臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度醫上易字第3號
上 訴 人 張愈華
訴訟代理人 李淑欣律師（法扶律師）
被上訴人 高雄榮民總醫院
法定代理人 劉俊鵬
被上訴人 王立峰
林清煌
盧玉強
上四人共同
訴訟代理人 王伊忱律師
王恒正律師
吳欣叡律師
被上訴人 國軍高雄總醫院
法定代理人 柯朝元
被上訴人 謝尚卿
上二人共同
訴訟代理人 歐陽珮律師
黃泰翔律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年4
月13日臺灣高雄地方法院104 年度醫字第17號第一審判決提起上
訴，本院於107 年6 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人國軍高雄總醫院（下稱高雄總醫院）法定代理 人已於民國107 年6 月1 日變更為柯朝元，有國防部令在卷 可證（見本院卷二第43至44頁），茲據柯朝元具狀聲明承受 訴訟，核無不合，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項 但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。另按不當得利返還 請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者 訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行 為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦 不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年台上 字第3064號判例意旨參照）。本件上訴人於原審依據侵權行 為法律關係請求被上訴人連帶給付相關款項，因被上訴人高 雄榮民總醫院（下稱榮總）抗辯時效消滅，嗣上訴人就相同 之原因事實，再追加不當得利，請求被上訴人為同一給付（
見本院卷一第60頁、第127 至128 頁、第138 頁、第211 頁 、第228 頁反面至229 頁），因未變更原請求之原因事實， 可認其追加請求之基礎事實同一，雖被上訴人不同意此追加 ，惟依前開規定，應予准許。
三、上訴人主張：伊為訴外人房玉琴之女，被上訴人王立峰、林 清煌、盧玉強均為被上訴人榮總之受僱醫師；被上訴人謝尚 卿則為被上訴人高雄總醫院之受僱醫師。房玉琴於101 年7 月19日因雙下肢水腫痛風由伊陪同至榮總就診，王立峰於當 日僅為房玉琴進行抽血檢測，並開利尿劑；後於同年月26日 伊再為陪診，王立峰並未說明用以治療房玉琴痛風藥物即「 Allopurinol 」（中文名：安樂普利諾，下稱系爭藥物）之 副作用，亦未於事前對房玉琴予以基因檢測，逕開立系爭藥 物，致房玉琴於同年8 月間因服用系爭藥物後，產生藥物過 敏，並於同年9 月2 日出現下半身多處類似燒燙傷情況（下 稱系爭過敏反應），同日由伊兄張光偉將房玉琴送往高雄總 醫院，由謝尚卿進行治療，張光偉曾向謝尚卿告知可能為藥 物過敏引起，謝尚卿明知房玉琴服用系爭藥物，仍誤認系爭 過敏反應非系爭藥物所引起，續讓房玉琴服用系爭藥物約1 週，致病情益加惡化，經伊向王立峰反應病情後，王立峰表 示係藥物過敏需立即停藥，經伊將王立峰建議停藥字條轉予 謝尚卿後，謝尚卿始指示停藥。伊及其餘家屬嗣始知悉房玉 琴係服用系爭藥物引發史蒂芬強森症候群（英文簡稱SJS ， 下稱系爭症候群），謝尚卿明知房玉琴病情未好轉，竟強迫 房玉琴於同年10月2 日出院，致房玉琴轉至安養中心後病情 持續惡化，房玉琴後於同年10月9 日至榮總入院，由林清煌 、盧玉強負責治療，其2 人明知房玉琴已有全身水腫、積水 、腎衰竭等病症，卻否認房玉琴病況為系爭症候群，僅以治 療失智症之方式治療，直至102 年1 月3 日始更換主治醫師 ，導致病情加重。後房玉琴於102 年8 月19日在進行血液透 析治療時，因導管脫落出血而死亡，房玉琴之其他繼承人已 將房玉琴對被上訴人之相關請求權讓與伊。王立峰、林清煌 、盧玉強、謝尚卿等人具有醫療上重大過失，應負侵權行為 ；又榮總、國軍總醫院分為王立峰、林清煌、盧玉強、謝尚 卿之僱用人，應分就王立峰、林清煌、盧玉強、謝尚卿執行 受僱醫療職務之過失行為，負連帶損害賠償責任。另房玉琴 與榮總、國軍總醫院經成立有償委任性質之醫療契約，王立 峰、林清煌、盧玉強、謝尚卿對於醫療契約之委任事務未盡 善良管理人之注意而有過失。伊自得依民法第184 條第1 項 前段、第2 項、第193 條第1 項、醫療法第81條、第82條、 醫師法第12條之1 、民法第188 條第1 項、第227 條之1 、
第535 條、第197 條第2 項規定，請求被上訴人連帶賠償醫 療費新台幣（下同）126 萬6,359 元、醫療器材費5 萬4,24 8 元、看護費125 萬8,600 元，合計257 萬9,207 元（喪葬 費38萬8,800 元上訴本院後，表示不再請求，見本院卷一第 249 頁），然伊僅請求140 萬元。如認上訴人之侵權行為損 害賠償責任，已罹於時效，伊則依不當得利法律關係請求等 語，並聲明求為判決：㈠榮總、王立峰、林清煌、盧玉強應 連帶給付上訴人140 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡高雄總醫院、謝尚卿 應連帶給付上訴人140 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前二項聲明中其中 之一被上訴人為給付者，另項聲明之被上訴人於同額給付之 範圍內，免其給付責任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。四、被上訴人則分別辯以：
㈠榮總、王立峰、林清煌、盧玉強均稱：房玉琴於101 年7 月 19日，因雙下肢水腫至榮總風濕科門診就診，榮總當時未有 HLA-5801基因檢測，王立峰評估痛風之治療，向家屬解釋依 房玉琴過去病歷記載有高血壓數年未控制，需審慎評估後再 用藥，並解釋系爭藥物之副作用及風險，房玉琴於同年7 月 26日回診，抽血檢驗為腎功能嚴重不全，經王立峰再次解釋 痛風藥物之副作用並告知治療需從低劑量開始後，乃先行開 立半量（50mg）之系爭藥物，並轉診腎臟科醫師評估腎功能 與相關治療，房玉琴嗣於同年7 月30日、8 月13日回診時， 未發現有過敏現象，抽血檢查結果亦顯示患者腎功能已有明 顯改善，乃將系爭藥物增加至100 mg，並約診持續追蹤，王 立峰之醫療行為，並無疏失及欠缺注意之處，於開立系爭藥 物前已詳細向病患及家屬告知藥物之副作用。房玉琴於同年 10月9 日復至榮總就診時病情複雜，患有腦部多次中風併失 智、腎功能異常、心臟有嚴重二尖瓣閉鎖不全且功能不加、 肺部長期抽煙致慢性阻塞肺病、腹部血管嚴重動脈硬化及缺 血性腸炎、消化情形不佳，非僅有系爭症候群所造成之症狀 ，林清煌、盧玉強於房玉琴住院期間，以團隊悉心照護，並 會診腎臟科、免疫風濕科、感染科醫師，及安排腦部核磁共 振、上、下腹部超音波、心臟超音波、腹部電腦斷層及骨髓 炎等多項檢查，對房玉琴已為適當且積極之治療，並無上訴 人所稱僅治療失智症之情，其2 人已盡應盡之注意義務，符 合醫療常規，王立峰、林清煌、盧玉強之醫療行為並無過失 ，無需負損害賠償責任；再上訴人對王立峰、林清煌、盧玉 強請求不法侵害損害賠償請求權，已罹於時效，上訴人之請 求，並無理由等語置辯。
㈡高雄總醫院、謝尚卿則稱：房玉琴前因左下肢疼痛、水泡破 皮性傷口，於101 年9 月2 日由救護車送至高雄總醫院就診 ，到院時家屬僅向謝尚卿表明房玉琴前述病症及平日有痛風 、慢性腎功能不全、高血壓等疾病，復告知房玉琴前於榮總 就醫時，該院以系爭藥物進行治療，並自備系爭藥物，未曾 提及系爭過敏反應可能為服用系爭藥物所引發，經謝尚卿對 房玉琴水泡破皮性傷口進行治療後，其傷口除未惡化，亦有 癒合之情，謝尚卿乃未予以停藥；迨於同年9 月2 日至11日 期間，經謝尚卿觀察房玉琴之傷口、換藥狀況後，判斷應係 服用系爭藥物後所造成「毒性表皮壞死分解症」之副作用， 並經上訴人於同一時間詢問王立峰表示可能係服用系爭藥物 之過敏反應，謝尚卿確認後即停止投以系爭藥物，治療過程 並無疏失。房玉琴於高雄總醫院就診期間，疼痛指數由6 降 至3 ，傷口癒合佳、顏色淡化用藥量亦得以減少、傷口已無 異味產生，顯見病症已獲控制並進入持續穩定狀態，本得出 院自行護理，高雄總醫院、謝尚卿僅係針對房玉琴復原狀況 ，向房玉琴及上訴人提出得出院返家自行護理或轉至安養中 心接受照護，未有強迫房玉琴出院之意，房玉琴發生死亡結 果，與謝尚卿之醫療行為未具相當因果關係，無庸負損害賠 償之責等語，資為抗辯。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡榮總、王立峰、林清煌、盧 玉強應連帶給付上訴人140 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢高雄總醫院、 謝尚卿應連帶給付上訴人140 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣前二項聲明 中其中之一被上訴人為給付者，另項聲明之被上訴人於同額 給付之範圍內，免其給付責任。被上訴人則均答辯聲明：上 訴駁回。
六、兩造之不爭執事項：
㈠房玉琴為19年12月15日生，於101 年7 月30日（應更正為26 日，見本院卷一第42頁、第200 頁）因痛風，前往榮總就診 ，由王立峰開立系爭藥物進行治療，王立峰於開立系爭藥物 前，並未對房玉琴進行HLA-5801基因檢測。房玉琴依醫囑持 續每日服用系爭藥物，起初醫囑劑量為每日半顆，嗣自同年 8 月13日回診後至9 月2 日，醫囑劑量改為每日1 顆。 ㈡房玉琴嗣於101 年9 月2 日轉至國軍總醫院就診，由謝尚卿 進行治療，謝尚卿知悉房玉琴服用系爭藥物，持續對房玉琴 投以系爭藥物進行治療至同月10日止，嗣經發現房玉琴疑因 系爭藥物產生過敏，始予以停藥。房玉琴於101 年10月2 日
出院。
㈢房玉琴復於101 年10月9 日至榮總急診，同年10月11日辦理 住院，由盧玉強、林清煌進行治療。
㈣房玉琴於102 年8 月19日中午12時20分許，前往榮總血液透 析室進行洗腎，由訴外人即榮總護理師黃淑妍為房玉琴進行 頸動脈導管置入血液透析治療，嗣房玉琴頸動脈處藍色導管 接頭脫落，血液透析機仍持續引血而未回血，房玉琴血液流 失，臉色蒼白，雖經黃淑妍呼叫住院醫師及護理師前來協助 處理，惟房玉琴仍因低血容休克、透析管線出血，於當日晚 間死亡。
㈤上訴人為房玉琴之長女。
㈥上訴人因房玉琴死亡所為醫療訴訟，除本件外，尚有本院10 6 年度消上字第1 號、105 年度醫上字第5 號等民事事件。七、兩造爭執之事項：
㈠王立峰、謝尚卿、林清煌、盧玉強對房玉琴所為醫療處置行 為，有無疏失？
㈡上訴人依據侵權行為、債務不履行、不當得利等法律關係， 請求被上訴人連帶賠償，是否有據？
八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。民法第184 條第1 項前段定有明文。復按債務人因債務不 履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任，民法227 條之1 亦 分別定有明文。惟民法第184 條第1 項前段規定侵權行為以 故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應 負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（ 最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。在債務不履 行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存 在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人 不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害 ，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之 發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任 ，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139 號判例意旨參照）。是債權人以債務人給付不完全為由，請 求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證， 債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實 負舉證責任（最高法院82年度台上字第267 號、90年度台上 字第116 號判決意旨參照）。惟按一般不完全給付之可歸責 事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任 ，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複 雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注
意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就 具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判 斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由 醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫 師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張 醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危 險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒 疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義 務之不完全給付事由有所主張證明。
九、王立峰開立系爭藥物予房玉琴服用前，有無義務需對房玉琴 施以基因檢測？有無已對房玉琴或其家屬，說明系爭藥物之 副作用？
㈠上訴人主張王立峰於開立系爭藥物前，未對房玉琴施以基因 檢測，有醫療疏失云云。王立峰、榮總雖不爭執王立峰於開 立系爭藥物前，未對房玉琴進行HLA-5801基因檢測，然亦執 前詞置辯，是上訴人需就依據醫療常規，王立峰於開立系爭 藥物前，必須對房玉琴施以基因檢測負舉證之責。查上訴人 固提出改制前行政院衛生署98年8 月27日之新聞稿為證（見 原審卷第84頁），然依上開新聞稿所示，該署僅建議使用系 爭藥物治療前，「宜」考慮檢測患者是否帶有HLA-B*5801基 因，並無強制規定必須進行基因檢測，該新聞稿同時亦指明 許多帶有HLA-B*5801基因的病患以系爭藥物治療時，未發生 系爭症候群，而未帶有HLA-B*5801基因的病患，無論人種， 仍可能發生系爭症候群，故基因篩檢並不能取代適當臨床安 全監視及病患處置等語翔明（見原審卷第84頁反面），是自 難執該新聞稿，逕認行政院衛生署曾規定醫師在使用系爭藥 物為病患治療前，需先進行基因檢測以確認不會有過敏反應 。況參以原審刑事庭及臺灣高雄地方法院檢察署就王立峰等 人就本件醫療有無疏失，曾送請改制後之行政院衛生福利部 （下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，經醫 審會以編號0000000 號鑑定意見（下稱醫審會鑑定意見）回 覆稱「依醫療常規，因基因檢測無法完全預防嚴重之藥物過 敏，故目前給予系爭藥物前，並未要求醫師進行基因檢測， 況基因檢測不能取代適當之臨床安全監視及處置。」等語明 確【見原審104 年度司雄醫調字第18號卷（下稱司雄醫調卷 ）一第140 頁】，亦同此認定。足見上訴人主張王立峰於開 立系爭藥物前，應進行基因檢測云云，洵無可採。 ㈡關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法及醫師法 分別規範有醫療機構及醫師之說明義務，其中醫療法第81條 規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、
配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、 預後情形及可能之不良反應。」；另醫師法第12之1 條則規 定「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療 方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」。是依 前開規定，王立峰所開立系爭藥物時，確有義務考量房玉琴 當時之身體健康情況，將服用系爭藥物後所可能產生之併發 症及危險，以及各種藥物之主治疾病、藥物作用、禁忌及服 用注意事項等告知房玉琴。查目前國內治療高尿酸症之藥物 ，有sulfinpyrazone、benzbromazone 、febuxostat及系爭 藥物等，雖可認系爭藥物並非唯一藥物，然依前開規定，醫 師選擇藥物治療時，必須考量病人年紀及共病史，如肝、腎 功能、尿路結石、高血壓或糖尿病等病史。而房玉琴為19年 12月15日生，有卷附個人基本資料可參（見司雄醫調一卷第 23頁），於101 年7 月就診時，為82歲高齡，且有高血壓、 心臟病等疾病，已為上訴人所不爭執（見本院卷一第59頁、 第202 頁），再依卷附榮總病歷所載，房玉琴復有腎功能不 全，且101 年7 月19日亦因雙下肢水腫痛風至榮總就診，故 不能使用sulfinpyrazone、benzbromazone ；另febuxostat 係於101 年4 月1 日起，方經衛福部中央健康保險署給付， 且明定係屬系爭藥物或benzbromazone 效果不佳或無法耐受 之後第二線藥物。故此，王立峰於101 年7 月開立系爭藥物 予房玉琴，以治療房玉琴痛風病症，應屬符合治療必要性及 治療該症狀之方法，此亦據醫審會鑑定意見為相同意見（見 司雄醫調一卷第139 至140 頁）。再依卷附榮總病歷紀錄所 載，房玉琴前曾於84年6 月16日、30日即因罹患高尿酸血症 ，至該院家醫科門診，並領取系爭藥物各14天份，且以每天 2 顆劑量服用（見司雄醫調卷一第564 頁），亦為上訴人所 不爭執，據此足證房玉琴對於系爭藥物之服用法及副作用等 應知之甚詳。房玉琴於84年間即罹患高尿酸血症，並服用系 爭藥物以治療高尿酸血症，基於其個人之特殊經驗，理已知 系爭藥物之服用法及副作用。況王立峰於房玉琴101 年7 月 19日門診時，並未以其曾服用系爭藥物，無發生過敏反應為 憑，即開立系爭藥物，反係要求房玉琴先行驗血，於同年7 月26日經照會腎臟科醫師後，始開立系爭藥物為房玉琴治療 ，101 年7 月26日至30日，先以每日半顆，共計5 天份給藥 ；再於101 年7 月30日至同年8 月13日，再以每日半顆，共 計14天份；嗣於101 年8 月13日再度驗血並照會腎臟科後， 始自101 年8 月13日至9 月2 日，醫囑劑量改為每日1 顆等 情，為上訴人所不爭執，復有榮總病歷資料附卷可稽（見司 雄醫調卷三第578 頁反面至581 頁、第591 頁反面至596 頁
），足見王立峰於開立系爭藥物前，確已作相關檢查，並照 會腎臟科醫師後，方使用系爭藥物，且先行試用低劑量即每 日半顆，後再陸續增加劑量為每日1 顆等情形，足見王立峰 用藥之謹慎，並非隨意開藥治療，可認其於開立系爭藥物治 療前，確已觀察房玉琴對系爭藥物之反應，並逐步增加劑量 ，上訴人亦自承此係為測試房玉琴是否對系爭藥物產生過敏 等語（見本院卷一第44頁）。衡情王立峰自應一併履行上開 告知義務，應認王立峰已依照一般醫療行為準則履行，並保 持相當方式與程度之注意，並未違反醫療法第81條、醫師法 第12之1 條相關規定，此復據醫審會鑑定意見為相同認定（ 見司雄醫調卷一第141 至142 頁）。故上訴人主張王立峰疏 未對房玉琴或其家屬，說明系爭藥物之副作用云云，尚難採 信。
十、謝尚卿是否明知房玉琴系爭過敏反應係服用系爭藥物所致， 卻仍讓房玉琴繼續服用系爭藥物，致病情益加惡化？是否明 知房玉琴病情未好轉，竟強迫房玉琴於同年10月2 日出院等 醫療疏失？
㈠查房玉琴於101 年9 月2 日因左下肢疼痛、水泡破皮性傷口 由救護車送至高雄總醫院就診並住院，房玉琴及其家屬向謝 尚卿主訴下肢疼痛、水泡破皮性傷口已達一、二天，並告知 前因痛風至榮總就診，榮總投以系爭藥物治療已達一個月， 並無藥物過敏史，且提供系爭藥物等情，為謝尚卿、國軍總 醫院所不爭執，並有高雄總醫院住院病歷首頁及口服藥物治 療記錄單附卷可參（見司雄醫調卷一第63頁、第108 頁）。 依房玉琴於高雄總醫院住院病歷資料所示，謝尚卿自房玉琴 於101 年9 月2 日住院起，即對房玉琴進行尿液、血液、糞 便、胃鏡、放射線等一連串相關檢查（見司雄醫調卷一第64 至65頁、第81至82頁、第94頁），復針對房玉琴水泡破皮性 傷口進行治療，其傷口因未惡化、未長出新水泡，有癒合之 情，迄至101 年9 月11日前未對房玉琴所服用系爭藥物予以 停藥。縱認上訴人主張房玉琴家屬曾向謝尚卿告知可能為藥 物過敏引起云云，然依醫審會鑑定意見亦認定「系爭藥物所 引起過敏，依程度可分為『SJS 』即系爭症候群及毒性表皮 溶解症（toxic epidermal necrolysis，簡稱TEN)。前者影 響範圍小於體表面積10% ，後者則大於30% 。若是影響範圍 介於體表面積之10～30% ，稱為『SJS/TEN 』），依高雄總 醫院病歷紀錄，影響體表面積約為12% ，可診斷為SJS/TEN ，SJS 或TEN 症狀輕微者，以小範圍表皮黏膜紅療、微燒、 倦怠為主。嚴重者，可能出現高燒、全身表皮黏膜破損、起 水泡、脫皮，如燒燙傷。依國軍總醫院病歷紀錄所載，雖記
載最近一個月有接受系爭藥物降尿酸藥物治療，惟SJS/TEN 之起始症狀係以眼睛紅、口腔潰爛、皮膚紅疹及喉嚨疼痛為 主，況且如黴漿菌或病毒等感染，亦可能出現類似本案病人 之症狀（即脫皮或下半身水泡），本案病人以下半身水泡等 類似燒傷之症狀表現，並非典型SJS/TEN 症狀表現。」等語 （見司雄醫調一卷第140 至141 頁）。據此，謝尚卿於房玉 琴入院之初依其所表現之癥狀為左下肢疼痛、水泡破皮性傷 口，而未診斷為SJS/TEN ，難認有疏失之處。況謝尚卿後於 101 年9 月2 日至同月11日，陸續觀察房玉琴之傷口、換藥 狀況後，判斷應係服用系爭藥物後所造成「毒性表皮壞死分 解症」之副作用（見司雄醫調卷一第70頁反面），並經上訴 人復於同一時間詢問王立峰，得知可能係服用系爭藥物之過 敏反應，再向謝尚卿反應後，由謝尚卿會診皮膚科、腎臟新 陳代謝科醫師後，確診為系爭症候群後立即停止投以系爭藥 物，有國軍總醫院會診回覆單、前開口服藥物治療記錄單（ 見司雄醫調一卷第78頁、第108 頁），且依高雄總醫院病歷 及護理紀錄所載，房玉琴於國軍總醫院住院期間，疼痛指數 原來8 逐日降至3 （見司雄醫調卷一第90頁、第95至101 頁 ），傷口癒合逐日改善、顏色淡化、用藥量亦減少、傷口亦 無異味產生（見司雄醫調卷一第95至101 頁、第110 至119 頁），足認房玉琴於高雄總醫院住院期間，經謝尚卿治療後 ，其因服用系爭藥物所產生系爭過敏反應，已獲控制並進入 持續穩定狀態，此復經醫審會鑑定意見為相同認定（見司雄 醫調卷一第141 頁），足認謝尚卿確已依照一般醫療行為準 則履行，並保持相當方式與程度之注意，並未違反醫師法第 12條之1 、醫療法第82條等規定，並無任何醫療疏失，上訴 人主張謝尚卿明知房玉琴系爭過敏反應係服用系爭藥物所致 ，仍讓房玉琴繼續服用系爭藥物，致病情益加惡化云云，自 非可採。
㈡上訴人雖主張謝尚卿明知房玉琴病情未好轉，竟強迫房玉琴 於101 年10月2 日出院，致房玉琴轉至安養中心後病情持續 惡化云云，為謝尚卿及高雄總醫院所否認，依前揭說明，上 訴人應就此負舉證責任，雖上訴人以高雄總醫院護士林筠茹 可證明云云（見原審卷第123 頁），惟本院遍閱高雄總醫院 病歷資料暨相關護理紀錄（見司雄醫調卷一第63至122 頁） ，並無「林筠茹」該名護理人員。況且，房玉琴病情是否已 改善、可否出院，尚需賴醫師評估及病患、家屬意願，依上 所述，房玉琴於高雄總醫院住院期間，因服用系爭藥物所產 生系爭過敏反應，已獲控制並進入持續穩定狀態，則謝尚卿 就房玉琴復原狀況，向房玉琴及家屬提出得出院返家自行護
理或轉至安養中心接受照護，自難謂有強迫房玉琴出院之意 ，上訴人主張謝尚卿明知房玉琴病情未好轉，竟強迫房玉琴 於同年10月2 日出院，有醫療疏失云云，洵無足取。十一、林清煌、盧玉強有無明知房玉琴已有全身水腫、腹部積水 、血尿等病症，卻未予適當治療之醫療疏失？
㈠上訴人主張房玉琴於服用系爭藥物產生過敏反應前，雖有老 年人常見之高血壓、心臟病等疾病，然活動自如，係因服用 系爭藥物後，始出現失智等狀況，且身體各項機能快速惡化 ，林清煌、盧玉強明知房玉琴已有全身水腫、腹部積水、腎 衰竭等病症，確未採取詳細、積極療法，僅以失智治療，有 醫療疏失云云，惟為林清煌、盧玉強所否認。揆諸前揭說明 ，自應由上訴人就林清煌、盧玉強在醫療過程中有何過失之 具體事實負舉證責任。
㈡上訴人雖提出網路醫學新聞或期刊（見本院卷一第64至74頁 ），主張因系爭症候群可能引起肝、腎衰竭，病患必需洗腎 云云。然依該等新聞或期刊，除係敘明系爭藥物與HLA-B*58 01基因之關連、服用系爭藥物引起系爭症候群外，固提及甚 至發生急性腎臟、肝臟發炎，或腎衰竭，嚴重時須終身洗腎 等語，然該等資料非屬國際權威醫學期刊，且依醫審會鑑定 意見已明確認定「病人下半身水泡類似燒燙傷之過敏反應， 經停藥後及治療後已停止，目前並無證據顯示系爭症候群或 TEN 會造成病人失智或腎衰竭，與嗣後病人之失智、接受血 液透析治療等併發症無關」等語至明（見司雄調醫卷一第14 0 至141 頁），故上訴人前開主張，並非可採。況依兩造所 不爭執之卷附財團法人天主教聖功醫院（下稱聖功醫院）全 民健康保險轉診單、國軍總醫院及榮總病歷資料顯示，房玉 琴係於101 年10月2 日由高雄總醫院出院，後於101 年10月 4 日經由聖功醫院安排轉診（見司雄調醫卷一第148 頁）， 於同月9 日至榮總急診，當時房玉琴雙下肢有潰瘍性傷口及 臀部有褥瘡傷口，當時血壓為165/85，腎功能不佳（見司雄 調醫卷三第597 頁反面至601 頁、卷四第602 至604 頁）， 10月11日住院至神經內科進一步治療，其呈現智能減退、短 期記憶減退、尿失禁、輕微嗜睡、臥床、行動不便、晚上有 混亂行為、合併有幻覺及營養狀況不佳，10月11日在急診時 腦部電腦斷層檢查發現腦部已有剩顯萎縮情形，大腦兩側基 底核有多處梗塞中風，大腦深部有動脈硬化的腦病變，腦室 也有擴張情形，會診神經外科醫師。另房玉琴入院其血壓常 高於160 毫米汞柱，亦予以用藥治療（見司雄醫調卷三第 491 至492 頁、卷四第617 至651 頁、第765 至767 頁）； 10月18日下腹部超音波發現有腎臟囊腫，慢性腎病及腹水；
10月22日起至27日因有尿道感染，開始使用抗生素，並會診 腎臟科醫師協助評估處理腎功能異常之情形（見司雄醫調卷 四769 頁至772 頁）；11月16日經與腎臟科醫師討論後給與 較大量之利尿劑，給予白蛋白注射，並評估是否需洗腎，腎 臟科醫師與神經科醫師討論過後，研判對利尿劑效果不佳， 因此建議於該日緊急洗腎（見司雄醫調卷三第484 至491 頁 、卷四621 至629 頁、第774 頁、第782 頁反面、本院卷一 第274 至275 頁），林清煌、盧玉強並分別於101 年10月15 日、22日、25日、30日、11月6 日、28日、12月7 日多次就 房玉琴病情進行會診（見司雄醫調卷五第994 至1000頁）， 是依卷附相關病歷資料、護理紀錄及檢查報告顯示，尚難遽 認林清煌、盧玉強有何未積極治療之醫療疏失。況醫審會鑑 定意見亦認「本案病人為高齡，加上原即有許多慢性疾病， 因此住院後因併發感染、疼痛、多重用藥及長期臥床等，造 成許多不可逆變化。綜觀病人於榮總住院期間之檢查及用藥 ，皆符合醫療常規，未見有影響其預後之疏失」，而同此認 定。故上訴人此一主張，尚無足採。
十二、上訴人主張榮總、國軍總醫院應負侵權行為之損害賠償責 任，係以王立峰、林清煌、盧玉強、謝尚卿等人具有醫療 疏失，榮總、國軍總醫院分為王立峰、林清煌、盧玉強、 謝尚卿之僱用人，應就王立峰、林清煌、盧玉強、謝尚卿 執行受僱醫療職務之過失行為，負連帶損害賠償責任；另 主張榮總、國軍總醫院應負債務不履行之損害賠償責任， 係因王立峰、林清煌、盧玉強、謝尚卿對於醫療契約之委 任事務未盡善良管理人之注意而有過失。然王立峰、林清 煌、盧玉強、謝尚卿執行醫療處置行為，均符合醫療常規 且無過失，無需負損害賠償責任，則上訴人依據侵權行為 、債務不履行請求被上訴人負連帶賠償責任，均屬無據。 又上訴人請求被上訴人賠償既無理由，則關於上訴人對被 上訴人侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效之爭點，即 無論述之必要。另關於若上訴人主張有理由，得請求項目 、金額各為何之爭點，亦無論述之必要，附此敘明。十三、末按民法第197 條第2 項所規定「不當得利之返還」，係 考量損害賠償義務人，如因侵權行為而受利益，致被害人 蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外，更應有不當 得利之請求權，俾發生不當得利返還請求權與損害賠償請 求權之競合，以保護被害人之利益，但該二項法律上性質 不同之請求權，訴訟上所據之原因事實應同屬「因侵權行 為而負擔之債」之範疇。是該損害賠償義務人如因侵權行 為而受利益，致被害人受損害時，被害人於侵權行為損害
賠償請求權時效完成後，再依上開條項規定以不當得利之 請求權而為主張者，最高法院97年度台上字第2101號、98 年度台上字第200 號等判決意旨揭櫫明確。故適用民法第 197 條第2 項規定，自需係賠償義務人，因侵權行為受利 益，致被害人受損害者，如無侵權行為可言，自無援引該 規定，依關於不當得利之規定，請求返還其所受利益可言 。上訴人雖主張因被上訴人之侵權行為，致房玉琴支出相 關費用，被上訴人因此受有利益，故依據不當得利請求云 云。然為前已論，既認王立峰、謝尚卿、林清煌、盧玉強 於執行醫療行為時，均合於醫療常規，未有何注意義務違 反之處，上訴人主張其等與榮總、高雄總醫院應依侵權行 為法律關係負連帶賠償責任，均屬無據，則其等並無因侵 權行為而受有任何利益，則上訴人再依民法第197 條第2 項規定，主張依據不當得利規定，請求被上訴人給付，核 屬無據。
十四、綜上所述，上訴人依據民法第184 條第1 項前段、第2 項 、第193 條第1 項、醫療法第81條、第82條、醫師法第12 條之1 、民法第188 條第1 項、第227 條之1 、第535 條 、第197 條第2 項規定，請求榮總、王立峰、林清煌、盧 玉強或高雄總醫院、謝尚卿應連帶給付140 萬元，及均自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，其中之一被上訴人為給付者，另項被上訴人於同額 給付之範圍內，免其給付責任，均為無理由，應予駁回。 原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，並無違誤 ，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 併予駁回。
十五、兩造其餘之攻擊或防禦方法經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。又上訴人 聲請傳訊證人張光偉、張光明，以證明101 年9 月2 日送 房玉琴至高雄總醫院時，曾告知謝尚卿可能為藥物過敏引 起等節，然此業經本院認定如前，自無再為調查之必要。 再上訴人就房玉琴所發生系爭過敏反應，是否確非屬典型 系爭症候群？並與網路相關醫學新聞所載關於系爭症候群 之狀態，是否亦有矛盾？王立峰應對房玉琴或其家屬就服 用系爭藥物應為如何之說明？房玉琴曾於84年間服用系爭 藥物無產生過敏反應，於101 年再度使用，是否仍有可能 產生過敏云云等節，然本院認醫審會鑑定意見係先解釋系 爭症候群、TEN 之症狀表現，再認定房玉琴所顯現系爭過 敏反應，並非必然為系爭症候群、TEN 之病理表徵，並無 前後矛盾可言，前已敘明。另上訴人所執網路相關醫學新
聞，非屬國際權威醫學期刊，尚不足以推翻醫審會鑑定意 見，則其據此主張醫審會鑑定意見不當，並聲請再送鑑定 云云，自無必要，故不予調查，併此敘明。
十六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第 1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
醫事法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 蘇姿月
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
書記官 戴志穎