臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第673號
上 訴 人
即 被 告 楊佳勳
選任辯護人 洪錫鵬律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7 年度訴字第23號，中華民國107 年5 月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第11760 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國106 年11月7 日下午11時許，在位於高雄市○ ○區○○○路0 號85大樓旁某酒吧內，向真實姓名年籍均不 詳綽號「小茂」之成年男子，以新臺幣( 下同) 6,000 元之 價格，購入如附表編號1 至9 所示之含有第三級毒品Mephed rone成分之咖啡包9 包（純質淨重未逾20公克以上）後，欲 供己施用而持有之。然因其事後反悔不想施用，竟意圖營利 ，基於販賣第三級毒品之犯意，於同年月7 日下午11時許至 同年月9 日上午9 時許間之某時，在位於高雄市新興區之六 合夜市金礦咖啡店內，以其所持用之如附表編號10所示之蘋 果廠牌iphone6 型號手機1 支（序號：000000000000000 ， 含SIM 卡1 枚）連結網際網路後，在微信通訊軟體平臺之「 關懷兒童財團法人機構」群組內，張貼「24小時，高雄地區 優質洋酒，市場新推出《Joker 撲克牌》改良再改良，廣受 好評，問問不用錢，拉群，介紹另有優惠」等內容，以「優 質洋酒」代稱其所購得上開毒品咖啡包，而以此方式向不特 定人散布販賣毒品咖啡包之訊息；嗣經員警於106 年11 月9 日上午9 時許，執行網路巡邏時發現上情，即佯裝顧客與甲 ○○取得聯繫後，甲○○遂與員警相約於同日上午12時許， 在位於高雄市左營區孟子路與文康路交岔口之全家便利商店 ，以3 包1,000 元之價格交易上開毒品咖啡包；隨後員警即 依約前往該全家便利商店埋伏，並待甲○○駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車抵達前開交易地點後，員警上前欲與甲 ○○交易毒品咖啡包之際，員警隨即表明其身分後將甲○○ 當場逮捕，並當場在甲○○所駕駛前揭自用小客車內，扣得 其所持有、供本案販賣第三級毒品犯罪所用之如附表編號 1 至9 所示之含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包共 9 包( 各含裝袋1 只，檢驗前後淨重均詳如附表編號1 至 9 所示) 及如附表編號10 所示之蘋果廠牌iphone6 型號手機1 支（序號：000000000000000 ，含SIM 卡1 枚）等物，始循
線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。復按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所 引用之卷內言詞及書面陳述等證據資料，其中傳聞證據部分 ，業經被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中均表示同意 有證據能力，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且本院 審酌該等言詞或書面陳述等傳聞證據作成時之情況均非非法 取得，亦無其他違法或不當之情形；又以之作為本案論罪之 證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，則依上開規定， 堪認該等證據，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承其有於上揭時間 、地點，向綽號「小茂」之成年男子，以6,000 元之價格購 入扣案之如附表所示之摻有第三級毒品Mephedrone之咖啡包 9 包及原欲供己施用，然因事後反悔不想施用，遂於同年月 7 日至同年月9 日上午9 時間之某時許，以其所使用蘋果廠 牌iphone6 型號手機連結網路後，在微信通訊軟體平臺之「 關懷兒童財團法人機構」群組內，張貼上揭訊息內容，以「 優質洋酒」代稱其所持有如附表所示之毒品咖啡包，向不特 定人散布販賣所購得上開毒品咖啡包之訊息後，經員警於10 6 年11月9 日上午9 時許與其取得聯繫，其遂與員警相約於 同日上午12時許，在前開全家便利商店，以3 包共1,000 元 之價格交易其所購得而持有之毒品咖啡包，嗣其駕駛上開自 用小客車抵達該全家便利商店，員警隨即上前與其進行交易 毒品咖啡包之際，因員警當場表明身分將其逮捕，並當場在 其所駕駛上開自用小客車內，扣得其所持有如附表所示之毒 品咖啡包9 包及蘋果廠牌iphone6 型號手機1 支（序號：00
0000000000000 ，含SIM 卡1 枚）等事實，然辯稱：伊並無 意圖營利之意思，因為伊當時買該毒品咖啡包回來後，伊反 悔不想施用，就想說賠錢將該毒品咖啡包賣掉，有錢拿回來 即可，伊並沒有想要靠販賣毒品賺錢云云。
二、經查:
（一）被告於106 年11月7 日下午11時許，在位於高雄市○○區 ○○○路0 號85大樓旁某酒吧內，向綽號「小茂」之不詳 成年男子，以6,000 元之價格購入扣案之如附表編號1 至 9 所示之含有第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包9 包， 原欲供己施用；然因其事後無供己施用之意，遂於同年月 7 日下午11時許至同年月9 日上午9 時許間之某時，以其 所使用上開蘋果廠牌iphone 6型號手機連結網路後，在微 信通訊軟體平臺之「關懷兒童財團法人機構」群組內，張 貼前揭訊息內容，以「優質洋酒」代稱其所持有如附表編 號1 至9 所示之毒品咖啡包，向不特定人散布販賣毒品咖 啡包之訊息後；經員警於106 年11月9 日上午9 時許與其 取得聯繫，其因而與員警相約於同日上午12時許，在前開 全家便利商店，以3 包1,000 元之價格交易其所購得而持 有之毒品咖啡包等事宜後，其即駕駛上開自用小客車抵達 前開全家便利商店，員警並上前與其進行交易毒品咖啡包 之際，因員警隨即表明身分將其逮捕，並當場在其所駕駛 上開自用小客車內，扣得其所持有如附表所示之毒品咖啡 包9 包及蘋果廠牌iphone6 型號手機1 支（序號：000000 000000000 ，含SIM 卡1 枚）等事實，此為被告於警詢、 偵查、原審及本院審理中均供認在卷，並有警員陳續文10 6 年11月9 日出據之職務報告暨所檢附高雄市政府警察局 左營分局（下稱左營分局）文自派出所32人勤務分配表、 警方佯裝買家使用微信通訊軟體與被告聯繫購買毒品咖啡 包之通訊譯文、自願性同意搜索筆錄、左營分局搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表各1 份、員警與被告進行交易過程 蒐證照片10張、員警與被告間以微信通訊軟體通訊內容畫 面之擷取照片8 張、扣案之毒品咖啡包9 包照片2 張及扣 案之蘋果廠牌iphone6 型號手機照片4 張在卷可稽( 見警 卷第5 頁正面至第6 頁正面、第14、15頁、第16頁正面至 第17頁背面、26至35頁、偵卷第20、21頁) ，復有被告所 有如附表所示之毒品咖啡包9 包及蘋果廠牌iphone6 型號 手機1 支扣案可資佐證；又扣案之如附表編號1 至9 所示 之毒品咖啡包9 包，經送請高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋 醫院）鑑定，其結果確均含有第三級毒品Mephedrone成分 （各含包裝袋1 只，檢驗前後淨重均詳如附表編號1 至 9
所示），有凱旋醫院106 年12月13日高市凱醫驗字第5114 2 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可按（見偵卷第27 、28頁）；而扣案之如附表編號1 至9 所示之毒品咖啡包 9 包，均係被告向前述綽號「小茂」之不詳成年男子所購 得，以及扣案之如附表編號10所示之蘋果廠牌iphone 6型 號手機1 支，則係供被告與警員聯絡交易毒品咖啡包之工 具等節，已據被告於警詢及原審審理中均陳明甚詳（見警 卷第10頁背面、原審訴字卷第69頁）；準此，被告此部分 任意性之供述，足堪採為認定犯罪事實之依據，應可認定 。
（二）至被告雖以前開情詞置辯，惟查：
㈠、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處； 又刑法上之販賣，以主觀上有營利之犯意，客觀上有交付 標的物及收取價金為要件，縱因故以原價或低於原價賣出 ，仍無解於販賣之成立（最高法院著有93年度臺上字第16 51號、103 年度臺上字第3431號判決意旨、84年度第3 次 刑事庭會議決議意旨足資參照）。又按，販賣毒品罪之販 賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就 毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而 達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之 公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當 亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何 ，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不 易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所 附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其
確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣 犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判 斷。
㈡、查被告於前開微信群組所發布之訊息內容「市場新推出《 Joker 撲克牌》改良再改良，廣受好評，. . . . 拉群， 介紹另有優惠」等節，顯見被告在該交易毒品訊息內容， 以「拉群、介紹」等文字表示多人購買或介紹他人購買即 另有優惠之意；由此可徵被告販賣該等毒品咖啡包之行為 ，如非有利可圖，豈有表示多數購買即有優惠之可能；被 告在微信聊天群組內，向不特定多數人刊登暗示販賣第三 級毒品之訊息，其與可能購買之人並非至親好友，無特殊 私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪 圖小利，豈有甘冒涉犯販賣第三級毒品罪刑之重典，無端 義務無償為他人代購毒品之理，再參以被告於警詢及偵查 中均供陳：因為伊購買該毒品咖啡包就後悔，故伊想要脫 手賣掉貼補一點等語（見警卷第11頁正面及背面、偵卷第 5 頁背面）；準此足認定被告確有就販賣上開毒品咖啡包 藉此牟取利益之意圖及事實，已甚明確。
㈢、又按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態 之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種 偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供 機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思 ，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意 ，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者 而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原 已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於 獲悉後為取得證據，僅係提供機會以設計引誘之方式，佯 與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行 為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣 魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料 ，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯 罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯 罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其 手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯 罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等 違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關 於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬
偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障 ，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所 蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字 第5667號、103 年度台上字第4304號判決意旨參照）。查 本件係員警執行網路巡邏勤務時，發現被告於前述時間， 在微信公開聊天群組內刊登販賣毒品之訊息，基於犯罪偵 查目的，方隱藏身分而與被告聯繫，佯欲購買毒品，嗣被 告應允以3包1,000元之價格交易上開毒品Mephedrone咖啡 包，並相約見面交易等情，有承辦警員陳續文之職務報告 在卷可參，並有被告刊登販賣毒品訊息、喬裝買家之員警 與被告以通訊軟體對話內容之手機擷圖在卷可稽（見警卷 第25至28頁），顯然被告自始即有販賣第三級毒品Mephed rone之故意，僅因喬裝買家之員警陳續文基於偵查犯罪之 目的，自始即無購買毒品真意，而交易未能完成，並非經 承辦員警造意，足徵被告自始即有販賣第三級毒品之故意 ，並非因警方安排交易機會，始形成其販賣毒品之犯意甚 明。是本件被告既本有販賣第三級毒品之犯意，並非原不 具犯罪故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進 而實施犯罪構成要件之人，則警方為達成犯罪調查目的之 必要，佯裝買家，誘使被告現身，以利查緝，藉以蒐集證 據，揆諸前揭說明，當與陷害教唆之要件不符，併此說明 。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒 品Mephedrone未遂之犯行，業堪認定。三、論罪科刑：
（一）按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構 成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重 要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之 實行（最高法院101 年度台上字第3735號判決意旨參照） ；又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以 設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證 ，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言 ，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思， 但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人 贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機 逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論 以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號、102 年 度台上字第988 號判決意旨參照）。又按，Mephedrone係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品 ，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；又被告已 著手於販賣毒品之實行，嗣未及交付上開毒品咖啡包即為 警查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定 ，按既遂犯之刑度減輕其刑。至被告前開販賣第三級毒品 行為前持有該第三級毒品之數量，並無證據證明其所販賣 第三級毒品均已達純質淨重達20公克以上，則被告此部分 販賣行為前持有第三級毒品之行為，自不構成犯罪。（二）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文 ；又按自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之謂，而所謂犯罪事實，係指該當於犯罪構成要件之具 體事實而言；亦即必須對該當於犯罪構成要件之具體事實 為肯定之供述，始得謂為自白。而以「販賣」為要件之犯 罪，其行為態樣兼及「販入後賣出」與「單純賣出」。而 「單純賣出」係指交易雙方就標的物及價金達成合致，一 方出售標的物予他方，他方支付價款之交易形式。至於賣 方究係以低價買進，而以高價賣出，或為求變現，而以原 價或降價求售；抑因貨通有無，而同價撥售等，均非所問 。此雖與上揭販賣罪要件之「賣出」行為，須以營利、牟 利之意圖而售出，不盡相同。惟雙方互負標的物與價款履 行義務之「買賣」之交易形式，則屬一致。若被告已坦承 毒品買賣之交易行為，縱否認從中牟利，亦應認為被告已 就「販賣」之主要犯罪事實自白( 最高法院著有103 年度 臺上字第3051號判決意旨足資參照) 。查被告就其與員警 間就交易本案毒品咖啡包之價格、數量等交易毒品過程及 情節，均已詳細陳明在卷，業如上述，足見被告就本案毒 品買賣之交易行為業已供述在案，雖其仍否認有何從中予 以營利之意圖，辯稱是出清脫手毒品，沒賺錢云云，然揆 以前開說明，仍應認被告上開所為供述，就其本案所為販 賣第三級毒品犯行之主要犯罪事實，業已自白在案；從而 ，被告本案所為，仍應依毒品危害防制條第17條第2 項之 規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定，依法遞減之。（三）另按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者 審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59 條立法意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院迭 著有28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字 第413 號、59年臺上字第899 號判例可資參照。再按同為
販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中小盤之分；而本案被告上揭所為販 賣第三級毒品之犯行，因其與佯裝為顧客之員警暨交易之 際，即為警當場表身分而將其逮捕而查獲，至其實際上並 未完成該次毒品交易，而未獲得任何利益；並參酌被告本 案與警員約定以交易3包1千元之毒品交易價格，可見其本 案販賣毒品金額及數量均尚微；復衡以被告所供因偶然向 他人購得扣案毒品咖啡包原欲供己施用，然因事後反悔， 始臨時起意將之販賣他人等情，已如前述；且觀之被告本 案經查獲毒品咖啡包數量僅有9包、每包重量僅約1點多公 克乙節，亦有前揭扣案物品目錄表及毒品檢驗鑑定書附卷 可參；準此以觀，尚難認被告有以販賣毒品維生之意圖， 足見其惡性並非重大不赦；綜合以上，已徵被告本案所為 販賣第三級毒品之數量、次數均屬有限，其犯罪情節尚非 重大。基上各節以觀，堪認被告所為販賣第三級毒品之犯 罪情節與大盤毒梟者自無法等同併論，是揆諸前開最高法 院判決意旨，顯見如就被告上開所犯，除以該罪所規定最 低度刑度有期徒刑7年，並依刑法第25條第2項及毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，予以遞減後，猶仍嫌過重 ，而於客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之 處。綜此，本院就被告上開所為販賣第三級毒品之犯行， 爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。（四）原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第3 項 、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、 第25條第2 項、第59條、第38條第1 項規定，並審酌被告 明知第三級毒品乃有害於人體，且毒品戕害人身，一經染 毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響 社會治安，危害非淺，其竟僅以貪圖個人不法私利，仍任 意以上述方式將毒品販賣予他人施用，其等所為除戕害他 人身心健康，亦恐助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，其 所為殊不足取，惟念及被告業已坦認本案所為與他人交易 本案含有第三級毒品成分之毒品咖啡包之犯行，態度尚可 ；兼衡以被告本案販賣毒品之動機、手段、情節及販賣毒 品之價額、數量、次數，以及其實際尚未因此獲得任何利 益；暨衡及被告之素行( 見臺灣高等法院被告前案紀錄表 ) 及其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持及從事 臨時工（見警卷調查筆錄受詢問人欄所載）等一切具體情 狀，量處有期徒刑1 年。並說明沒收情形如下: ㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1 項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害
防制條例第18條第1 項後段規定：「查獲之第三、四級毒 品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者， 均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非 如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施 用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政 程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第 4 條第6 項、第3 項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級 毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收 之。經查，扣案之如附表編號1 至9 所示之毒品咖啡包 9 包，確均含有第三級毒品Mephedrone成分（各含包裝袋 1 只，檢驗前後淨重各詳如附表編號1 至9 所示）乙節，業 如上述，俱為違禁物，且均係供被告為本案販賣第三級毒 品犯罪所用之物，已據被告供述在卷，均應依刑法第38條 第1 項之規定諭知沒收；至上開包裝第三級毒品之包裝袋 9 只，因均係直接包覆第三級毒品，其內分別沾有微量之 第三級毒品殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應 視同為查獲之第三級毒品，一併宣告沒收之，至上開送驗 耗損部分之第三級毒品，既已鑑驗滅失而不存在，爰不另 為沒收之宣告。
㈡、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例 第19條第1 項定有明文。查扣案之如附表編號10所示之蘋 果廠牌iphone6 型號手機1 支（序號 ：000000000000000 ，含SIM 卡1 枚），係為被告所有，並係供被告作為聯絡 本案販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包交易所用之物 乙情，已據被告供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定，宣告沒收之（至公訴意旨認如附表所示之 毒品咖啡包9 包及蘋果廠牌手機1 支等物，均應依刑法第 38條第2 項之規定，宣告沒收，容有誤會，併此說明）。 經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意 旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重 係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法 則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑 時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 ，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審量 刑時，已審酌被告係與喬裝之警方相約販賣毒品，未生販 賣毒品之結果，且販賣第三級毒品之數量非鉅、獲利非高 ，並於偵查及審判中均自白等節，就前開犯行均依毒品危
害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項、第59條遞 減輕其刑，並考量被告之犯罪手段、犯後態度、智識程度 、生活狀況等刑法第57條所列各項量刑事由，方予量處上 開刑度，經核並無逾越職權、違反比例原則等不當或違法 之處。被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
書記官 李宜錚
附表：
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│編號│扣案物品名稱及數量│ 鑑定結果 │
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│ 1 │毒品咖啡包壹包( 含│檢出含有第三級毒品Mephedrone│
│ │包裝袋壹只) │成分，含包裝袋壹只，檢驗前淨│
│ │ │重為壹點捌捌伍公克、檢驗後淨│
│ │ │重為壹點叁壹伍公克。 │
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│ 2 │毒品咖啡包壹包( 含│檢出含有第三級毒品Mephedrone│
│ │包裝袋壹只) │成分，檢驗前淨重為壹點捌零零│
│ │ │公克、檢驗後淨重為壹點貳玖貳│
│ │ │公克。 │
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│ 3 │毒品咖啡包壹包( 含│檢出含有第三級毒品Mephedrone│
│ │包裝袋壹只) │成分，檢驗前淨重為壹點柒捌貳│
│ │ │公克、檢驗後淨重為壹點貳壹零│
│ │ │公克。 │
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│ 4 │毒品咖啡包壹包( 含│檢出含有第三級毒品Mephedrone│
│ │包裝袋壹只) │成分，檢驗前淨重為壹點捌壹叁│
│ │ │公克、檢驗後淨重為壹點叁貳壹│
│ │ │公克。 │
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│ 5 │毒品咖啡包壹包( 含│檢出含有第三級毒品Mephedrone│
│ │包裝袋壹只) │成分，檢驗前淨重為壹點陸叁零│
│ │ │公克、檢驗後淨重為壹點壹伍貳│
│ │ │公克。 │
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│ 6 │毒品咖啡包壹包( 含│檢出含有第三級毒品Mephedrone│
│ │包裝袋壹只) │成分，檢驗前淨重為壹點捌伍肆│
│ │ │公克、檢驗後淨重為壹點叁肆捌│
│ │ │公克。 │
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│ 7 │毒品咖啡包壹包( 含│檢出含有第三級毒品Mephedrone│
│ │包裝袋壹只) │成分，檢驗前淨重為壹點柒柒捌│
│ │ │公克、檢驗後淨重為壹點貳肆伍│
│ │ │公克。 │
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│ 8 │毒品咖啡包壹包( 含│檢出含有第三級毒品Mephedrone│
│ │包裝袋壹只) │成分，檢驗前淨重為壹點陸貳伍│
│ │ │公克、檢驗後淨重為壹點壹陸叁│
│ │ │公克。 │
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│ 9 │毒品咖啡包壹包( 含│檢出含有第三級毒品Mephedrone│
│ │包裝袋壹只) │成分，檢驗前淨重為壹點陸伍叁│
│ │ │公克、檢驗後淨重為壹點壹叁零│
│ │ │公克。 │
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│ 10 │蘋果廠牌iphone6 型│無 │
│ │號手機壹支（序號：│ │
│ │三五五三九五０七八│ │
│ │三００四０二，含SI│ │
│ │M 卡壹枚） │ │
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