臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第567號
上 訴 人
即 被 告 游星城
選任辯護人 許祖榮律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6 年度訴字第182 號，中華民國107 年3 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第3315號、第3418號
；併案審理案號：同署106 年度偵字第7398號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、游星城明知氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三 級毒品，未經許可，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品 以營利之犯意，先於民國105 年9 月初某日（起訴書誤載為 9 月中旬）20時許，在高雄市○○區○○路000 號臺灣高雄 地方法院前之愛河邊，與宋彥寬（宋彥寬所涉販賣第三級毒 品未遂罪，經臺灣橋頭地方法院以106 年度訴字第84號判決 判處有期徒刑1 年，並經本院以106 年度上訴字第903 判決 駁回上訴確定）談妥以新臺幣（下同）3 萬元出售第三級毒 品事宜，嗣游星城確認毒品來源後，遂於同年9 月中旬某日 21時許，以其所有電腦中之通訊軟體與宋彥寬聯繫毒品交易 地點，並於同日23時許，在高雄市仁武區仁雄路某萊爾富超 商向宋彥寬收取毒品價金3 萬元後，旋即前往上游毒販處取 貨，再折返上開超商（起訴書誤載為高雄市新興區河東路旁 ），當場交付含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之白色粉末 原料1 包（重量約50至60公克）給宋彥寬，而販賣第三級毒 品以牟取利潤。
二、嗣警先於105 年11月24日，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索 票於高雄市仁武區華興街57巷2 號之宋彥寬住處執行搜索， 扣得宋彥寬將游星城所售之上開毒品原料加工分裝完成之毒 品咖啡包共194 包（驗前淨重合計1535.08 公克，隨機抽取 其中2 包檢驗結果確含第三級毒品氯甲基卡西酮成分），宋 彥寬並供出其毒品來源為游星城，警方遂再報請檢察官向臺 灣橋頭地方法院聲請搜索票後，於106 年3 月20日上午11時 45分許，持該院核發之搜索票在游星城位於高雄市○○區○ ○路00號4 樓E10 室之住處執行搜索，並扣得附表編號1 至 13所示之物，以及游星城之女友廖雅琦嗣後主動將附表編號 14、15所示之物交予警方查扣，始悉上情。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被 告游星城及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第51頁反 面、52頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與 本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之 傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自 由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變 造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬 適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告（下稱被告）游星城於警詢、 偵查、原審及本院均坦承不諱（詳警一卷第5 頁反面至第6 頁反面；偵一卷第80頁；原審訴字卷第166 頁；本院卷第41 、51頁反面），復經證人即購毒者宋彥寬於警詢、偵查中證 述明確（詳警二卷第61頁至第63頁；偵一卷第34頁至第35頁 ）；且有被告與證人宋彥寬之line對話內容照片4 張、原審 105 年聲搜字第1616號及106 年聲搜字第136 號搜索票各1 張、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表各2 份（被告與證人宋彥寬各1 份）、扣押筆錄及 扣押物品目錄表1 份（被告女友廖雅琦主動交付附表編號14 、15所示之物部分）、扣押物品照片18張附卷可稽（詳警一 卷第9 頁至第10頁、第18頁、第19頁至第27頁、第30頁至第 34頁第67頁至第69頁反面）。又證人宋彥寬於本件向被告購 買上開毒品原料後加工分裝完成之毒品咖啡包共194 包（驗 前淨重合計1535.08 公克），經警方查扣並隨機抽取其中2 包檢驗，結果確含第三級毒品氯甲基卡西酮成分等情，亦有 內政部警政署刑事警察局106 年2 月16日刑鑑字第00000000 00號鑑定書在卷可參（詳偵一卷第64頁）。足見被告前開任 意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。二、此外，起訴書針對被告交付上開毒品予宋彥寬之地點雖載為 高雄市新興區河東路旁，證人宋彥寬亦於警詢及偵查中證稱 其於事實欄所載之萊爾富超商交付毒品價金予被告後，復經 被告通知至高雄市新興河東路旁收取毒品等語（詳警二卷第 62頁、偵一卷第34頁）。惟此節業經被告於原審審理時供稱 ：當天是在上開萊爾富超商交付毒品，伊向宋彥寬拿錢後就 去向毒品上游拿毒品原料，因該上游住在高雄市仁武區，故 拿到毒品之後就馬上折返上開超商交給宋彥寬等語（詳原審 訴字卷第168 頁），意指其係於上開萊爾富超商先後收取價
金、交付毒品。衡酌被告既係於收取價金後旋即向毒品上游 拿取毒品交予宋彥寬，則其與宋彥寬約定收取價金之地點時 ，應會考慮便於嗣後交付毒品之地理位置；而被告既已與宋 彥寬約定於前揭位於高雄市仁武區之萊爾富超商收取毒品價 金，倘需再長途跋涉至高雄市新興區之河東路交付毒品，顯 徒增勞費而與常情不符。故此部分應以被告之供述較為可採 ，亦即被告交付毒品予宋彥寬之地點，應與收取價金之地點 同均位於上開萊爾富超商，起訴書此部份記載應有誤解，附 此敘明。
三、衡酌我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且 販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從 各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。且衡諸第三級毒品氯甲基卡西酮價值非低，依一般社 會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘 因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒 品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交 易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間 之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益 等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利 意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為 日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足 ，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖， 而失情理之平。本案依諸卷附證據資料，固無從得知被告購 入上開毒品之價格若干，然衡情被告並無購入價昂之毒品無 利益提供他人施用之可能。況觀諸被告於原審審理中中自承 ：伊將本件毒品之價金3 萬元交給上游後，會取得價值約1 千元之安非他命當作利潤等語（詳原審訴字卷第180 頁）， 顯見本件被告販賣毒品予宋彥寬，係藉此使其得向毒品來源 另無償取得毒品施用，以從中牟利，是其上開犯行之營利意 圖，堪予認定。綜上所述，本案事證均已臻明確，被告上開 販賣第三級毒品氯甲基卡西酮之犯行，洵堪認定，應依法論 科。
四、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。
㈡刑之加重減輕：
1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。經查，被 告於警詢、檢察官偵訊中及法院審理時均坦承本件販賣第三 級毒品之犯行（出處同前），自符合毒品危害防制條例第17 條第2 項之減刑規定，應減輕其刑。
2.再按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。又毒品危害防制條例第 17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供 出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或 其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務 員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。經查，被告 於警詢中雖供稱其本件販賣之毒品來源為「湯文祥」之人等 語（詳偵一卷第48頁）。惟查，員警多次帶同被告前往「湯 文祥」之人經常出入之地點埋伏、守候，均未發現該人之行 蹤，另被告亦無提供該人所使用之電話號碼或其資料，故尚 難循線追查偵辦等情，此有高雄市政府刑事警察大隊106 年 9 月30日高市警刑大偵4 字第10672410700 號函在卷可參（ 詳原審訴字卷第87頁至第88頁）。足見本件並未查獲「湯文 祥」之人交付毒品予被告之相關事證，自無從依上開規定減 輕被告之刑。
㈢本件移送併案審理部分（106 年度偵字第7398號），併案意 旨書所載之犯罪事實，核與本件判決有罪部分係同一事實， 本院自應併予審究，附此敘明。
五、上訴駁回的理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 3 項、第17條第2 項，刑法第11條、第38條之1 第1 項前段 、第3 項等規定，並審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟 無視於此，為牟取一己之私利，而販賣第三級毒品氯甲基卡 西酮，行為實有可議；復審酌被告對於毒品施用者提供來源 ，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、 國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可 比擬，自應受有相當程度之刑事非難；且被告本件販賣含有 第三級毒品氯甲基卡西酮成分之白色粉末原料重達50至60公 克，毒品交易價格亦高達30,000元，倘加工製成毒品咖啡包 後流入市面則危害非輕；又被告於本件雖無構成累犯之前科 紀錄，惟其犯本件犯行前，亦曾涉嫌詐欺、違反毒品危害防 制條例等案件，嗣於原審本件言詞辯論終結前遭法院判處罪 刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可
見被告素行非佳。惟酌以被告犯後尚能坦承犯行之犯後態度 ，兼衡被告自承學歷為高中肄業，入監前擔任保險業務員， 每月收入約22,000元至25,000元，家庭經濟狀況勉持，家中 有母親須扶養等一切情狀，量處有期徒刑4 年2 月。並就沒 收部分，敘明：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ，刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金 錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收 （最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。 被告雖於原審審理時辯稱其販賣毒品予宋彥寬所取得之價金 3 萬元，已如數交付毒品上游等語。惟卷內並無證據顯示被 告係與毒品上游基於販毒之犯意聯絡共同販賣本件毒品予宋 彥寬，是本件應僅能認定被告係自己與宋彥寬締結毒品買賣 契約。準此，縱被告所辯屬實，亦僅表示該3 萬元係其向毒 品上游購入本件毒品之成本，其既已向宋彥寬實際收取毒品 價金3 萬元，依前揭說明，自無礙於認定該款項為被告本件 販賣毒品之犯罪所得。又被告因上開犯行，自其毒品上游獲 取利潤即價值1,000 元之甲基安非他命乙節，經被告於本院 審理中供承無訛，經核被告所稱之甲基安非他命於本件並未 扣案，雖無從確認其獲利之原物為何，惟自其所供承之利潤 價值，已堪認定其本次毒品交易應另有1,000 元之不法利得 ，此部分自亦屬被告於本件之犯罪所得，連同上開其收取之 價金3 萬元，共計31,000元，均應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。㈡不予沒收之物：1.扣案如附 表編號1 至4 所示之細晶體或粉末，經檢驗後未發現含毒品 成分，此有內政部警政署刑事警察局106 年5 月10日刑鑑字 第0000000000號鑑定書（詳警一卷第69頁至第71頁）在卷可 參，應非違禁物，且無證據顯示係供被告使用或預備用以犯 本件犯行之物，或係被告於本件之犯罪所得，爰不予宣告沒 收；2.扣案如附表編號5 、8 至15所示之分裝袋、K 盤、電 子磅秤、吸食器、打火機、離子夾、行動電話、剪刀、塑膠 吸管等物，其用途經被告於本院準備程序及審理中供稱：附 表編號5 之分裝袋係「徐崇熙」之人所贈，用以分裝其另向 「徐崇熙」之人所取得之毒品（即附表編號6 所示毒品，此 部分詳後述無罪部分）；附表編號9 之K 盤是其用以施用愷 他命；附表編號10之電子磅秤未用於本件販毒予宋彥寬之犯 行，因為宋彥寬是直接買1 大包；附表編號11之吸食器係用 以施用甲基安非他命，與本件無關；附表編號11、14、15之 打火機、剪刀、塑膠吸管是用以分裝上開另向「徐崇熙」之 人取得之毒品（此部分亦詳後述無罪部分）；附表編號12之
離子夾係伊女友廖雅琦所有，用來夾頭髮；附表編號13之行 動電話未用於本件販賣毒品予宋彥寬之犯行，是售出後宋彥 寬對伊抱怨毒品品質時才以該行動電話聯絡等語。且以，上 開物品均非違禁物，亦均無證據顯示係供被告使用或預備用 以犯本件犯行之物，或係被告於本件之犯罪所得，與本案尚 無關聯，亦不予宣告沒收；3.扣案如附表編號6 所示所示之 毒品咖啡包6 包，經隨機抽取其中1 包檢驗結果，含有第三 級毒品愷他命成分，固亦有上開內政部警政署刑事警察局鑑 定書可參（出處同前）。惟此部分毒品並無證據顯示係被告 意圖販賣而販入，抑或販入後萌生販賣意圖販賣而持有，且 亦無證據證明該6 包愷他命與上開販賣第三級毒品予宋彥寬 之犯行有關，而考量毒品危害防制條例第18條第1 項後段另 有「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正 當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」之特別規定，即對 所查獲單純供施用或持有之第三級毒品，而尚不構成犯罪行 為之情形，另採取「沒入銷燬」之行政罰方式加以處理，而 非經由刑事程序予以沒收，故就該6 包愷他命，本院即不予 宣告沒收，應另由查獲機關以行政程序沒入銷燬之，附此敘 明；4.扣案如附表編號7 所示之毒品，經檢驗含有第二級毒 品甲基安非他命成分等情，雖有內政部警政署刑事警察局10 6 年5 月10日刑鑑字第1060037655號鑑定書在卷可稽（詳警 卷第69頁至第71頁），惟並無證據顯示與被告上開販賣第三 級毒品犯行有關，亦不予宣告沒收；5.被告於本件係使用電 腦與宋彥寬聯繫，以遂本件販毒之犯行等情，雖經被告於本 院準備程序及審理時供承無訛。惟上開電腦並未扣案，而無 從特定該電腦之種類、品項或型號，亦無法得知其價值若干 ，以評估於本件對被告宣告沒收該電腦時，是否輕重失衡， 況本件亦無證據顯示上開電腦係專供被告用以販賣毒品，堪 認倘逕對被告宣告沒收該電腦，尚屬過苛，爰亦依刑法第38 條之2 第2 項規定，不予宣告沒收；6.再按毒品危害防制條 例第18條第1 項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於 犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查 獲之毒品而言，被告已售出之甲基安非他命，自應於各買受 人所犯之罪項下宣告沒收銷燬，不得於本案宣告沒收銷燬， 最高法院98年度台上字第1223號判決意旨可參。本件於宋彥 寬住處扣得由被告所販賣之上開毒品原料加工分裝而成之毒 品咖啡包194 包，且經隨機抽取2 包鑑驗確含第三級毒品氯 甲基卡西酮成分乙節，固如前述，惟該毒品既經被告售出交 付予宋彥寬，依上揭說明，自不得於本案為沒收銷燬之諭知 。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57
條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應 屬適當。
㈡被告上訴意旨略以：被告於偵審均坦承犯行，犯後態度良好 ，且販賣次數僅有一次，侵害社會之情況較輕微，僅因一時 不慎誤入歧途，故原判決所為量刑實屬過重云云。經核原審 判決就如何量刑之理由，已就刑法第57條所定科刑之事項及 情狀詳予說明審酌而為量刑，已如前述，量刑並無不當。且 本件被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒 刑，而原判決依法減輕其刑後之宣告刑為3 年6 月，原審就 被告所處有期徒刑4 年2 月，並無過重之疑慮。是被告上訴 意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 李采芹
附表
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│編號│物品名稱 │數量│備註說明 │沒收與否之│
│ │ │ │ │說明 │
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│ 1 │白色細晶體（含包裝袋│2 包│隨機抽取警一卷第21頁扣押物品目│應非違禁物│
│ │）（即警一卷第21頁扣│ │錄表編號1 該包鑑定，未檢出第二│，且無證據│
│ │押物品目錄表編號1 、│ │級毒品與第三級毒品成分，檢出非│顯示係供被│
│ │22 ） │ │毒品成分：Citricacid（驗餘淨重│告使用或預│
│ │ │ │2 包合計118.75公克）（見警一卷│備用以犯本│
│ │ │ │第69至71頁之內政部警政署刑事警│案事實欄所│
│ │ │ │察局106 年5 月10日刑鑑字第1060│示犯行之物│
│ │ │ │037655號鑑定書，附表編號2-4 、│，或係被告│
│ │ │ │6、7 亦同） │於本件之犯│
├──┼──────────┼──┼───────────────┤罪所得，爰│
│ 2 │淡褐色粉末（含包裝袋│1 包│未檢出第二級毒品與第三級毒品成│均不予宣告│
│ │）（即上開扣押物品目│ │分；（驗餘淨重92.74 公克） │沒收。 │
│ │錄表編號2 ） │ │ │ │
├──┼──────────┼──┼───────────────┤ │
│ 3 │淡褐色粉末（含包裝袋│1 包│未檢出第二級毒品與第三級毒品成│ │
│ │）（即上開扣押物品目│ │分；檢出非毒品成分：Sucrose （│ │
│ │錄表編號3 ） │ │驗餘淨重117.66公克） │ │
├──┼──────────┼──┼───────────────┤ │
│ 4 │淡黃色晶體（含包裝袋│25包│未檢出第二級毒品與第三級毒品成│ │
│ │）（即上開扣押物品目│ │分，檢出非毒品成分：Citricacid│ │
│ │錄表編號4 、20、21、│ │、Glucose （驗餘淨重合計28.59 │ │
│ │23至44） │ │公克） │ │
├──┼──────────┼──┼───────────────┤ │
│ 5 │分裝袋（即上開扣押物│ 1包│略 │ │
│ │品目錄表編號5 ） │ │ │ │
├──┼──────────┼──┼───────────────┼─────┤
│ 6 │第三級毒品愷他命（含│6包 │隨機抽取左列扣押物品錄表編號6 │雖為違禁物│
│ │包裝袋）（即上開扣押│ │該包鑑定，檢出第三級毒品愷他命│，但無證據│
│ │物品目錄表編號6 至11│ │成分，純度約2%，檢驗前總淨重 │顯示與事實│
│ │） │ │11.35 公克，檢驗後總淨重11.268│欄所示犯行│
│ │ │ │公克，推估6 包驗前總純質淨重約│有關，不予│
│ │ │ │0.22公克。 │宣告沒收。│
├──┼──────────┼──┼───────────────┤ │
│ 7 │第二級毒品甲基安非他│1包 │檢出第二級毒品甲基安非他命成分│ │
│ │命（含包裝袋）（即上│ │，檢驗前淨重0.19公克，檢驗後淨│ │
│ │開扣押物品目錄表編號│ │重0.11公克，純度約98% ，驗前純│ │
│ │12） │ │質淨重約0.18公克。 │ │
├──┼──────────┼──┼───────────────┼─────┤
│ 8 │K 盤（含K 卡1張 ） │1組 │略 │應非違禁物│
│ │（即上開扣押物品目錄│ │ │，且無證據│
│ │表編號13） │ │ │顯示係供被│
├──┼──────────┼──┤ │告使用或預│
│ 9 │電子磅秤 │2台 │ │備用以犯本│
│ │（即上開扣押物品目錄│ │ │案事實欄所│
│ │表編號14、15） │ │ │示犯行之物│
├──┼──────────┼──┤ │，或係被告│
│ 10 │吸食器 │2組 │ │於本件之犯│
│ │（即上開扣押物品目錄│ │ │罪所得，爰│
│ │表編號16、17） │ │ │均不予宣告│
├──┼──────────┼──┤ │沒收。 │
│ 11 │打火機 │2個 │ │ │
│ │（即上開扣押物品目錄│ │ │ │
│ │表編號18） │ │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│ 12 │離子夾 │1組 │ │ │
│ │（即上開扣押物品目錄│ │ │ │
│ │表編號19） │ │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│ 13 │SONY牌行動電話（門號│1具 │ │ │
│ │：0000000000，IMEI碼│ │ │ │
│ │：000000000000000 號│ │ │ │
│ │）（即上開扣押物品目│ │ │ │
│ │錄表編號45） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│ 14 │剪刀（即警一卷第26頁│1把 │ │ │
│ │扣押物品目錄表編號46│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│ 15 │塑膠吸管（即警一卷第│1包 │ │ │
│ │26頁扣押物品目錄表編│ │ │ │
│ │號47） │ │ │ │
└──┴──────────┴──┴───────────────┴─────┘