臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第641號
上 訴 人
即 被 告 楊鴻輝
指定辯護人 吳文豊律師（義務辯護）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度訴字第578 號，中華民國107 年4 月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第26480 號、第2734
6 號、第27423 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊鴻輝部分撤銷。
楊鴻輝幫助販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之門號 ○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡）壹支沒收。
事 實
一、楊鴻輝明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第 2款所定之第二級毒品，不得販賣（幫助販賣）或持有， 緣陳蔚瑩（經原審判決後，未據上訴而確定）基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於附表（原判決列為附表一編 號10）所示時間，藉門號0000000000號行動電話與楊鴻輝所 持用0000000000號行動電話聯絡，商請楊鴻輝代其購入甲基 安非他命，以便出售予其喚為「姊姊」之買家白蔓玲，楊鴻 輝明知陳蔚瑩央其代購甲基安非他命之目的係為販賣與他人 以牟利，仍基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於105年9月11日12時28分後至同日凌晨3時6分14秒間之某時 ，在不詳地點以新臺幣（下同） 1,000元之代價，向真實姓 名年籍不詳之成年人購得甲基安非他命 1包後，於同日3時6 分許，持往高雄市○○區○○○路00巷 0號「賀凱旅社」交 予陳蔚瑩以利遂行其販賣毒品行為，嗣陳蔚瑩因故未將該包 甲基安非他命販售其喚為「姊姊」之白蔓玲，楊鴻輝因而幫 助陳蔚瑩販賣第二級毒品未遂。嗣陳蔚瑩因另案遭通緝，為 警於105年11月6日20時許，在高雄市義大醫院6樓C棟17號房 逮捕，警方並循線查獲楊鴻輝，並扣得其持用之門號000000 0000號行動電話（含SIM卡）1支，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序事項
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。查被告楊鴻輝經本院合法傳喚無 正當理由不到庭，惟本院用以認定犯罪事實存否之各項證據 資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述， 雖係傳聞證據，然被告楊鴻輝（於原審）、辯護人及檢察官 於本院時已表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力， 並經本院於調查證據程序時，逐一提示並告以要旨，檢察官 、辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核 無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且 與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應 有證據能力。
貳、實體事項
一、上訴人即被告楊鴻輝（下稱被告楊鴻輝）經本院合法傳喚未 到庭，惟上開幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實 業據被告楊鴻輝於警詢、偵查、原審時坦認不諱（見警二卷 第70頁；偵三卷第12頁反面；原審卷二第101 、129 頁）， 另原審同案被告陳蔚瑩於附表一所示時間，藉門號00000000 00號行動電話與被告楊鴻輝所持用0000000000號行動電話聯 絡，商請楊鴻輝代其購入甲基安非他命，以便出售予欲向其 購買甲基安非他命之買家白蔓玲，嗣因故未將該包甲基安非 他命售出等情，為證人即原審同案被告陳蔚瑩於警詢、偵查 、原審時證述明確（見警二卷第44頁；偵一卷第101 頁；原 審卷一第73、75、184 頁；原審卷二第100 頁反面、第 129 頁），核與被告楊鴻輝之自白相符，並有前述扣案行動電話 為憑，及附表所示通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院105 年 度聲監續字第2074號通訊監察書等在卷可參（見警二卷第78 頁反面、本院卷第45頁），被告楊鴻輝上開自白，與上揭證 據所顯示之內容均相符，可資採信。本案事證明確，被告楊 鴻輝上開幫助販賣甲基安非他命未遂之犯行，堪可認定。二、論罪科刑
(一)按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第 1270號判決意旨參照），是如未參與實施犯罪構成要件之行 為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同 正犯。本件被告楊鴻輝係為陳蔚瑩代尋毒品來源，方便陳蔚 瑩得以完成販賣第二級毒品之犯罪，被告楊鴻輝從中並未參
與實施販賣第二級毒品罪之構成要件行為，卷內又無積極證 據可證被告楊鴻輝與陳蔚瑩有共同犯罪之意以及楊鴻輝主觀 上有營利意圖之要件，揆諸前開說明，此部分行為評價自應 從有利於被告楊鴻輝之認定，認僅構成幫助犯。核被告楊鴻 輝所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。被告楊鴻輝 幫助販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為 ，為其嗣後幫助販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
(二)刑之加重、減輕：
1、關於累犯之部分：
被告楊鴻輝前因違背安全駕駛案件，經原審法院以102 年度 交簡字第644 號判決判處有期徒刑2 月確定；又因違背安全 駕駛案件，經原審法院以102 年度交簡字第3189號判決判處 有期徒刑2 月確定，嗣2 罪經法院裁定應執行有期徒刑3 月 確定，於102 年7 月25日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告楊鴻輝於前述徒刑執行完 畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累 犯，並依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（法定本刑為 無期徒刑部分不得加重）。
2、關於幫助犯、未遂犯部分:
被告楊鴻輝以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫 助犯，依刑法第30條第2 項之規定，依正犯之刑減輕之。另 幫助犯係從犯，從屬正犯而成立，因正犯陳蔚瑩尚未及賣出 毒品而未遂，被告楊鴻輝自應依刑法第25條第2 項規定，就 幫助販賣未遂部分，併減輕其刑。
3、又毒品條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為 人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；被告楊 鴻輝就其所為，於警、偵訊及原審審理時均坦認不諱，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 4、又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由 者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院100 年度台上字第 744 號刑事判決意旨參照）
。被告楊鴻輝所犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，經前開3 次 減輕其刑後，已無情輕法重，過於嚴苛之處，難認被告楊鴻 輝上開犯行之犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，本院乃不依刑法 第59條規定，予以酌量減輕其刑。
5、又被告楊鴻輝雖領有中度身心障礙證明（見警二卷第 90頁） ，然觀諸其自警詢以迄法院審理，均能對答如流，並無滯礙 、甚至答非所問之情況；又參以附表所示通訊監察譯文，其 與原審同案被告陳蔚瑩談論購毒事宜，均無異於常人交談之 情；再觀之卷附迦樂醫療財團法人迦樂醫院106 年10月26日 （106 ）迦字第106155號函檢附楊鴻輝完整病歷，記載被告 楊鴻輝之一般常識、判斷力、記憶力及抽象思考能力均正常 ，僅注意力易分散（見原審卷第108 至149 頁），足認被告 楊鴻輝於行為時，尚無辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力有喪失或顯著降低之情形，自無從據此而酌減其刑。 6、被告楊鴻輝既有上開之累犯加重，及偵審自白、刑法第30條 第2 項、第25條第2 項之減輕事由，乃依法先加重（法定本 刑為無期徒刑部分不得加重）後遞減之。
(三)原審予以被告楊鴻輝論罪科刑，固非無見；惟被告楊鴻輝於 購入甲基安非他命之始，係為幫忙陳蔚瑩代尋貨源，並非購 入後另行起意販賣而交付移轉甲基安非他命予陳蔚瑩，足證 被告楊鴻輝係受陳蔚瑩委託代為購買甲基安非他命後交付陳 蔚瑩，以便利、助益陳蔚瑩販賣予買家，其參與之程度，既 僅係就正犯陳蔚瑩之犯罪加以助力援助，使其易於實施，於 法律上應僅評價為幫助犯，原審認為其所為係構成正犯犯罪 ，尚有未恰。又原審同案被告陳蔚瑩係用0000000000號行動 電話與被告楊鴻輝持用之0000000000號行動電話聯絡（如附 表），此觀卷附0000000000號行動電話與0000000000號行動 電話之通聯紀錄即明（見警卷第78頁反面），原審誤陳蔚瑩 係用0000000000號行動電話聯絡楊鴻輝，此部分有認定事實 未依證據之疏失。被告楊鴻輝上訴主張其僅構成販賣毒品之 幫助犯，而非正犯，請求撤銷改判，即有理由，原判決此部 分既有瑕疵，自應由本院就原判決此部分撤銷改判。爰審酌 被告楊鴻輝幫助販賣毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自 拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為 社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危 害之情節，惟念及其犯後坦承犯行，態度良好，又所幸毒品 尚未流出至買家，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、幫 助販賣第二級毒品未遂之毒品數量不多及次數僅有 1次等一 切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又按，犯毒品危害防 制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，同條例第19條第 1項有明文規定，而毒品危害防 制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「 其他法律有特別規定」，應優先適用；扣案門號0000000000 號行動電話（含SIM卡）1支，係被告楊鴻輝所持用，且作為 幫助販賣第二級毒品犯罪所用之物（見原審卷第75頁），有 前述通訊監察譯文可資參佐，故不問屬於犯罪行為人與否， 應依毒品危害防制條第19條第 1項規定，宣告沒收。另按， 所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積 極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異 ，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯 罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有 供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高 法院86年度台上字第6278號判決、88年度台上字第6234號判 決、91年度台上字第5583號判決參照）。查被告楊鴻輝之行 為參與程度應論以幫助犯，已如前述，就本件正犯陳蔚瑩之 門號行動電話，均不予以宣告沒收。
三、被告楊鴻輝經合法傳喚，無正當之理由不到庭，有本院送達 證書、審理筆錄、報到單及人犯在監在押電腦查詢結果可稽 ，爰不待其陳述，逕行判決。
四、原審同案被告陳蔚瑩、王泓仁經原審判決後，未據兩造上訴 而確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第30條第1 項、第2 項、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 翁慶珍
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
書記官 李宜錚
附表：
┌─┬───┬───────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編│幫助販│幫助販賣時間販│聯絡方式 │主文 │通訊監察譯文 │
│號│賣對象│賣地點 │ │ │ │
├─┼───┼───────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │白蔓玲│105年9月11日 │陳蔚瑩持0000000000號│原判決關於楊鴻輝部分│A：陳蔚瑩0000000000 │
│ │ │凌晨3時許 │行動電話與楊鴻輝所持│撤銷。 │B：楊鴻輝0000000000 │
│ │ ├───────┤用0000000000號行動電│楊鴻輝幫助犯販賣第二│①105年9月11日 │
│ │ │高雄市林園區林│話聯絡後請其代買甲基│級毒品未遂罪，累犯，│ 凌晨0時28分18秒許 │
│ │ │園北路70巷3 號│安非他命，楊鴻輝於左│處有期徒刑壹年肆月。│ （A→B ） │
│ │ │「賀凱旅社」 │列時間、地點，將購得│扣案之門號○九○三八│A ：我姊姊要下來，你│
│ │ │ │之甲基安非他命1包轉 │二○六六二號行動電話│ 有沒有幫我拿起來│
│ │ │ │交予陳蔚瑩，惟陳蔚瑩│（含SIM卡）壹支沒收 │B ：我沒錢跟人拿了啦│
│ │ │ │尚未將該包甲基安非他│。 │ ..你要先拿到錢等│
│ │ │ │命販售予白蔓玲而未遂│ │ 一下你姊姊要先拿│
│ │ │ │。 │ │ 給你 │
│ │ │ │ │ │A ：嘿啦 │
│ │ │ │ │ │B ：好啦，我先幫他拿│
│ │ │ │ │ │ 起來。 │
│ │ │ │ │ │②105年9月11日 │
│ │ │ │ │ │ 凌晨1時14分11秒許 │
│ │ │ │ │ │ （A→B ） │
│ │ │ │ │ │A ：你有沒有拿起來了│
│ │ │ │ │ │B ：等一下 │
│ │ │ │ │ │A ：我很怕你沒拿到欸│
│ │ │ │ │ │B ：有啦，你幾點要 │
│ │ │ │ │ │A ：我姊現在要下來了│
│ │ │ │ │ │B ：兩點會到嗎 │
│ │ │ │ │ │A ：不會，他從台北下│
│ │ │ │ │ │ 來 │
│ │ │ │ │ │B ：你說錢在你姊那裏│
│ │ │ │ │ │ 嗎 │
│ │ │ │ │ │A ：嘿啊，到這裡大概│
│ │ │ │ │ │ 四、五點 │
│ │ │ │ │ │B ：死了…那我豈不是│
│ │ │ │ │ │ 還得等到四、五點│
│ │ │ │ │ │A ：嘿啦 │
│ │ │ │ │ │B ：我這裡就沒錢可以│
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ ├──────────┤
│ │ │ │ │ │A ：羅弘翔0000000000│
│ │ │ │ │ │B ：楊鴻輝0000000000│
│ │ │ │ │ │105年9月11日 │
│ │ │ │ │ │凌晨3時6分14秒許 │
│ │ │ │ │ │（A→B ） │
│ │ │ │ │ │A ：按電鈴 │
│ │ │ │ │ │B ：我在樓下，你下來│
│ │ │ │ │ │ 開一下 │
│ │ │ │ │ │A ：你按電鈴她們就開│
│ │ │ │ │ │ 了 │
└─┴───┴───────┴──────────┴──────────┴──────────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第 4 條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。