臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第524號
107年度上訴字第525號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王冠勛
選任辯護人 劉韋宏律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 劉明宏
選任辯護人 李靜怡律師（法扶律師）
被 告 龔振逸
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第887 號、106 年度訴字第59號，中華民國106 年12
月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度少
連偵字第145 、179 號、105 年度偵字第13458 、13459 、1398
4 、23383 號，追加起訴案號：105 年度偵字第13344 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○定執行刑部分撤銷。
甲○○所犯如附表一編號1 至4 所示4 罪，應執行有期徒刑伍年；所犯如附表一編號5 至8 所示4 罪（即得易服社會勞動之罪），應執行有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○、丙○○均明知甲基安非他命、愷他命（學名為Keta mine，俗稱K 他命）分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款、第3 款列管之第二、三級毒品，未經許可不得轉讓 、販賣或持有，竟分別為下列行為：
㈠甲○○與蘇○愷（業據原審判決有罪確定）共同基於販賣第 三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於民國105 年3 月19日 ，在附表一編號1 所示之時間、地點，以附表一編號1 所示 之價格及交易方式，共同販賣第三級毒品愷他命予李○生。 ㈡甲○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 利用門號0000000000號行動電話作為販毒連絡工具，分別於 附表一編號2 至4 所示之時間、地點，以附表一編號2 至4 所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予附表一編號2 至4 所示之人。
㈢甲○○明知郭○佑（民國89年2 月出生，真實姓名年籍詳卷 ）、施○翰（88年10月出生，真實姓名年籍詳卷）均為未成 年人，竟分別基於成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命予未
成年人之犯意，分別於附表一編號5 至8 所示之時間、地點 及方式，轉讓甲基安非他命（真實重量不詳，無證據證明每 次轉讓之甲基安非他命數量達淨重10公克以上）予郭○佑、 施○翰。
㈣丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其所有之行動電話門號0000000000號，作為聯絡販賣毒品之 工具，於105 年3 月15日及同年4 月18日，在附表二編號1 、2 所示時、地，以附表二所示之價格及交易方式，2 次販 賣甲基安非他命予甲○○。
二、嗣經警對甲○○所持上開行動電話門號實施通訊監察，並於 105 年5 月24日，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，前往 甲○○位於高雄市○○區○○路00巷00號住處執行搜索，扣 得甲○○所有之SAMSUNG 廠牌（含門號0000000000號SI M卡 ）手機1 支；並於同日丙○○到案說明時，於其身上扣得SA MSUNG 廠牌（含門號0000000000號SIM 卡）手機1 支，始查 悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局、高雄市政府警察局林園分 局分別移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、原審被告蘇○愷、李○齡於原審判決有罪後，未據上訴已確 定。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。證人甲○○於警詢陳述與原審證述情節大致相符，被告丙 ○○及其辯護人於本院主張證人甲○○於警詢筆錄，屬於審 判外之陳述，故本院認證人甲○○之警詢筆錄無證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決有罪部分所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐 行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時， 均明示同意有證據能力（本院卷第91頁），基於尊重當事人 對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均
有證據能力。
貳、實體有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告甲○○有罪部分（附表一編號1至8）： 1.上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱，核與證人李○生、潘○清、施○翰、李○瑋 於警詢、偵查、證人郭○佑於原審證述之情節相符，並有原 審核發之105 年聲監字第337 號、聲監續字第788 號通訊監 察書暨被告甲○○持用之門號0000000000號通訊監察譯文、 被告甲○○與郭○佑通訊軟體facebook對話翻拍照片2 張、 原審105 年聲搜字第887 號搜索票及屏東縣政府警察局東港 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可 稽；亦有扣案用以聯絡販賣毒品之SAMSUNG 廠牌（含門號 0000000000號SIM 卡）手機1 支可資佐證。是被告甲○○之 任意性自白，與事實相符，堪以採信。
2.被告甲○○係82年出生，而證人郭○佑係89年2 月出生、施 ○翰係88年10月出生，有其2 人之年籍資料在卷可稽。是被 告甲○○為上開轉讓毒品之行為時，係已滿20歲之成年人， 而郭○佑、施○翰均係未滿20歲之未成年人。參以被告甲○ ○於警詢時自承；伊知道郭○佑、施○翰均為未成年人等語 （警一卷第32頁、追加偵卷第10頁）。是被告甲○○轉讓第 二級毒品甲基安非他命予郭○佑、施○翰時，確已知悉其2 人均係未成年人，堪以認定。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以 極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。查被告甲○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命 及第三級毒品愷他命之行為，已如前述；而被告甲○○於警 詢時自承：伊係為了想賺錢，乃販賣毒品等語（警一卷第23 頁）；參以被告甲○○與上開購毒者李○生、潘○清等既非 至親或有特殊情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪 之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓予 前開證人之理；是被告甲○○確有從中賺取差額利潤以圖利
之意圖及事實，其等主觀上確有牟利意圖，應堪認定。 4.綜上所述，本案事證明確，被告甲○○有販賣第三級毒品愷 他命犯行1 次；販賣第二級毒品甲基安非他命3 次；轉讓第 二級毒品甲基安非他命與未成年人犯行4 次，均洵堪認定， 應予依法論科。
㈡被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告丙 ○○矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我在105 年3 月 14日電話中提到「1 車」，是我知道甲○○的電話被監聽， 故意要陷害甲○○才說要給他甲基安非他命，因他之前欠我 叔叔乙○○5 萬元借款未還；而105 年4 月16日電話中提到 租車的錢，係因為甲○○有租一輛TOYOTA廠牌之黑色自小客 車停放在我家樓下，並欠我叔叔借款，所以我告訴他可以過 來開車，並向他要欠我叔叔的錢云云。經查：
1.證人甲○○於偵查中證稱：【我於105 年3 月14日20時15分 、22時29分及同年月15日2 時7 分許，有以行動電話門號00 00000000號與丙○○使用之行動電話門號0000000000號聯絡 ，譯文中提到「1 車」是指10錢，「1 個朋友」是指1 錢， 當時我要丙○○準備1 錢甲基安非他命，並約在丙○○位於 高雄市鳳山區北華街2 樓住處，購買3,000 元的甲基安非他 命，當場一手交錢一手交貨；另於105 年4 月16日16時3 分 ，以相同方式與丙○○聯繫後，當時我要丙○○準備半台車 即5 錢的甲基安非他命，丙○○於當日譯文中提到「租車的 錢」就是要我把甲基安非他命的錢交給他，當日有在丙○○ 住處購買3,000 元之甲基安非他命，當場一手交錢一手交貨 】等語（偵一卷第16-17 頁）；復於原審證稱：【我與丙○ ○於上開譯文中提到「1 車」是指10錢，「1 個朋友」是指 1 錢，我於105 年3 月15日2 時7 分許後不久，即到丙○○ 住處，向丙○○購買1 錢3,000 元的甲基安非他命；另於 105 年4 月16日16時3 分許，我是要向丙○○購買半台車即 5 錢的甲基安非他命，但當日我錢包掉了，所以直到105 年 4 月18日始完成交易。之前在偵查中未看到完整的譯文，所 以才回答是於105 年4 月16日完成交易】等語（見原審卷二 第18-28 頁) 。經核證人甲○○上開證詞可知，關於其與被 告丙○○間通聯譯文中所指「1 車」、「1 個朋友」係指毒 品交易之暗語，且有向被告丙○○購買2 次甲基安非他命乙 節，前後相符。佐以被告丙○○於原審自承：【譯文中之「 1 車」、「1 」、「1 個」是指安非他命】等語（原審卷一 第116 頁）。堪認被告丙○○與證人甲○○間之對話中，倘 有提及「1 車」、「1 個」即係指毒品之暗語。 2.復觀諸被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話與甲
○○持用之0000000000號行動電話，於105 年3 月14日20時 15分、22時29分及翌日2 時7 分許，有如附表四編號1-3 所 示內容之通訊監察譯文；於105 年4 月16日16時3 分、23時 55分、同年月17日18時57分、同年月18日8 時15分、10時47 分及12時13分許，有如附表四編號4-9 所示內容之通訊監察 譯文；此有通訊監察譯文1 份在卷可稽（警一卷第76-77 、 79-82 頁）；而衡諸販賣毒品者為免遭監聽、查緝，就交易 毒品名稱、販毒相關事宜，大多以暗語為之，則將通訊監察 譯文內容，與購毒者之證詞比對，如符合情節，該通訊監察 譯文，自足以作為購毒者證詞之補強證據。上開附表四通訊 監察譯文內容，與證人甲○○於偵查、原審所為證述，關於 2 次購買毒品情節，係由甲○○與被告丙○○先以電話聯繫 ，並以「1 車」、「1 個」作為毒品數量之暗語，再前往被 告丙○○住處進行毒品交易等情，互核相符。是該通訊監察 內容，自足以作為甲○○上開證詞之補強證據。又甲○○於 105 年5 月24日7 時45分許，為警採集其尿液送檢驗，檢驗 結果呈甲基安非他命之陽性反應，有屏東縣政府警察局東港 分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表1 份、勘查採 證同意書及臺灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月6 日報告 編號KH/2016/000 00000 號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可佐 （警一卷第107-110 頁），且甲○○另有販賣第二級毒品之 犯行，業經本院認定如前，堪認甲○○確實有轉賣或供己施 用甲基安非他命而向他人購毒需求；是證人甲○○上開證述 內容應與事實相符，而堪採信。
3.被告丙○○雖以前揭情詞置辯。惟查，依甲○○於偵查中證 稱：【我於105 年4 月間係使用我母親名下的1 輛TOYOTA廠 牌之黑色自小客車，典當之後，則以自己名義租車代步，租 車的錢是自己支付，未向他人借款】等語（偵一卷第17頁） ，可知甲○○並未因租車而向被告丙○○的叔叔借款；參以 被告丙○○與甲○○間之對話中所提及「1 車」乙詞即暗指 毒品數量之意，已如前述；復觀諸上開105 年4 月16日之通 訊監察譯文，被告丙○○先向甲○○表示「你可以過來開車 回去了」，而甲○○則回以「開什麼車回去啊？」等語，被 告丙○○再次強調：「開什麼車」，甲○○始回應：「喔， 好，我知道了」。綜上，若如被告丙○○所言，甲○○係將 車輛停放在伊住處樓下，則被告丙○○陳稱「你可以過來開 車回去了」等語時，甲○○理應可立即瞭解被告丙○○所指 為何，實無可能再次詢問「開什麼車」？又倘被告丙○○係 為陷害甲○○，故意於105 年3 月14日譯文中提及毒品交易 暗語「1 車」，然觀諸上開譯文可知係甲○○要被告丙○○
準備「1 車」、「1 個朋友」之毒品，則被告丙○○此舉反 而可能導致自己遭警方認定涉有販賣毒品之嫌，自陷於不利 之地位。是被告丙○○所辯，顯與常情不符，自難採信。從 而，被告丙○○確有於附表二所示時、地，販賣甲基安非他 命予甲○○共2 次，應堪認定。
4.被告丙○○於本院審理中雖傳喚證人郭○佑到庭證稱：【甲 ○○自104 年11、12月間起，有提供毒品給我施用，我算是 他的小弟，我曾與甲○○一起去全家便利商店向一個男生拿 毒品，也聽過甲○○向林園的一位女生拿毒品】等語（本院 卷120-122 頁），惟其明確證稱不知甲○○有無再向其他之 人拿毒品，也不知甲○○為何欠丙○○錢，是證人郭○佑於 本院證詞，尚難為有利於被告丙○○之認定。另被告丙○○ 於本院辯稱甲○○欠其叔叔乙○○借款一情，其已於本院審 判期日捨棄傳喚乙○○到庭作證（本院卷第122 頁），是其 此部分辯解，亦難為有利於被告之認定。
5.本案雖因被告丙○○否認販賣甲基安非他命犯行，致無從得 知其販毒之獲利為何。然販賣甲基安非他命係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之 利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價 ，且數量明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴。本案販賣毒品甲基安非他命犯行係屬重罪，而被告丙 ○○與購毒者甲○○既非至親，亦無特殊情誼，如於買賣之 過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，其自無必要甘冒觸犯 刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法 則，自堪信其販賣毒品時，確有從中賺取價差或量差，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且 不違背社會通常經驗之合理判斷。是以，被告丙○○販賣甲 基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。至 證人甲○○就附表二編號2 所示交易價格，於偵查中原稱： 交易價金為3,000 元等語（偵一卷第17頁），嗣於原審改稱 ：交易金額8,000 元等語，故證人甲○○無法特定該次購買 甲基安非他命之數量及價格，而佐以被告丙○○自承於該次 譯文後有收到甲○○所交付之3,000 元等語（偵一卷第45頁
），並基於罪疑唯輕原則，僅就證人甲○○所述最低交易價 格來認定被告丙○○如附表二編號2 所示販賣第二級毒品之 價格即3,000 元。
6.綜上所述，被告丙○○所辯均屬飾卸之詞，不足採信。本案 事證明確，其有販賣甲基安非他命犯行2 次，均堪認定，應 依法論科。
二、論罪的理由
㈠核被告甲○○附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；附表一編號2 至4 所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；附表一編號5 至8 所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第 1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品 罪。起訴意旨認被告甲○○轉讓甲基安非他命予未成年人郭 ○佑、施○翰之犯行部分，僅係犯毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有未恰，惟起訴基本社會事 實同一，本院自得變更起訴法條而予審理。本案無證據證明 被告甲○○販賣愷他命前之持有愷他命之數量達純質淨重20 公克以上，而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三 級毒品低度行為之情形。被告甲○○持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應為後販賣、轉讓第二級毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告甲○○與蘇○愷間，就附表一 編號1 所示之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。被告甲○○上開販賣第三級毒品罪1 罪 、販賣第二級毒品罪3 罪及成年人對未成年人犯轉讓第二級 毒品罪4 罪，犯意有別，行為互異，應分論併罰。被告甲○ ○就附表一編號5 至8 所示之成年人對未成年人郭○佑、施 ○翰犯轉讓第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9 條 第1 項規定，加重其刑。
㈡核被告丙○○附表二編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告劉宏明前於103 年 間因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑4 月，於104 年5 月5 日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，惟販賣第二級毒品之法定 本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得再加 重其刑，僅就其有期徒刑及罰金刑部分，各依刑法第47條第 1 項之規定，加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯 罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例 第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於 面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心 懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之 規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條 項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依 法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。 被告甲○○就所犯8 罪犯行，於偵查、原審及本院審理中均 坦承犯行，前已述明。至被告甲○○於偵查中關於附表一編 號3 所示販賣第二級毒品之犯行，經檢察官詢問後，其雖供 稱：該次交易時間在晚上地點在海邊路的住處，但記得潘○ 清只有拿1 次等語（偵一卷第18頁），然可認被告甲○○係 因記憶不清而未能詳述該次交易過程，無礙於被告甲○○就 附表一編號3 所示犯行已於偵審中自白犯罪，是被告甲○○ 就附表一所示各次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑。又被告甲○○如附表一編號5 至8 所示對未 成年人轉讓第二級毒品犯行，有前述加重、減輕其刑之事由 ，爰依刑法第71條第1 項規定先加後減之。
㈣按毒品危害防制條例第17條規定「供出毒品來源，因而破獲 者」，係指被告之「供出毒品來源」，與有調查、偵查犯罪 權限之公務員因被告之該等供述發動調查、偵查進而破獲之 間，有先後且相當的因果關係而言。查被告甲○○於105 年 5 月24日遭警執行搜索，並於同日警詢時固供出甲基安非他 命係向被告丙○○購買，惟早在員警對於被告甲○○實施通 訊監察時，即已知悉被告丙○○販毒之情，並經警於同日持 屏東縣政府警察局東港分局通知書至被告丙○○住處（警二 卷第190-192 頁），是警方依據卷內監聽譯文，已知悉被告 甲○○涉嫌販賣甲基安非他命，其來源可能為被告丙○○， 難認警方或檢察官係因被告甲○○之供述而查獲被告丙○○ 。是被告甲○○無從依據毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕其刑。
三、上訴論斷的理由
㈠原審就被告甲○○、丙○○部分，認罪證明確，因而適用毒 品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第8 條第2 項、第 9 條第1 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項 ，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第
41條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條第1 項前段、第40條之2 第1 項規定，並審酌被 告2 人均明知甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例所 列管之第二級、第三級毒品，且易使人上癮，竟為牟私利而 販賣甲基安非他命，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品 人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響 社會層面至深且鉅，殊值非難；又被告甲○○成年人無償轉 讓甲基安非他命予未成年人，影響未成年人身心發展，復與 蘇○愷共同販賣愷他命，實有不該；惟念及被告甲○○前無 犯罪科刑執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐，且犯後均坦承犯行，態度尚可；復審酌被告甲○○轉 讓、販賣毒品之次數、數量及所獲利益；暨被告丙○○犯後 否認犯行之態度，及2 次販賣毒品所約定之價金均為3,000 元；兼衡被告甲○○於原審審理中自稱高職畢業之智識程度 ，經濟勉持，未婚、無子之生活狀況；被告丙○○於原審審 理中自稱國中畢業之智識程度，經濟勉持，未婚、無子之生 活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄內所示之 刑。並敘明：
1.刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用； 刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，成為另一獨立之罪名。毒品危害防制條例第9 條第1 項 罪之加重，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰 ，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分 則加重之性質。刑法第41條第1 項前段明定犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以1,000 元、2,000 元或3,000 元折算一 日，易科罰金。又毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科70萬元以下罰金。是倘有成年人對未成年人犯該條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，應依同條例第9 條第1 項規定 予以加重其刑，因係分則加重之性質，其法定刑有期徒刑部 分加重之結果，即非「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之 刑之罪」，是被告甲○○如附表一編號5 至8 所示之刑，縱 受6 個月以下有期徒刑之宣告，與刑法第41條第1 項規定得 易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標準（最 高法院105 年度台上字第2010號判決意旨參照）。 2.被告丙○○所犯上開2 罪，依刑法第51條數罪併罰定執行刑 採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 原審審酌被告丙○○所犯如附表二編號1 、2 所示2 罪，販
賣對象僅甲○○1 人，且犯罪手法類似，復考量因生命有限 ，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果 ，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式 ，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞 減原則），並考量被告丙○○之年齡、欲達到犯罪預防目的 所需之制裁程度等情狀，定應執行有期徒刑8 年6 月。 3.沒收部分：
⑴被告行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於10 5 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是 關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時 之相關規定，合先敘明。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條第2 項前段、第4 項分別定有明文。次按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案之被告 甲○○所有之SAMSUNG 廠牌（含門號0000000000號SIM 卡） 手機1 支、丙○○之所有SAMSUNG 廠牌（含門號0000000000 號SIM 卡）手機1 支，均係供其等犯罪所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告甲○○、丙○○ 各該罪刑項下宣告沒收。
⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又二人以上共 同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪 所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時， 同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪， 不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得 之共同正犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪所 得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為 認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收（最高法院105 年度台上字第3282號判 決意旨參照）。查附表一編號1 所示販毒所得雖為蘇○愷所 收取，然其已轉交被告甲○○乙節，業據被告甲○○、蘇○ 愷自承在卷（原審卷二第241 頁），足認該次犯罪所得係由 被告甲○○取得。是被告甲○○就附表一編號1 至4 所示各
次販毒之犯罪所得、被告丙○○就附表二編號1 、2 所示各 次販毒之犯罪所得，均已取得，並為其販賣毒品所得之財物 ，雖未扣案，仍依上開規定，應隨同被告甲○○、丙○○所 犯上開各罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，且上開宣告沒收部分，依刑法第40條之 2 第1 項規定，併執行之。
⑶另扣案之施○翰所有甲基安非他命7 小包、吸食器1 組、藥 鏟1 支，及被告甲○○所有安非他命毒品1 小包、吸食器1 支，均與本案被告甲○○販賣、轉讓第二級毒品犯行無關， 均不予宣告沒收。；
㈡本院經核原審已敘述其認定被告2 人此部分犯罪事實所憑之 證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所 列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違 誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告甲 ○○上訴意指摘原判決此部分量刑過重，被告丙○○上訴否 認犯行，其上訴均無理由，應予駁回。
㈢撤銷改判部分：
原判決關於被告甲○○所犯8 罪雖予以定執行刑為有期徒刑 6 年。惟查：
1.按【裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一 者，不在此限：四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞 動之罪。】、【受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第 一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動 。】，刑法第50條第1 項但書第4 款及第41條第3 項分別定 有明文。查被告甲○○所犯附表一編號5-8 之罪，均量處有 期徒刑5 月，依上開刑法第41條第3 項規定為屬得易服社會 勞動之刑。而其所犯附表一編號1-4 之罪，為屬不得易服社 會勞動之刑，依上開刑法第50條第1 項但書第4 款規定，應 不得就其所犯8 罪併定應執行之刑，原審未察，尚有未合。 被告甲○○上訴意旨雖未就此指摘，惟原判決此部分既有上 揭瑕疵，自應由本院就原判決關於被告甲○○定執行刑部分 撤銷改判。
2.本院審酌被告甲○○所犯如附表一編號1-4 所示販賣毒品對 象為李○生、潘○清、施○翰、李○瑋等4 人，所犯轉讓毒 品對象為施○翰、郭○佑2 人，且犯罪手法類似，復考量因 生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生 加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑 罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯 罪責任遞減原則），並考量被告甲○○之年齡、欲達到犯罪 預防目的所需之制裁程度等情狀，分別定應執行刑如主文第
2 項所示。
參、無罪部分（即駁回上訴部分）：
一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，於附表三編號1 、2 所示之時間、地點 ，以附表三編號1 、2 所示之價格及交易方式，販賣甲基安 非他命予未成年人陳○豪。㈡被告丁○○基於共同販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表三編號3 所示之 時間、地點，以附表三編號3 所示之價格及交易方式，與甲 ○○共同販賣甲基安非他命予未成年人施○翰、李○瑋。因 認被告甲○○、丁○○此部分所為係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參 照）。
三、公訴意旨認被告甲○○、丁○○涉犯上開罪嫌，無非係以證 人即購毒者陳○豪、證人施○翰、李○瑋、共犯甲○○迭次 於警詢、偵訊之證述，及甲○○使用之0000000000號行動電 話之通訊監察譯文為其主要論據。
四、訊之被告甲○○、丁○○均堅決否認有此部分犯罪，被告甲 ○○辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給陳○豪等語；被告丁 ○○辯稱：我沒有與甲○○共同分裝、販賣毒品等語。五、經查：
㈠被告甲○○被訴附表三編號1、2所示部分： ⒈按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第 17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信 性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵， 其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證 據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要， 但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證 綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施 用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度 台上字第1289號判決意旨）。是在被告否認販賣毒品犯行時 ，不得僅以單一證人之證述作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即須藉補強 證據以擔保其真實性，此乃法理所當然。
⒉證人陳○豪固於警詢、偵訊及原審證稱：【105 年3 月8 日 中午1 時許，甲○○開車到我家，我上車向甲○○表示要拿 1,000 元的安非他命，甲○○有拿給我。另一次於105 年3 月12日，我與甲○○在高雄市鳳山區新強路上的一間雜貨店 交易毒品，我向被告甲○○購買1,000 元的甲基安非他命】 等語（警四卷第693 頁、偵一卷第34頁、原審卷第10頁）。 稽之證人陳○豪對於被告甲○○販賣甲基安非他命之數量及