牌號碼高雄市○鎮區○道路00號 建物（下合稱系爭房地），原為訴外人即伊先母王秀絃所有 ，嗣王秀絃於102 年7 月12日過世，由伊繼承取得系爭房地 。緣王秀絃於民國85年間因資金需求向訴外人陳王勉借款新 台幣（下同）600 萬元，陳王勉與被上訴人協議各出借300 萬元予王秀絃，王秀絃乃以系爭房地為擔保，於85年11月間 設定擔保債權總金額600 萬元之抵押權予陳王勉及被上訴人 ，權利範圍各1/2 （陳王勉部分下稱系爭第1 抵押權，被上 訴人部分為系爭第2 抵押權，該等抵押權以下合稱系爭抵押 權）。然陳王勉並未交付借款予王秀絃，僅被上訴人以其房 地向富邦銀行辦理抵押借款250 萬元借予王秀絃，故陳王勉 與王秀絃間之借貸契約因未交付金錢而不生效力，其從屬之 系爭第1 抵押權亦不生效力。嗣陳王勉過世，由其夫即訴外 人陳武雄繼承取得系爭第1 抵押權，陳武雄於104 年12月3 日再將系爭第1 抵押權讓與被上訴人（現登記被上訴人為系 爭抵押權人），然系爭第1 抵押權所擔保之債權既不存在， 陳武雄並無債權及抵押權可資讓與被上訴人，故被上訴人自 陳武雄處受讓取得之系爭第1 抵押權，顯不生效力，被上訴 人應塗銷此部分抵押權。又系爭第2 抵押權所擔保之債權25 0 萬元，王秀絃已依約清償完畢，上訴人亦應塗銷系爭第2 抵押權。伊父即訴外人王保重先後於89年8 月間及103 年11 月間向被上訴人借款150 萬元及183 萬元，並由王秀絃、王 保重分別簽發面額50萬元之本票3 紙及面額均為1 萬1,500 之本票114 紙，惟上開借貸債務之債務人為王保重，並非王 秀絃，與系爭抵押權無關，並非系爭抵押權擔保之範圍。綜
上，陳王勉未交付借款予王秀絃，該借貸契約不生效力，從 屬之系爭第1 抵押權即不生效力，又王秀絃已清償系爭第2 抵押權所擔保之借款，抵押債務確已清償完畢。為此，爰依 民法第767 條第1 項規定提起本件訴訟，並聲明：被上訴人 應塗銷系爭抵押權登記。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不 服，提起上訴，上訴聲明求為廢棄原判決，改判准如上開請 求。
二、被上訴人則以：王秀絃為伊之二嫂，王秀絃於84、85年間以 生意需求資金為由，陸續向伊借款，伊以王秀絃所簽發之15 0 萬元、100 萬元之本票向訴外人陳惠卿借得款項交予王秀 絃；又伊將標會所得會款100 萬元借予王秀絃，並向富邦銀 行貸款250 萬元交予王秀絃，共計借款600 萬元。嗣王秀絃 表示願將系爭房地設定600 萬元抵押權予伊，伊之五姐陳王 勉亦表示願意擔保王秀絃債務一半，即分擔借貸資金，故王 秀絃於85年間以系爭房地分別設定系爭第1 抵押權及系爭第 2 抵押權與陳王勉及伊名下，並簽立借據。陳王勉過世後， 其繼承人陳武雄知悉系爭第1 抵押權為被上訴人設定於陳王 勉名下，且伊已清償陳王勉所分擔之借貸資金，乃於104 年 間轉讓予被上訴人。故系爭抵押權乃係王秀絃向被上訴人借 款600 萬元而設定，王秀絃嗣未依約清償借款，其中富邦銀 行250 萬元部分，因王秀絃未按期繳付銀行本息，致被上訴 人遭銀行催繳而多次自行繳納，迄102 年始由被上訴人繳清 ，上訴人所稱王秀絃之借款已清償完畢，並無理由等語置辯 。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠王秀絃生前於85年11月間，將其所有系爭房地設定擔保債權 總金額600 萬元之抵押權予陳王勉及被上訴人，陳王勉及被 上訴人登記權利範圍各1/2 ，即系爭第1 、2 抵押權。 ㈡被上訴人於85年間將其向富邦銀行辦理抵押借款250 萬元借 予王秀絃。
㈢王秀絃有於89年8 月19日簽發票面金額各為50萬元，票號分 別為026752、026753、026754號之本票共3 張（原審卷第32 頁）。
㈣陳王勉於100 年12月5 日死亡，陳武雄繼承取得系爭第1 抵 押權。嗣陳武雄於104 年12月3 日以讓與為原因，將系爭第 1 抵押權辦理讓與登記予被上訴人。
㈤王秀絃於85年10月28日借據（下稱系爭借據）之債務人欄位 所蓋之「王秀絃」印文，經本院囑託法務部調查局與下列① 至⑥之文件上蓋用之「王秀絃」印文比對結果，認與其中① 至④、⑥文件上所蓋用之「王秀絃」印文均相同，而與⑤文
件上之印文不同。文件名稱依序為：①85年10月30日土地/ 建築改良物抵押權設定契約書、②89年8 月19日本票（票號 026753）、③90年12月5 日郵政存簿儲金立帳申請書、④78 年11月6 日合作金庫活期儲蓄存款印鑑卡、⑤81年2 月25日 華南商業銀行印鑑卡、⑥84年7 月19日富邦商業銀行活期儲 蓄存款印鑑卡（本院卷第75至77頁）。
㈥王保重有於92年間簽發原審卷第33頁至51頁所示本票共114 張。
四、兩造爭執事項如下：
㈠系爭第1抵押權所擔保之借款債權是否存在？ ⒈王秀絃於84年8 月間、85年6 月間及85年7 月間，有無先後 向被上訴人各借款150 萬元、100 萬元、100 萬元？ ⒉原審卷第32頁之本票3 張（面額各為50萬元、發票日均為89 年8 月19日、到期日均為90年8 月19日）是否為王保重於89 年間向被上訴人借款150 萬元而簽發？
⒊原審卷第33頁至51頁（被證4 ）之114 張本票是否為王保重 於92年9 月間，參加被上訴人召集之互助會而簽發？ ㈡系爭抵押權所擔保之債權是否已經王秀絃清償完畢？ ⒈被上訴人於85年10月間向富邦銀行貸款250 萬元，是否已由 王秀絃及其繼承人於103 年10月13日清償完畢？ ㈢上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？五、本院判斷：
㈠系爭第1抵押權所擔保之借款債權確實存在，王秀絃於84年8 月間、85年6 月間及85年7 月間，曾先後向被上訴人各借款 150 萬元、100 萬元、100 萬元共計350萬元： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條 所明定。次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就 交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己 製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物 性之具備，已盡舉證責任（最高法院86年度台上字第3880號 裁判參照）。
⒉上訴人主張系爭第1 抵押權所擔保之借款債權不存在（僅承 認系爭第2 抵押權所擔保之250 萬元富邦銀行貸款之借款存 在），為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，被上 訴人固自承其無法提出其向陳惠卿借款150 萬元、100 萬元 再轉借予王秀絃，及將標會所得會款100 萬元借予王秀絃之 相關事證，然本院審酌兩造爭執之借款時間距今已逾20年， 主要當事人王秀絃及陳王勉均已死亡，被上訴人借貸資金來 源及交付現金之相關佐證，恐因年代久遠，人物已非，且逾
銀行交易明細資料保存年限，難以查考，舉證誠屬不易，若 強令被上訴人必須提出借貸資金來源及交付現金之證據，難 認合理，佐以王秀絃與被上訴人間乃姑嫂關係，其等間因親 屬信任關係，多次以現金交付借款，世所常見，難謂悖於常 情，如仍嚴守上開規定本文所定之舉證原則，不免產生不公 平結果。故本院自應斟酌兩造各自提出之證據資料，綜合全 辯論意旨，依前條但書之規定，為適切之調查認定，始不失 衡平之旨（最高法院98年度台上字第266 號裁判要旨參照） ，尚難逕以被上訴人無法提出借貸予王秀絃之資金來源及交 付現金之證明，遽謂被上訴人與王秀絃間並無350 萬元之借 貸關係存在。
⒊況觀之被上訴人提出之系爭借據記載：「民國85年10月28日 王秀絃向呂王慎共借新台幣陸佰萬元整，都以現金支付，收 受無誤，並設抵押權。預計90年10月28日還清。債務人（以 王秀絃名義之印章蓋印於上）債權人呂王慎（蓋印）。」等 語（原審卷第31頁），而其上「王秀絃」之印文，除在債務 人欄有蓋印外，另在本文上共蓋印三枚，經本院囑託法務部 調查局鑑定系爭借據上「王秀絃」之印文，與下列①至⑥之 文件上蓋用之「王秀絃」印文比對結果，認與其中①至④、 ⑥文件上（文件名稱依序為：①85年10月30日土地/ 建築改 良物抵押權設定契約書、②89年8 月19日本票（票號026753 ）、③90年12月5 日郵政存簿儲金立帳申請書、④78年11月 6 日合作金庫活期儲蓄存款印鑑卡、⑥84年7 月19日富邦商 業銀行活期儲蓄存款印鑑卡）所蓋用之「王秀絃」印文均相 同，而與⑤文件（即81年2 月25日華南商業銀行印鑑卡）上 之印文不同（本院卷第75至77頁）。此為兩造所不爭執，本 院審酌系爭借據上「王秀絃」之印文雖與上開文件⑤印鑑卡 之印文不同，惟衡情一般人民使用不同印章開戶者，所在多 有，且系爭借據上「王秀絃」之印文與其諸多金融機構之印 鑑卡印文均屬相同，堪認系爭借據及系爭房地抵押權設定契 約書上「王秀絃」之印文均屬真正。該等印文既為王秀絃所 有，足徵系爭借據所載王秀絃已自被上訴人收受600 萬元之 現金借款，並設定抵押權予被上訴人之內容應屬真實。參以 系爭抵押權設定契約成立於85年10月30日，嗣於85年11月5 日登記完畢，王秀絃嗣於102 年7 月12日死亡（原審卷第4 頁），果上開債權債務關係並不存在，何以王秀絃生前長達 10餘年均未曾異議，故被上訴人抗辯王秀絃於生前共向伊借 貸600 萬元，故設定系爭抵押權登記等語，應堪採信。上訴 人主張王秀絃僅向被上訴人借貸250 萬元云云，並不實在。 ⒋被上訴人辯稱伊先前透過陳惠卿調借現金借款予王秀絃250
萬元，其中150 萬元部分，王秀絃未能按期清償而陸續換票 ，並簽發到期日均為90年8 月19日、面額均為50萬元之本票 三紙予伊，其中100 萬元部分，嗣由王秀絃之夫王保重簽發 面額均為1 萬1,500 元之本票共114 紙予伊，以為分期清償 等語。上訴人則以前開50萬元本票3 紙，係因王保重於89年 8 月19日向被上訴人借款150 萬元，由王秀絃簽發以為擔保 ，且此部分借款業經王保重與多位債權人於93年5 月21日清 償債務協調會議中清償完畢；另王保重所簽發面額各為1 萬 1,500 元本票114 紙，乃因王保重參加被上訴人所召集每月 1 萬元之合會，於92年9 月1 日得標後，用以繳納每月死會 會款，此二筆債務之債務人均為王保重，而非王秀絃，故與 系爭抵押權無關，並非系爭抵押權所擔保之範圍等語，並提 出93年5 月21日在王文雄律師事務所之清償債務協調會會議 紀錄乙份為證（原審卷第139 至141 頁），另舉證人即上訴 人之父王保重為證，王保重除證述與上訴人主張相同外（原 審卷第130 至132 頁），另證稱：上開死會會款債務，係由 被上訴人向大眾銀行辦理抵押貸款183 萬元後，以借新還舊 之方式，再轉借予伊等語，惟為被上訴人所否認。經查： ⑴王保重為上訴人父親，其等間具有至親關係，又被上訴人現 持有王保重所簽發上開1 萬1,500 元本票114 紙，王保重就 本件債權債務關係顯有利害關係，自難期待其證述客觀中立 無偏頗，而觀之93年5 月21日之債權人會議紀錄，充其量僅 足以證明被上訴人亦為王保重之債權人之一，且債權金額為 150 萬元，然該會議紀錄並未記載該筆150 萬元債權發生之 原因及時間，自難憑此遽認該筆150 萬元債權與王秀絃簽發 上開50萬元本票3 紙之原因債權係屬同一債權。況若上訴人 主張該150 萬元債權已經協調處理完畢，王保重或協調處理 債務之王文雄律師理應會取回被上訴人所執之本票3 紙，豈 會仍在被上訴人占有中？且上訴人亦未能提出王保重確有參 加被上訴人所召集合會，及因得標而開立上開1 萬1,500 元 本票114 紙以按期繳付死會會款之會單或其他相關佐證，其 此部分主張，難以採信。
⑵上訴人另以：王保重100 萬元死會會款部分，業經被上訴人 向大眾銀行辦理抵押借款183 萬元，以借新還舊再轉借予王 保重之方式清償完畢等語，並提出王保重按月繳付被告向大 眾銀行貸款183 萬元之明細表、存款憑條為證（原審卷第90 至92頁，第214 、215 頁）。然被上訴人抗辯其於103 年間 向大眾銀行貸款取得之183 萬元，係為清償其之前借款予王 秀絃而向他人借貸陸續積欠之債務，嗣因其先夫呂再鍊在臺 灣銀行之5 年期房貸屆期，遂將其貸款所得183 萬元中之12
5 萬2,000 元先匯款至臺灣銀行呂再鍊帳戶，用以清償上開 呂再鍊之房貸債務，另再以其子呂志偉之名義向臺灣銀行借 貸130 萬元，用以清償被上訴人為借貸予王秀絃而向他人借 貸所生之債務，該183 萬元並未借貸予王保重等語，並據其 提出其大眾銀行暨合作金庫存摺、呂再鍊臺灣銀行存摺、臺 灣銀行出具之抵押權塗銷同意書及匯款單據等件說明該183 萬元資金流向說明綦詳（原審卷第110 至116 頁），上訴人 亦未能提出王保重收受該183 萬元款項之證明，是上訴人此 部分主張自屬無據，應以被上訴人之抗辯較為可信。足認被 上訴人持有王保重所簽發上開1 萬1,500 元本票114 紙，並 非王保重參加被上訴人互助會所生之死會會款債務，該等本 票應係為擔保王秀絃借貸債務而簽發，嗣王保重代被上訴人 繳付大眾銀行183 萬元貸款本息，則係分期償還王秀絃所積 欠被上訴人之借款債務。
⑶綜前所述，上訴人主張上開王秀絃簽發面額各50萬元之本票 3 紙及王保重所簽發，面額各1 萬1,500 元之本票114 紙， 係因王保重向被上訴人借貸或繳付死會會款而簽發，王保重 於89年8 月19日向被上訴人借貸150 萬元，及參加被上訴人 所召集之合會已得標，因而交付上開本票，此二筆債務之債 務人均為王保重，並非王秀絃，與系爭抵押權無關，並非系 爭系爭抵押權擔保之範圍云云，均無足取。被上訴人辯稱上 開本票係因其向他人調借現金借款予王秀絃，因而換票取得 ，王保重代為繳付被上訴人向大眾銀行貸款183 萬元之本息 則係分期償還王秀絃所積欠被上訴人債務之方式等語，應堪 採信。
⒌至上訴人以：陳王勉並未交付借款予王秀絃，倘系爭抵押權 於設定之際，王秀絃係向被上訴人借款600 萬元，系爭抵押 權理當設定600 萬元予被上訴人，豈有陳王勉及被上訴人各 取得抵押權權利範圍各1/2 。且陳王勉若願承擔王秀絃其中 300 萬元之債務，陳王勉於系爭抵押權設定契約書上應登記 為共同債務人，怎會設定登記為抵押權人等節。被上訴人則 辯稱：王秀絃表示願將系爭房地設定600 萬元之系爭抵押權 登記予伊，伊之五姐陳王勉表示願意擔保王秀絃債務一半， 故王秀絃將系爭抵押權分別設定予陳王勉及被上訴人，權利 範圍各為1/2 即系爭第1 、2 抵押權。嗣陳王勉過世後其繼 承人陳武雄知悉系爭第1 抵押權為被上訴人設定於陳王勉名 下，且被上訴人已經償還陳王勉借款，乃於104 年間讓與登 記予被上訴人等語。經查：
⑴據證人即陳王勉之夫陳武雄於原審證稱：85年間被上訴人有 借600 萬元予王秀絃，當時王秀絃來伊住處說：向被上訴人
借600 萬元，王秀絃並將系爭房地設定抵押，設定600 萬元 ，當時伊與被上訴人及王秀絃一起去辦抵押權設定登記。伊 太太（陳王勉）說要幫忙負擔其中300 萬元之債務，故將其 中300 萬元設定予伊太太。辦理設定當日，王秀絃取出自己 印章蓋印。伊太太事後有借錢給被上訴人，嗣因被上訴人已 清償借貸之款項，伊乃將由繼承所得之系爭第1 抵押權讓與 被上訴人等語（原審卷第186 至188 頁），茲審酌陳武雄為 上訴人之姑丈，並為被上訴人之姊夫，與兩造均有親戚關係 ，衡情應無偏頗任何一方之理，且有參與系爭抵押權設定登 記過程，其所為證詞應可採信。是由陳武雄之前揭證詞可知 ，王秀絃於85年間向被上訴人借貸600 萬元，並與被上訴人 及陳武雄共同辦理系爭房地抵押設定事宜，因陳王勉表示願 分擔王秀絃其中300 萬元之借款債務，乃將系爭房地設定各 300 萬元之系爭第1 、2 抵押權予陳王勉及被上訴人二人， 陳王勉因此事後借款予被上訴人（即分擔被上訴人借款予王 秀絃之資金）。嗣因被上訴人清償積欠陳王勉之借款，陳王 勉過世後，繼承系爭第1 抵押權之陳王勉繼承人陳武雄，乃 將系爭第1 抵押權讓與被上訴人，此有高雄市政府地政局前 鎮地政事務所105 年5 月5 日函送渠等於104 年12月2 日申 辦讓與系爭第1 抵押權合併系爭第2 抵押權登記為系爭抵押 權登記之申請資料、他項權利證明書、系爭房地登記謄本暨 異動索引在卷可稽（原審卷第57至76頁）。據上足認王秀絃 確係向被上訴人取得借款600 萬元，陳王勉因分擔被上訴人 借貸予王秀絃資金中之300 萬元，始設定登記為系爭第1 抵 押權人，是陳王勉雖未直接借款予王秀絃，然其確有分擔被 上訴人借貸予王秀絃之資金，王秀絃亦確實取得系爭抵押權 所擔保之借款600 萬元，則陳王勉登記取得系爭第1 抵押權 ，而未登記為系爭抵押權之共同債務人，並無違反抵押權之 從屬性。
⑵況證人陳武雄亦證稱：陳王勉於103 年間往生後，王保重有 將其印鑑證明交給被上訴人，伊和被上訴人一同去辦理300 萬元之繼承登記，王保重雖未陪同前往，但王保重當時並未 反對辦理繼承登記。伊於辦理繼承登記時，亦有簽立切結書 ，該切結書上是王保重簽名後再交給伊，那應該是他的字， 印章應該也是他的等語（原審卷第187 頁）。依該切結書記 載：「債權人：陳王勉，債務人：王秀絃於民國85年11月5 日以土地：前鎮區草衙段一小段0000-0000 號，建物：前鎮 區草衙一小段00000-000 號，抵押新台幣：6,000,000 元整 （六百萬元整）債權二分之一，權利3,000,000 元整（三百 萬元整），以上所言皆屬實，如有不實，願負法律責任。債
權繼承人：陳武雄（蓋印）債務繼承人：王保重（蓋印）。 」等語（原審卷第55頁），上訴人雖否認該切結書之真正， 然王保重確曾於103 年1 月20日親自向戶政機關申請印鑑證 明，此有高雄市前鎮區戶政事務所105 年9 月30日高市鎮戶 字第10570505300 號函暨申請書在卷可稽（原審卷第203 頁 ），嗣本院將該印鑑證明申請書上所蓋王保重之印文（原審 卷第204 頁），與上開切結書上「王保重」之印文囑託法務 部調查局鑑定結果，雖因切結書上之蓋印油墨較厚，致部分 紋線特徵不明，但兩者印文之形體大致疊合，此有鑑定分析 表可參（本院卷第78頁），參以陳武雄亦係於103 年間辦理 其繼承陳王勉（其於100 年12月5 日死亡）名下之系爭第1 抵押權，而需用王保重之印鑑證明（原審卷第195 頁），此 有陳武雄曾持上開切結書向財政部高雄國稅局辦理陳王勉遺 產稅申報債權事宜，有該局105 年9 月7 日財高國稅審二字 第1050113231號函附卷可稽（原審卷第176 、177 頁）。再 者，系爭第1 抵押權早於王秀絃在世時即已設定登記，果系 爭第1 抵押權所擔保之借款債權不存在，王秀絃何以始終未 請求陳王勉塗銷系爭第1 抵押權，且其繼承人即上訴人及王 保重反而仍與被上訴人協調分期清償債務，以塗銷系爭抵押 權登記（詳如後述）。凡此各節，堪認被上訴人抗辯及陳武 雄證稱王保重有提供印鑑證明及切結書，供陳武雄辦理繼承 系爭第1 抵押權，並同意移轉系爭第1 抵押權與被上訴人等 情，應可採信。故王秀絃之繼承人即王保重確已承認陳王勉 就系爭房地對王秀絃有系爭第1 抵押權，及該抵押權所擔保 之債權均屬存在，嗣由陳武雄繼承取得系爭第1 抵押權，再 移轉予被上訴人，合併為系爭抵押權登記，自屬有效。上訴 人主張陳王勉並未交付借款予王秀絃，陳王勉與王秀絃間之 借貸契約因未交付金錢而不生效力，其從屬之系爭第1 抵押 權亦不生效力云云，並不可採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權尚未清償完畢：
⒈上訴人主張被上訴人向富邦銀行貸款而借貸王秀絃之250 萬 元部分，王秀絃已依約清償完畢云云，並提出王秀絃按月繳 納貸款明細表、富邦銀行利息收據等件為證（原審卷第86頁 、第211 至213 頁、本院卷一第101 至127 頁、第128 至14 5 頁、本院卷二第5 頁），惟為被上訴人所否認。經查： ⑴按債務人自認積欠債務之事實，而主張該債權已因清償而消 滅，則清償之事實，應由其負舉證之責。查，被上訴人於85 年間將其向富邦銀行辦理抵押借款250 萬元借予王秀絃，該 借款債權為系爭抵押權所擔保之範圍，為兩造所不爭執，上 訴人雖主張該筆借款王秀絃及其繼承人已經由王秀絃及其繼
承人於103 年10月13日清償完畢，然依其自行整理提出之相 關繳款單之清償總額至多僅80萬8,333 元（本院卷二第34至 38頁、第53頁），而其中29萬3,129 元部分，被上訴人尚爭 執係其自行清償，並非王秀絃或其繼承人所繳納（本院卷二 第50頁），且因王秀絃生前未依約清償，致遭富邦銀行加計 違約金（本院卷二第9 至15頁），被上訴人不得已再於93年 間貸款135 萬元（借新還舊）等語，並提出房屋貸款契約書 即增補契約等件為證（本院卷一第234 頁、第238 頁至240 頁），且經本院函查富邦銀行屬實，有該銀行106 年10月25 日函暨相關借款契約資料可參（本院卷一第242 至262 頁） ，是依卷證資料，上訴人以王秀絃為富邦銀行貸款之連帶保 證人，且與被上訴人開立共同帳戶，王秀絃存款時間緊接等 情據為主張該250 萬元借款部分已由王秀絃及其繼承人全部 清償完畢（即向富邦銀行清償250 萬元貸款），難以採信。 ⑵至證人即上訴人之姑姑即被上訴人胞妹王來好雖於原審證稱 ：103 年11月間，伊有陪同被上訴人前往大眾銀行辦理貸款 183 萬元，當時被上訴人有說富邦銀行250 萬元貸款，王保 重已經還完等語（原審卷第189 頁），然王來好繼稱其不知 道、不清楚王秀絃與被上訴人間借款的細節，亦未親見王秀 絃或王保重有清償被上訴人之借款，且不知道250 萬元借款 係由何人繳納清償等情（原審卷第189 背面、190 頁），是 王來好就王秀絃與被上訴人間之借款細節及是否清償，既未 在場親眼見聞，則由王來好之證詞並不能直接證明王秀絃向 被上訴人借貸之250 萬元借款已經清償完畢。上訴人舉王來 好為證主張該250 萬元之借款已清償完畢云云，亦無可採。 ⑶上訴人雖以：被上訴人提出之錄音譯文，係在討論王保重於 89年8 月19日所借150 萬元債務，及於92年9 月1 日所欠合 會債務，王秀絃所積欠之債務均已清償完畢云云。然被上訴 人與王保重間並無183 萬元借貸關係存在，已如前述，且上 訴人既主張王保重積欠被上訴人150 萬元款項部分已在律師 事務所協調處理完畢，應無再衍生高達600 逾萬元債務之可 能，而細繹被上訴人所提105 年3 月27日兩造談話譯文（原 審卷第117 頁至119 頁），「王保重：600 多萬，600 多萬 3 年的10萬。…上訴人：阿姑我跟你說，這樣全部都有人， 你聽的懂嗎？10萬的繳三年，15萬的三年，25萬繳個16年左 右就全部處理完了。」等語，甚至被上訴人向王保重提及已 經欠快20年，王保重亦不否認，僅表示：過20年你看我這幾 年吃什麼東西的（言下之意並不好過）等語，是上訴人及王 保重等人與被上訴人協商還款事宜時，對於有積欠被上訴人 達600 餘萬元之情並未否認，僅就如何還款及期限磋商，足
見兩造係就600 餘萬元之債務在商討分期清償方式，益徵王 秀絃與被上訴人之債務關係尚未因清償而消滅。 ⑷承前所述，上訴人主張王保重與被上訴人間有183 萬元借款 關係存在，並不足採。至於王保重自103 年12月30日起至本 院言詞辯論終結前（107 年5 月31日），按月繳納被上訴人 向大眾銀行借貸183 萬元貸款本息，每期至少繳納12,362元 （其中103 年12月30日、104 年1 月、2 月、4 月、6 月、 8 月、9 月，共7 期匯入金額為12,400元）。總計王保重自 103 年12月30日起至107 年5 月31日止，共清償被上訴人大 眾銀行貸款部分519,470 元（計算式482,384+37,086=519,4 70，詳見本院卷二第39至41頁、50頁、54頁及81至83頁）， 此應屬被上訴人與王保重協調清償王秀絃所積欠之600 萬元 債務部分之分期償還方式，是以王秀絃共向被上訴人借貸60 0 萬元，合計上訴人前揭主張王秀絃及其繼承人代為清償被 上訴人富邦銀行貸款及大眾銀行貸款金額至多共132 萬7,80 3 元（計算式：808,333 元+519,470元），尚不足清償600 萬元借款本金，是被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權迄 未經王秀絃及其繼承人清償完畢，堪信為真。
⑸另上訴人表示曾交付訴外人桂軍公司之支票予被上訴人用以 清償系爭抵押權所擔保之債務云，然為被上訴人所否認，並 以：王保重確有交付被上訴人該紙支票，此乃王保重所收到 之客票，因其表示不希望於自己戶頭內兌領，所以被上訴人 於收到該紙支票，經向銀行確認非拒往戶後即於銀行提領25 萬元併同手邊3 萬440 元現金，已於93年5 月19日交付王保 重，嗣王保重於同年5 月21日在王文雄律師事務所召開債權 人調解會議紀錄，該支票兌現係供其調度周轉（本院卷一第 90至91頁），故上開支票存入被上訴人帳戶內兌現，要與清 償系爭抵押權所擔保之債務無關，本院斟酌上開支票兌現時 間，王保重因面臨積欠多名債權人債務之窘境，且須經由律 師統合分配處理，當時確有為避免債權人個別求償，扣押其 名下帳戶資金，不方便使用自己名下帳戶提示客票，且為處 理債務亦有資金調度之需求，被上訴人所辯尚屬合理，應堪 採信。
㈢末按債權僅一部消滅者，基於抵押權之不可分性，抵押物之 全部仍擔保餘存之債權（最高法院105 年度台上字第1842號 及85年度台上第227 號判決參照）。承前所述，王秀絃於85 年間向被上訴人借貸600 萬元，並提供系爭房地設定系爭抵 王秀絃所積欠之上開借款債務迄今尚未全部清償完畢，則依 前開說明，系爭抵押權並不因債務一部清償而消滅，故上訴 人請求塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據。
六、綜上所述，王秀絃所積欠被上訴人之借款債務既尚未全部清 償完畢，則上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴 人應塗銷系爭房地於104 年12月3 日以讓與為原因所辦理之 系爭抵押權登記，即無理由，應予駁回。從而原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。