臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第594號
上 訴 人
即 被 告 林共榮
選任辯護人 許祖榮律師(法扶律師)
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第200 號，中華民國107 年4 月
24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵緝
字第132 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林共榮明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣 地區，亦明知施永章（所涉違反臺灣地區與大陸地區人民關 係條例部分，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以105 年度偵字 第13390 號為緩起訴處分在案）、余萬坤（所涉違反臺灣地 區與大陸地區人民關係條例部分，另經臺灣橋頭地方法院以 106 年度訴字第131 號判決判處有期徒刑10月，並經本院以 106 年度上訴字第1224號判決駁回上訴確定在案）分別與大 陸地區女子陳彩琴、林建云（均尚未入境）皆無結婚之真意 ，竟為獲取報酬，與大陸地區人民楊華云（又稱楊姐，另經 檢察官發布通緝）共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進 入臺灣地區之犯意聯絡，約定由林共榮負責出面介紹，並陪 同臺灣地區人民至大陸地區辦理虛偽之結婚登記，且由楊華 云出資交由林共榮負責處理該臺灣地區人民赴大陸地區期間 之開銷。嗣林共榮即出面徵得施永章、余萬坤之2 人同意， 再與其2 人基於上開犯意聯絡，於104 年5 月23日，偕同其 2 人前往大陸地區，不僅處理其2 人於大陸地區期間之食宿 花銷，且於同月26日陪同其2 人自大陸地區往返福建金門地 方法院辦理單身證明文件，再由施永章及余萬坤於同年月28 日在福建省福州市民政局，各與楊華云引薦之陳彩琴及林建 云辦理虛偽之結婚登記，分別取得該市公證處所核發之（20 15）榕公證內民字第9123、9124號結婚公證書，林共榮並於 返台前經楊華云支付參與本件犯行之對價亦即人民幣2,700 元。嗣其與施永章、余萬坤即於同年月30日（起訴書誤載為 26日）各自從大陸地區返回金門，再一同搭機自金門返抵高 雄小港機場，並由施永章及余萬坤嗣後分別持上開結婚公證 書至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會），辦理該結婚 公證書之驗證，於取得海基會核發之證明後，再各於104年7 月6日、同月15 日，持上開結婚公證書、海基會證明等資料 前往內政部移民署，填載大陸地區人民入出臺灣地區申請書
，以團聚為由向具實質審查權之內政部入出國及移民署（下 稱移民署）公務員申請陳彩琴及林建云來臺，因移民署公務 員訪談審查後，認施永章、余萬坤所述各與陳彩琴、林建云 結婚之真實性均有疑慮而不予核准，使陳彩琴、林建云均未 能入境台灣地區而未遂。復因施永章、余萬坤於上開訪談時 均稱係經林共榮介紹前往大陸地區，因而循線查獲上情。二、案經內政部入出國及移民署南區事務大隊高雄市專勤隊報告 臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察 長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院行準備程序時，均 明示同意有證據能力（見本院卷第39至41頁），且檢察官、 辯護人及被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲 明異議（見本院卷第52至62頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）林共榮矢口否認有何意 圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，其先於原 審法院行準備程序中辯稱：伊不認識施永章、余萬坤2 人， 只認識余萬坤之大哥，伊於104 年5 月間本來就要去大陸奔 喪，在小港機場偶遇上開2 人，與其等搭同班飛機與船隻至 大陸地區後就分開了；嗣後不知為何其2 人至殯儀館找伊， 稱其等要在大陸結婚，要求攜其等至金門辦理單身證明；回 程也不知為何余萬坤會跟伊一起搭船回金門，到金門後施永 章才追過來打招呼而一起回到台灣；伊原本不知上開2 人為 何至大陸地區，亦未負責處理上開2 人之機票與船票云云（ 詳原審訴字卷第64頁、第117 頁），嗣又於原審法院審理時
改辯稱：伊前一天找余萬坤的哥哥，余萬坤說要去大陸找前 妻，叫伊要去的時候通知他一起，施永章的哥哥則問伊能否 帶施永章去大陸娶老婆，他要娶真的伊才帶他去云云（詳原 審訴字卷第191 頁反面）；並於本院行準備程序時先辯稱： 「我只有帶余萬坤、施永章去金門，也有帶他們一起去大陸 ，他們說要去娶大陸新娘，我並沒有跟他們2 人拿錢。施永 章說如果看到好的，就要娶回來，他們兩個都是真的要娶老 婆」（見本院卷第37頁）；嗣於本院審理時又辯稱：「施永 章、余萬坤2 人真的要去結婚，還是要去假結婚，我不知道 」、「為何楊姐（即楊華云）要拿錢給我，我也不知道為什 麼」等語（見本院卷第58頁背面至59頁）。觀諸被告上開前 後供述不一，且歧異甚大，已難認為真實。再查： ㈠被告於104 年5 月23日，係與施永章、余萬坤2 人一同自金 門搭船前往廈門；而施永章、余萬坤2 人該次前往大陸地區 之原因，係與大陸地區人民楊華云共同基於使大陸地區人民 非法進入臺灣地區之犯意聯絡，於上開時間赴大陸地區後， 經楊華云引薦，而均於同年月28日，在福建省福州市分別與 陳彩琴、林建云辦理虛偽之結婚登記，各取得該市公證處所 核發之（2015）榕公證內民字第9123、9124號結婚公證書， 嗣即於同年月30日先行回臺，再各持上開結婚公證書至海基 會辦理該結婚公證書之驗證，於取得海基會核發之證明後， 復各於104 年7 月6 日、同月15日持上開結婚公證書、海基 會證明等資料前往內政部移民署，填載大陸地區人民入出臺 灣地區申請書、保證書，以團聚為由向移民署分別申請陳彩 琴、林建云來臺，惟因移民署公務員訪談審查後，認施永章 、余萬坤各與陳彩琴、林建云結婚之真實性均有疑慮而不予 核准，未能使陳彩琴、林建云入境台灣地區等情，業經證人 施永章於警詢、偵查以及原審法院另案審理（即原審法院10 6年度訴字第131號余萬坤所涉違反臺灣地區與大陸地區人民 關係條例案件，以下逕稱另案）時證陳明確（詳警卷第25頁 至第33頁；偵一卷第25頁至第26頁；另案原審訴字卷第45至 47頁），且有內政部移民署面（訪）談結果建議表、內政部 移民署南區事務大隊高雄市專勤隊訪談紀錄、大陸地區人民 入出台灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區 人民來台團聚資料表各2 份、中華人民共和國福建省福州市 公證處核發之（2015）榕公證內民字第9123、9124號結婚公 證書與結婚證書影本各1份、海基會證明書2份、施永章手機 之微信對話紀錄、入出境資訊連結列印資料（詳警卷第19至 24頁、第39至41頁、第54至62頁、第68頁、第79至84頁、第 89至93頁、第99頁；原審審訴卷第19頁、訴字卷第14至16頁
）在卷可稽；且施永章、余萬坤2 人上開使大陸地區人民非 法進入臺灣地區之犯行，施永章部分業經臺灣高雄地方檢察 署檢察官以105年度偵字第13390號為緩起訴處分；余萬坤則 經原審法院以106年度訴字第131號判處有期徒刑10月，並經 本院以106年度上訴字第1224 號判決駁回上訴確定，此亦有 上開緩起訴處分書及判決書在卷可參（詳偵一卷第68至70頁 ；原審訴字卷第107至113頁、第143至146頁），再經原審法 院調取前揭另案案卷核閱無誤。而上情並經被告於原審法院 行準備程序當庭表示不予爭執（詳原審訴字卷第118 頁之兩 造不爭執事項），是此部分自堪信為真實。
㈡證人即共同正犯施永章、余萬坤（以下逕稱施永章、余萬坤 ）之指證：
⑴施永章之證詞：施永章對其經被告介紹並偕同前往大陸地區 辦理上開虛偽結婚登記之過程，先於警詢及偵查中陳稱：被 告專門在臺灣找人頭，然後帶到大陸給楊姐（即楊華云）， 再由楊姐介紹大陸地區人民並辦理結婚登記，被告每次可賺 取新臺幣2 萬元；104 年5 月23日當天還有余萬坤亦係由被 告帶往大陸地區；伊於104 年5 月30日即返台前一晚，在飯 店有看到楊華云給被告人民幣2,700 元；伊是與余萬坤、被 告一同前往大陸地區辦理虛偽結婚；被告係於104 年5 月叫 伊去娶老婆假結婚，大陸媒人說娶假的比較好賺等語（詳警 卷第28頁、第31頁至第32頁；偵一卷第25頁反面），依此， 其意指係經被告介紹，於104 年5 月23日由被告偕同前往大 陸地區，再透過楊華云引介大陸地區人民，辦理虛偽之結婚 登記，且同行之余萬坤亦係由被告帶領一同前往。嗣施永章 更於另案及原審法院審理時具結後對上情詳細證稱：伊與余 萬坤和被告一起去大陸地區，機票錢係被告支付，當天是坐 同一班飛機；被告說是要去大陸假結婚，在大陸時伊與被告 、余萬坤同住一間3 人房；伊與余萬坤之婚禮是分開辦，因 為伊和在場之被告有談到，且在大陸時有聽到被告說陳彩琴 為了假結婚花1 萬多元，被告還說余萬坤之假結婚對象花得 錢更多；是楊姐要伊與被告一同前往大陸地區，意思就是由 被告帶伊去大陸地區與楊姐見面，在大陸開銷是楊姐負責， 我們如果出去吃飯，吃完都是被告付錢；在大陸期間，被告 跟伊住在一起，楊姐與被告直接聯絡；楊姐說辦好要給伊3 萬，回來時有拿到15,000元，本來陳彩琴過來後要再給伊剩 餘款項但後來沒收到；當時被告跟伊大哥比較熟，被告去找 伊大哥問有無辦法介紹台灣人去大陸娶老婆，並要伊介紹， 伊稱無人可介紹，後來就自己去，是楊姐要伊過去的（詳另 案訴字卷第45至47頁；原審訴字卷第178 頁反面至180 頁）
，指明被告係受楊華云之託出面介紹並偕同其與余萬坤一併 前往大陸地區辦理虛偽之結婚登記，其等於大陸地區期間均 與被告同行，花銷亦均由楊華云出資予被告代為給付，更曾 自被告口中聽聞其與余萬坤之假結婚對象均為辦理虛偽之結 婚登記而支付費用，其自身嗣後亦經楊華云給付辦理虛偽結 婚之對價15,000元無訛。
⑵余萬坤之證詞：余萬坤對其於本件案發時前往大陸地區之始 末，先於警詢時陳稱：是綽號「南阿」之人陪伊去大陸結婚 ，「南阿」就是被告；伊在大陸地區與林建云辦理結婚登記 ，實際的介紹人是被告；在大陸係被告帶伊去找林建云之大 陸媒人即楊華云等語（詳警卷第37頁），嗣後亦於原審法院 審理時具結證稱：伊於104 年5 月23日赴大陸地區是被告帶 伊去的，說要過去娶老婆；施永章有到機場一起坐飛機；是 被告來伊家要伊去大陸；在大陸期間之開銷都是被告負責， 辦結婚時被告也有參加等語（詳原審訴字卷第182 頁反面、 第183 頁反面至第184 頁），意指其於本件案發時係透過被 告之介紹前往大陸地區與林建云辦理結婚登記，被告並陪同 其往返臺灣與大陸地區，且係被告引介其與楊華云見面，於 大陸地區期間之花銷亦均由被告負責，被告並曾出席其結婚 儀式等情明確。
⑶衡酌施永章、余萬坤2 人之證詞，針對其等係經被告介紹並 偕同一併前往大陸地區，再與楊華云引薦之大陸地區人民辦 理結婚登記，且其等於大陸地區期間之開銷均由被告負責等 節，皆互核相符。況且被告於原審法院準備程序中自承其與 施永章、余萬坤均不認識等語（詳原審訴字卷第64頁），則 其等與被告既無深刻交情，理應無仇恨或宿怨，應無可能刻 意於警詢或偵查中對被告為不利之證詞，更遑論於原審法院 審理時中甘冒偽證罪之風險，於具結後刻意構陷被告。足見 其等之證詞應有相當之可信度。
㈢補強證據之佐證：
被告雖迭辯稱：施永章、余萬坤2 人上開所述均非實在，惟 查：
⑴被告、施永章、余萬坤於104 年5 月23日，均係搭乘編號BR 2035之「新金龍輪」船隻自金門前往廈門，於同月26日則一 起搭乘編號BR2035、BR2030之「新金龍輪」船隻自廈門前往 金門後再返回廈門，嗣於同月30日則由被告與余萬坤搭乘編 號DR1009之「新五緣輪」船隻，施永章另自行搭乘編號BR20 36之「金星輪」船隻，自廈門返抵金門，後上開3 人再於同 日一起搭乘立榮航空編號B7-0880 號班機自金門返回高雄小 港機場等情，有內政部移民署國境事務大隊金門國境事務隊
106 年10月6 日移署境金事字第1068435701號函、立榮航空 股份有限公司107 年2 月1 日立航字第20180100號函暨所附 搭機紀錄附卷可稽（詳原審訴字卷第99頁、第139 至140 頁 ）。顯示被告不僅於104 年5 月23日與施永章、余萬坤一同 前往大陸地區，嗣後於同月30日亦一併返抵高雄小港機場。 其間於同月26日更一同往返金門及廈門。衡酌被告自承其不 認識施永章、余萬坤2 人乙節，既如前述，則倘被告並非有 意陪同施永章、余萬坤2人前往大陸地區，其等豈可能自104 年5月23日至同月30 日間均有上開一起行動往返本國與大陸 地區之情事。
⑵再者，上開3 人於同月26日如上述往返廈門與金門之目的， 係由被告偕同施永章、余萬坤自廈門前往福建金門地方法院 辦理單身證明，以便嗣後施永章、余萬坤於大陸地區辦理結 婚登記乙節，業據被告於原審法院準備程序中供承無訛（詳 原審訴字卷第117 頁），並有福建金門地方法院104 年金院 認字第000000000 、000000000 號卷宗在卷可參（詳外放卷 宗），堪信為真。且被告對其偕同施永章、余萬坤2 人前往 辦理單身證明之原因，尚於原審法院審理時供承係楊姐（即 楊華云）拜託其帶施永章、余萬坤2 人前往金門辦理單身證 明，並給其2,700 元人民幣無訛（詳原審訴字卷第191 頁反 面），可見被告於赴大陸地區之期間，與楊華云不僅互有聯 繫，更有行為分擔協助。則衡以被告與施永章、余萬坤並無 私交，若被告係基於其所稱之奔喪或其他私人目的前往大陸 地區，事先並不知悉施永章、余萬坤赴大陸地區之目的，僅 係於往返之時巧遇施永章、余萬坤2 人，其等抵達大陸地區 後理應即分開行動，而不致再有交集，被告又豈會於滯留大 陸地區期間，與其等2 人同住、同行，並與楊華云聯繫，再 依楊華云所託，拋下其原有之私人行程，花費時間帶同施永 章、余萬坤往返金廈辦理單身證明，供施永章、余萬坤嗣後 辦理結婚登記所用。堪認被告應係事先知悉施永章、余萬坤 赴大陸地區之目的，並係有意陪同其等前往，且於104年5月 23日至同月30日間，均一起行動辦事。
⑶何況被告於原審法院審理時已供稱：伊之前是一個叫「福祥 」之人帶伊去大陸娶老婆才認識楊姐（即楊華云），楊姐沒 有跟伊說可以帶人去大陸結婚，伊只有幫楊姐宣傳介紹人家 去等語無訛（詳原審訴字卷第191 頁反面至192 頁）。既被 告已自承其確有受楊華云之託，居間介紹他人赴大陸地區辦 理結婚登記，此與施永章上開證稱其與余萬坤均係經被告介 紹前往大陸地區，於大陸地區再透過楊華云引薦與大陸地區 人民辦理結婚登記等情，即足以相互勾稽，更可見施永章、
余萬坤2 人應係事先透過被告介紹引薦予楊華云，再前往大 陸地區。
⑷基此，綜合上開事證，施永章、余萬坤2 人於前揭時間前往 大陸地區之目的，係與楊華云共同基於使大陸地區人民非法 進入臺灣地區之犯意聯絡，藉由與大陸地區人民辦理虛偽之 結婚登記，使大陸地區人民非法進入臺灣地區等情，已如前 述。而被告既有代楊華云介紹施永章、余萬坤2 人赴大陸地 區辦理結婚登記之行逕，並陪同施永章、余萬坤2 人一同往 返臺灣與大陸地區，其間更依楊華云之託偕同其等辦理單身 證明供嗣後辦理結婚登記之用，自堪信其對施永章、余萬坤 2 人赴大陸地區之目的亦即欲與大陸地區人民辦理虛偽結婚 登記乙節知之甚詳，並一同參與，而可據此補強施永章、余 萬坤之前揭證詞，足認其等上開所證屬實。被告與施永章、 余萬坤、楊華云等人間確有非法使大陸地區人民進入臺灣地 區之犯意聯絡與行為分擔。被告雖以前詞置辯，然針對其於 上開時間前往大陸地區之目的，先辯稱係自行去奔喪（詳原 審訴字卷64頁）；嗣又改稱係帶余萬坤至大陸地區尋找前妻 、帶施永章去娶妻（詳原審訴字卷第191 頁反面）；對於是 否曾偕同施永章、余萬坤辦理單身證明乙節，則先稱其等抵 達大陸地區後就分開了，僅係返台當天巧遇偶然一同返回台 灣（詳原審訴字卷第64頁），嗣又稱是其2 人突然至殯儀館 要求其陪同前往辦理單身證明（詳原審卷第117 頁）；後再 改稱是楊姐（即楊華云）要求其協助施永章、余萬坤辦理單 身證明云云（詳原審訴字卷第191 頁反面），足見被告之辯 詞前後反覆，且有諸多矛盾，顯係矯飾卸責之詞。至於被告 於原審法院審理時固又翻異前詞改辯稱施永章、余萬坤於本 件係因有結婚真意方前往大陸地區云云（詳原審訴字卷第18 5頁、第191頁反面），而此又與其於本院審理時所辯稱：施 永章、余萬坤2 人是真的要去結婚，還是要去假結婚，我不 知道云云，不相一致。然依前揭施永章之緩起訴處分書，以 及另案余萬坤之判決書，均已分別明確認定其2 人係無結婚 之真意，赴大陸地區辦理虛偽之結婚登記，欲使大陸地區人 民非法進入臺灣地區而未遂，是被告此部所辯與前揭客觀事 證均不相符，自無足取。
㈣被告有營利意圖：
⑴按主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之特 別構成要件，乃違法評價之對象。而侵害超個人法益中之目 的犯，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特 定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，以意圖營
利，違反同條例第15條第1 款規定，使大陸地區人民非法進 入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客 觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100 年度 台上字第831 號判決意旨參照）。且所謂「意圖營利」，指 行為人主觀上有牟利意圖，人頭配偶既出於獲取對價之意而 與大陸人民假結婚，使大陸人民入境臺灣，自構成臺灣地區 與大陸地區人民關係條例第79條第2 項，意圖營利使大陸地 區人民非法進入臺灣地區罪（最高法院99 年度台上字第525 號、106 年度台上字第3343號判決意旨參照）。 ⑵經查，被告於本件犯行中確曾獲取對價乙節，業經施永章於 警詢時證稱：伊於104 年5 月（按原判決誤植為4 月，應予 補正）30日返台前一晚，在飯店看到楊華云給被告人民幣2, 700元等語明確（詳警卷第31 頁）。核與被告於原審法院審 理時自承：楊姐（即楊華云）拜託伊帶施永章、余萬坤2 人 去金門辦單身證明，給伊2,700 元人民幣等語（詳原審訴字 卷第191 頁反面），互核相符，足認被告參與上開犯行，確 已獲得人民幣2,700 元之對價。至於被告雖另辯稱上開款項 係辦理單身證明、吃飯、坐車、坐船、住旅社之費用，剩下 200元人民幣尚讓楊華云拿回去等語（詳原審訴字卷第191頁 反面）。惟依被告所述，已可見其所獲之上開款項，即便如 其所稱用以支付交通、食、宿等成本，仍有剩餘，而非完全 無利潤；況本件中僅擔任虛偽結婚登記人頭之施永章，尚且 如施永章上開所證獲得15,000元之報酬（出處同前），反觀 被告於本件中不僅負責介紹臺灣地區虛偽結婚登記之人頭， 尚需陪同施永章、余萬坤2 人赴大陸地區數天，處理其等之 食宿花銷，並偕同其等2 人往返金門辦理單身證明，可見其 於本件犯行角色非輕，倘無利可圖，豈可能平白付出此般諸 多勞費；遑論被告於本案前已兩度因違反臺灣地區與大陸地 區人民關係條例案件遭法院判處罪刑確定，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參（詳原審訴卷第5 至13頁；本院 卷第21至29頁），顯示其對於此類行為之違法性與遭查緝之 風險極為瞭解，若其於本件毫無利潤可牟取，殊難想像其仍 甘冒遭查獲之風險，再次參與此類非法使大陸地區人民來臺 之犯罪。且依證人施永章前揭證述：「伊於104年5月（按原 判決誤植為4 月，應予補正）30日返台前一晚，在飯店看到 楊華云給被告人民幣2,700 元」等情以觀，楊華云顯係於被 告將所託之事辦妥後交付該款項給被告作為報酬，至為灼然 。是被告上開辯稱已將剩餘之人民幣200 元交還楊華云，其 無營利意圖等情，同屬卸責之詞，不足採信，其應係為賺取
酬金而為本案犯罪，並已確實獲得人民幣2,700 元對價，其 主觀上有營利之意圖甚為明確，依上開最高法院判決意旨， 被告自應負共同意圖營利為本件犯行之罪責。
⑶至於起訴書犯罪事實欄雖記載被告係由楊華云提供2 萬元之 代價參與本件犯行等語，惟查施永章固於警詢時陳稱：被告 介紹伊至大陸地區辦理虛偽結婚登記可獲得新臺幣2 萬元之 利益等語（詳警卷第31頁）。然其針對上情另於原審法院審 理時證稱：其於警詢時稱被告藉由介紹他人赴大陸地區辦理 結婚登記，每次可賺取2 萬元乙節，係聽別人轉述等語（詳 原審訴字卷第177 頁反面），足見施永章對於被告可藉參與 本件犯行謀取2 萬元利益等情，並非親身經歷所見所聞，自 亦難以其上開證詞對被告為不利之認定。復查卷內並無其他 積極證據足以補強施永章之上開證述，基於罪疑有利被告之 原則，尚無法遽認被告參與本件犯行，除如前述經楊華云交 付人民幣2,700 元外，尚有另獲得新臺幣2 萬元之對價，附 此敘明。
㈤綜上所述，本件被告前揭所辯，核屬飾卸之詞，殊無足取。 被告上述共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之 犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕：
㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第2 項 對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法 進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民利用非法之方 式進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；此所稱「 非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法 秩序之方法，均屬此所稱「非法」之範疇。參照行政程序法 第119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂 方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正 確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作 成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽 結婚，以不實之結婚證明文件辦理相關戶籍登記及入境等手 續，憑以進入臺灣地區，其所持之旅行證及入境許可等文件 雖係相關主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺之不 正當方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬以非法方法 進入臺灣地區（最高法院98年度台上字第1716號判決意旨參 照）。
㈡查本件被告受楊華云之託，圖取不法利益，介紹並偕同施永 章、余萬坤2 人至大陸地區與大陸配偶辦理虛偽結婚手續， 以徒具外觀合法形式之結婚，使假結婚之大陸地區人民以團 聚為由申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之
管制，自係使大陸地區人民非法入境。又施永章、余萬坤分 別已申請陳彩琴、林建云來臺，雖因未經移民署審查通過， 致其等均未能入境，惟被告與楊華云、施永章、余萬坤等人 均已著手非法使大陸地區人民入臺之犯行甚明。是核被告所 為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、 第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。檢 察官認被告係犯同條例第79條第4 項、第1 項之使大陸地區 人民非法進入臺灣地區未遂罪，容有誤會，然因二者基本社 會事實同一，本院自得依法變更起訴法條，並於審理時告知 被告，以維其權益（詳原審訴卷第175 頁反面；本院卷第35 至36頁、52頁反面）。被告與楊華云、施永章、余萬坤等人 ，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢又本件被告雖介紹並偕同施永章、余萬坤2 人前往大陸地區 為上開犯行，惟其等係一併赴大陸地區、另一同至金門辦理 單身證明，嗣後尚一併返抵高雄乙節，業如前述；且施永章 、余萬坤2 人於福建省福州市民政局辦理虛偽之結婚登記時 ，所取得該市公證處所核發之結婚公證書字號亦係連號，此 亦有該公證書2 紙附卷可參（詳警卷第62頁、第99頁），顯 示被告受楊華云委託後，應係基於同一犯意先後介紹施永章 、余萬坤2 人予楊華云，並一次偕同其等前往大陸地區辦理 虛偽結婚登記之相關手續，而係以一行為觸犯2 罪之圖利使 大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，為同種想像競合犯 ，應依刑法第55條僅論以一罪。
㈣被告前因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經 本院以100 年度上訴字第452 號判決判處有期徒刑5 月（2 罪）、8 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年8 月，經最高法 院以100 年度台上字第4055號判決駁回上訴而確定；又因違 反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣高雄地方 法院以101 年度訴字第29號判決判處有期徒刑8 月，並經本 院以101 年度上訴字第779 號駁回上訴確定，上開各罪嗣經 本院以101 年度聲字第1595號裁定更定應執行有期徒刑2 年 2 月確定，於102 年10月4 日縮短刑期假釋出監，於103 年 2 月4 日假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑執行完 畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告等人雖已著 手於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，惟陳彩琴、 林建云既未能入境臺灣，其使大陸地區人民非法進入臺灣地 區之行為應屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯 之刑減輕之。被告有上開刑之加重減輕情形，爰依刑法第71
條第1 項，先加重而後減輕之。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審就被告上述部分，認罪證明確，因而適用刑事訴訟法第 第300 條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款 、第79條第4 項、第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段 、第28條、第55條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定，並審酌被告身為臺灣地區人 民，竟受楊華云之託介紹並偕同施永章、余萬坤2 人赴大陸 地區，使其等與大陸地區人民陳彩琴、林建云辦理虛偽之結 婚登記，藉此非法手段欲使上開大陸地區人民入境來臺，對 於國家入出境管理之危害非輕；且被告於本件犯行中不僅負 責媒介，亦於大陸地區一路陪同施永章、余萬坤2 人，處理 其等之花用、開銷、協助其等辦理單身證明，可見被告於本 件犯行中角色吃重；再酌以被告為本案犯罪前，已兩度因違 反臺灣地區與大陸地區人民關係條例遭法院判處罪刑確定， 業如前述，足見其素行非佳，對此類犯罪所致之法益侵害全 然無視；另參酌其犯後矢口否認犯行之犯後態度，以及於本 件中獲得人民幣2,700 元之不法所得，兼衡其自承學歷為國 小肄業、不識字之智識程度，原從事板模工，現無業，以老 人年金維生，家庭經濟狀況小康，身體狀況尚可，家中無其 他親屬需扶養等一切情狀，量處有期徒刑2 年2 月。 ㈡復說明沒收如下：
⑴查被告行為後，刑法沒收相關規定業經修正並自105 年7 月 1 日起施行，因刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法 比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高 法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又修正後第2 條 第2 項乃規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，且依刑法施行法第10條之3第2項規定於105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用等語，故沒收部分除應適用105年7 月1日後始 公布施行之特別法外，應一律適用裁判時即修正後刑法沒收 相關規定。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1、3 項定有明文。又新修正之刑法關於犯罪所 得係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額說 ，不問成本、利潤，均應沒收。再按沒收係以犯罪為原因而 對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分； 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之
性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應 各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財 物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損 害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以 犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯 應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形 ，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵， 最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64 年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第1次刑庭 庭推總會議決定（二）），業經最高法院104 年度第13次刑 事庭會議決議不再援用，而改採應就各人實際分受所得之財 物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。
⑵經查，被告於本件犯行經楊華云交付人民幣2,700 元作為對 價乙節，業如前述。該款項雖未扣案，然無論該款項是否如 被告所稱係另用以支付施永章、余萬坤2 人前往金門辦理單 身證明之交通費用或食宿成本，依上開說明，均應就全額加 以沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。至施永章前揭雖證稱其因本件犯行獲得新臺幣 15,000元之報酬，被告亦因本件犯行獲利新臺幣2 萬元等語 （詳警卷第31頁；原審訴字卷第179 頁反面），惟其所稱被 告之2 萬元獲利僅係聽聞他人轉述，卷內復無其他證據足以 補強其此部證述，而難認被告確有此部分之犯罪所得等情， 均如前述，自無從對被告宣告沒收此部款項。又施永章雖另 自行獲得上開15,000元報酬，然依上揭說明，被告既未分得 該款項，亦不對被告諭知沒收此部分之犯罪所得。 ㈢本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據 、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各 款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤， 量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意 旨否認犯罪，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 翁慶珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未
敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條
下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符 之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可 範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條
違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前2 項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元