臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度原上訴字第18號
上 訴 人
即 被 告 吳輝明
選任辯護人 吳剛魁律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地
方法院106 年度原訴字第3 號，中華民國107 年4 月10日第一審
判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第754 、75
8 、759 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯非法持有子彈罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之散彈柒拾柒顆均沒收。
事 實
一、甲○○知悉具殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所規範 之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持 有具殺傷力之子彈犯意，於不詳時間、地點，以不詳方式取 得非制式散彈119 顆、制式散彈5 顆而持有之。嗣經警於10 4 年11月11日14時20分許，持搜索票至高雄市○○區○○○ 里○○○路00號（門牌整編前為高雄市○○區○○○里○○ ○○路00號）甲○○住處搜索，在其住處後方草叢扣得散彈 73顆、並在其所有之車牌號碼0000-00 號自用小貨車內扣得 散彈51顆，而查悉上情。
二、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處告訴、高雄市 政府警察局六龜分局報告、內政部警政署保安警察第七總隊 第八大隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、原審被告簡旭隆於原審判決有罪，原審被告翁志靈、孫天才 、翁正欣於原審判決無罪後，均未據上訴已確定。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第42頁），基於尊重當事人對於傳聞
證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告坦承非法持有前揭在自小貨車上扣得51顆散彈之犯 行，惟否認有非法持有73顆散彈之犯行，辯稱：在我家屋後 草叢扣得之73顆散彈，不是我的，我不知道為何會放在那裏 云云。經查：
㈠高雄市政府警察局六龜分局警員黃○堅、洪○勇於104 年11 月11日14時20分許，持搜索票至被告上開住處搜索，分別在 其住處後方草叢及其所有車牌號碼0000-00 號自用小貨車副 駕駛座椅背扣得散彈73顆、51顆等情，業據被告自承在卷， 核與證人洪○勇、黃○堅於原審證述相符，並有臺灣高雄地 方法院搜索票、高雄市政府警察局六龜分局搜索筆錄、扣押 物品目錄表、車輛詳細資料報表（5092-UQ ）及現場查獲照 片16張等附卷可稽，是此部分事實，堪以認定。 ㈡扣案之散彈124 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定為： 【⑴112顆，認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE制式散彈換 裝金屬彈丸而成，採樣40顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ⑵ 7 顆，認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE 制式散彈換 裝金屬彈丸，前端以蠟封口而成，採樣2 顆試射，均可擊發 ，認具殺傷力。⑶5 顆，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，均 經試射，均可擊發，認具殺傷力】，此有內政部警政署刑事 警察局鑑定書存卷可參（警一卷第402-404 頁），堪認被告 就上開任意性自白，即持有自小貨車上51顆散彈部分，核與 事實相符，自得採為本案判決之基礎。
㈢證人即警員黃○堅於原審證稱：【扣到子彈的草叢是在被告 住處後方，被告房屋後方為山坎，從前門到後方山坎約30公 尺，山坎下就是溪谷，山坎旁有一鐵皮搭起來的棚架，用來 放置木材，該棚架是被告的，當天先搜索被告住處，出來才 要走去搜索後方的鐵皮棚架，往棚架的草地可以看到有人走 過的痕跡，從房屋前門到鐵皮棚架，因草叢的路彎彎的，整 個行走距離約10幾公尺，找到子彈的位置是在被告住處與山 坎接近中間的草叢，被告住處正後方沒有其他住戶】等語（ 原審卷二第240-259 頁），證人即警員洪○勇於原審亦證稱 ：【搜索當天是由黃○堅負責搜索，我在後方負責錄影，被 告住處後方有斜坡，被告屋後草叢有一條人走動的痕跡，草 叢距離房屋約10幾公尺，查獲子彈的草叢是在房屋與後方斜
坡中間】等語（原審卷二第189-216 頁），上開證人所證述 被告住處後方有山坎、溪谷之地形，無其他住戶等情，與被 告當庭所繪製之情形及被告住處現場照片大致相符，此有GO OGLE地圖、高雄市政府警察局六龜分局106 年12月29日高市 警六分偵字第10671404600 號函暨所附現場照片22張在卷可 參（原審卷二第23、58-68 頁），是以依上開證人證述內容 被告住處後方有溪坎，無其他住戶，被告有在住處後方搭設 棚架作為放置柴火使用，房屋與棚架間為草地，草地上有人 行走過後之痕跡等情形以觀，可見被告住處後方至溪坎間之 範圍，為其平常所使用及管領之範圍。
㈣證人黃○堅於原審證述：【發現子彈的草叢，草有高有低， 子彈放的位置旁邊的草大約30公分高，用一個塑膠袋包著， 一看就知道剛放在那裏沒多久，很自然放在草上，我打開塑 膠袋，裡面2 個木盒裝有子彈，警二卷第37頁照片是在被告 住處內拍攝的，該頁左上方照片中，無包裝排列在一起之51 顆子彈就是在自小貨車裡查到的，照片中上方彈袋及盒子裝 的子彈就是屋後草叢的73顆子彈】等語，又依現場查獲照片 即洪○勇拍攝畫面翻拍照片（警一卷第337-338 頁），黃○ 堅拿取裝有散彈之木盒、彈袋，其背景均為草叢，拿取裝有 散彈之腰包、塑膠袋之背景為自小貨車、水泥地，可見裝有 散彈之木盒2 個、彈袋2 個係在被告住處後方草叢所查獲應 可認定；又查草叢裡裝有子彈之木盒與彈袋，外觀尚屬乾淨 ，木盒上標籤並無明顯之汙漬或水痕，彈袋上也無沾附泥土 ，此有前揭現場查獲照片可稽，則證人黃○堅所稱草叢所查 獲散彈應係放置在該處不久，尚屬有據；是以草叢所查獲73 顆散彈所在地點係被告住處後方，平時為被告所管領使用之 範圍，該73顆散彈分裝在木盒及彈袋中，外層僅以塑膠袋包 覆，並未放在較高草叢之中，無刻意藏放之動作，而散彈係 屬違禁品，依該處查獲散彈之數量及外包裝之情形，當非他 人所遺棄或第三人任意放置在被告平時所使用出入明顯可見 之地點，故該73顆散彈應非他人所放置或遺棄該處，應可認 定。
㈤本件搜索所查獲之散彈共124 顆，外型均屬GAUGE 制式散彈 ，其中112 顆屬非制式散彈，而被告坦承持有之散彈數量為 51顆，草叢所查扣之散彈為73顆，且其中112 顆非制式散彈 ，係分散在草叢、自小貨車內，可見該2 處所查獲之子彈， 種類均為散彈，外型相同，並皆有非制式散彈之情形；再者 ，依證人黃○堅上開證詞，可知扣案散彈照片（警二卷第37 -38 頁）中，51顆散彈排列成一組部分，係在自小貨車上所 查扣之散彈，另木盒及彈袋所裝之散彈係在草叢所扣得，而
對比上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所附照片（警一卷 第403-404 頁），所顯示124 顆散彈中藍色散彈數量為18顆 ，其餘均為綠色，而對比上開本件扣案散彈照片，所顯示自 小貨車上所查扣散彈中藍色子彈之數量為10顆，可見本件在 草叢與自小貨車所查扣之散彈，均有藍色與綠色外觀之散彈 ，是以本件在該2 處地點所查獲之散彈，由種類、外型及外 觀上，均具有相似性，可認在該2 處地點所查獲之散彈應屬 同一持有關係之散彈。從而本件在草叢所查獲之73顆散彈， 係放置在被告平時使用、管領之範圍內，且草叢中所查扣73 顆散彈，與被告前揭自承持有小貨車內之51顆散彈，有如前 所述之種類、外型與外觀上之相似關係，是在被告住處後方 草叢所查扣之73顆散彈，亦為被告所持有，堪以認定。 ㈥被告雖辯稱：查扣子彈之草叢距離其住處約20公尺等語，惟 查：證人黃○堅、洪○勇證述該草叢距離被告住處約10幾公 尺遠，固與被告所辯相符，然該草叢係位在被告住處後方與 其所搭設之棚架間，係屬被告所管領使用之範圍，已如前述 ，是該草叢雖距離被告住處約10幾公尺，然其住處後方既無 其他住戶，僅有溪谷，則該距離仍無礙於被告使用並管領該 空間。另辯護人雖提出土地登記謄本及被告住處附近照片（ 本院卷第62頁、原審卷一第123-124 頁），辯稱：查獲73顆 散彈之草叢土地，該土地所有權被告僅佔很小的持分，不能 排除該散彈是他人所有等語。惟該等照片中所拍攝之工地距 離被告住處已有100 公尺之遠，業經被告供述在卷（原審卷 二第17頁），且該草叢既位在被告住處後方，係被告住處與 後方棚架通行之草叢間，棚架後方又係溪谷，無其他出路， 可見該處並非一般人通行往來所經之路，況散彈乃管制物品 ，他人更無任意棄置該處，而無懼被緊鄰該處而居之被告發 現之理，辯護人所稱散彈係他人路過放置云云，已非可採。 再者，被告對該草叢土地既擁有持分，其使用該土地即有正 當權源。況且，放置在草叢之73顆散彈，依查獲情節可知， 其係甫放置該處不久，即被查獲，且依該處與被告住處之相 對位置及上揭週遭環境而言，他人通常亦不會走至該處。是 以，被告將該73顆散彈放置在其所管領範圍內之草叢，亦符 合一般常情，故辯護人上開所辯，亦無可採。
㈦被告雖另辯稱：小貨車上之51顆散彈係其搜索前2 日撿到的 ，撿到時是裝在紅色塑膠袋裡云云，然查：本件在被告之小 貨車及屋後草叢搜索扣得之散彈，分別有使用木盒、彈袋、 腰包、透明塑膠袋及白色塑膠袋所裝，此有上開現場查獲照 片可憑，並無被告所稱之紅色塑膠袋，且扣案之散彈以多種 不同外袋分裝，如為被告在遭查獲前2 日所撿拾，應無如此
大費周章使用各種不同外袋分裝、及放置在不同地點之必要 ，且其中更有使用彈袋、腰包等一般作為隨身攜帶所用之外 袋分裝散彈之情形，是難認查獲之散彈係被告所撿拾，是其 上開所辯，尚難採信。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪的理由
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非 法持有子彈罪。另起訴書雖記載被告涉犯法條為槍砲彈藥刀 械管制條例第7 條第4 項未經許可持有子彈罪，顯係誤載， 且經檢察官當庭更正為槍砲彈藥管制條例第12條第4 項非法 持有子彈罪（ 原審卷二第11頁） ，附此敘明。三、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：刑事審判旨在實 現刑罰權分配的實體正義，故法院對於有罪被告之科刑，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。是法院科刑 時，自應就各個行為之不同情狀，視其具體情節，妥適衡量 決定刑度為何。於被告受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者 ，法院裁量有期徒刑、拘役之易科罰金，究竟應以新台幣（ 下同）1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，何者為當，始符 合個案公平正義，亦然。原審於本案量處被告有期徒刑6 月 ，並諭知有期徒刑如易科罰金，以2 千元折算1 日。惟實務 判決，多數易科罰金係以1 千元折算1 日，於犯罪情節重大 、犯罪所得甚多，或被告經濟情況優渥，始例外於易科罰金 以2 千元或3 千元折算1 日。查被告係布農族原住民，已據 被告供述在卷，而本案查獲之散彈，並無證據證明係做為其 他犯罪使用，而原住民持散彈打獵，亦有其傳統文化背景， 是本案有期徒刑如予易科罰金，尚無應以較高金額易科罰金 之理由。原判決未說明被告有何應以較高金額易科罰金之理 由，其易刑處分之諭知，尚有未合。辯護人主張原判決易科 罰金價額過重，尚非無據。被告上訴，部分否認犯行，雖無 理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤 銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府管制具殺傷力 子彈之政策，仍持有子彈，對社會治安及民眾生命財產安全 ，已構成潛在威脅，其所持有具殺傷力子彈之種類為散彈、 數量非微等，兼衡被告坦承部分犯行之犯後態度、其係高職 畢業之智識程度，已婚，育有3 名未成年子女，從事道路噴 漿工作之家庭、經濟狀況，並考量其持有上開子彈尚未發現 有何用以從事其他不法行為之情事，被告前均無犯罪科刑之
記錄等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易 科罰金、易服勞役之折算標準。
㈢按【由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得 諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤 銷之者，不在此限。】刑事訴訟法第370條第1項定有明文。 原判決對被告所犯非法持有子彈罪，併科罰金6 萬元，諭知 罰金如易服勞役，以2 千元折算1 日部分，與罰金如易服勞 役，以1 千元折算1 日相較，係有利於被告，因本件僅被告 上訴，依上開規定，本院不得諭知較重於原審判決之刑，故 仍定原審所定罰金如易服勞役之折算標準，併此敘明。 ㈣沒收部分：
1.按被告行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認 沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年 7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，應 適用裁判時之法律。
2.扣案之散彈124 顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果， 均認具有殺傷力，已如前述，則尚未試射之散彈77顆屬違禁 物，均應依刑法第38條第1 項宣告沒收。至鑑定所用試射之 47顆散彈，已失卻其違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 黃宗揚
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有
期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。