臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第461號
107年度上訴字第462號
上 訴 人
即 被 告 陳雲揚
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上 訴 人
即 被 告 王慧玲
選任辯護人 蔡千卉律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 邱睦翔
選任辯護人 陳靜娟律師(法扶律師)
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方
法院106 年度訴字第230 號、第298 號中華民國106 年12月26日
第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第00
000 號、106 年度偵字第113 號，追加起訴案號：同署106 年度
毒偵字第185 號），提起上訴，本院合併審理後判決如下：
主 文
原判決關於王慧玲部分撤銷。
王慧玲共同販賣第二級毒品（附表編號③），處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號①至③所示之物均沒收；未扣案之行動電話壹支（含0000000000行動電話門號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即陳雲揚、邱睦翔部分）。
事 實
一、陳雲揚（附表）、王慧玲（附表編號③）、邱睦翔（附 表編號⑨及附表）明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所定第二級毒品，不得持有及販賣， 竟意圖營利，分別單獨或共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡伯 遠（附表編號①②）、陳媽福（附表編號③及附表編 號⑦）、王慧玲（附表編號④至⑥）、洪千懿（附表編 號⑦）、黃靖娟（附表編號⑧及附表編號①至⑥）及邱 春燕（附表編號⑨）等人（各次交易行為人、時間、地點 暨交易內容詳如附表所示）。嗣於民國105 年10月5 日 為警前往陳雲揚、高美蘭（原審另行審結）位於高雄市○○ 區○○路00○0 號住處（下稱前開住處）執行搜索，並扣得 如附表所示之物，始悉上情。
二、邱睦翔明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利而基於販賣
第一級毒品海洛因之犯意，於105 年8 月25日2 時7 分許， 由陳英豪先以其持用之0000000000行動電話門號撥打邱睦翔 持用之0000000000行動電話門號【下稱丙門號】，向邱睦翔 表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方議定後，於同日3 時許 在高雄市鳳山區大東醫院附近某巷子內，由邱睦翔交付第一 級毒品海洛因1 包予陳英豪，陳英豪亦當場交付現金新臺幣 （下同）2000元予邱睦翔收受（即起訴書附表編號4 ）。三、邱睦翔前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院先後裁定觀 察勒戒、強制戒治，於93年2 月5 日停止戒治釋放且於同年 6 月7 日保護管束期滿，另經臺灣高雄地方檢察署檢察官以 93年度戒毒偵字第462 號為不起訴處分，復於5 年內即94年 間再犯施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度上訴字第 31號判決判處應執行有期徒刑1 年10月確定。詎其猶不知悛 悔，基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於105 年11月16日18時許，在其位於屏東縣○○市 ○○○路00號住處，以將海洛因與甲基安非他命摻水混合後 再以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級 毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月17日為警徵得其同意後 採尿送驗，始查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為 證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間 之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本 院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據
。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳雲揚、王慧玲、邱睦翔（下稱被告陳雲 揚、王慧玲、邱睦翔）對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見本 院卷第110 至111 頁、第153 頁），本院審酌： ㈠被告陳雲揚、王慧玲、邱睦翔上開事實欄、販賣毒品之 自白，核與證人陳媽福、蔡伯遠、陳英豪、洪千懿、黃靖娟 、邱春燕之證述情節相符（見106 年度訴字第230 號〈下稱 甲案〉警卷第143 至144 頁、第156 至158 頁、第165 至16 8 頁、第179 至180 頁、第191 至194 頁；105 年度他字第 5309號卷〈下稱甲案他卷〉第109 至110 頁、第128 至130 頁；105 年度偵字第24704 號卷〈下稱甲案偵卷〉第91至92 、117 至118 頁；甲案卷二第55至64頁），並有通訊監察譯 文、現場照片在卷可稽（見甲案警卷第147 至150 頁、第15 9 、172 頁、第183 至184 頁、第205 至206 頁），復有附 表編號①至③所示之物扣案可資佐憑。另被告邱睦翔就事 實欄施用毒品犯行（即103 年度訴字第298 號〈下稱乙案 〉）之自白，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告、尿液採證代碼對照表附卷可佐（見乙案警卷第17至18 頁）。
㈡針對附表編號⑤犯罪事實認定之說明：
⒈公訴意旨認本次交易係高美蘭與被告陳雲揚共同販賣，並由 高美蘭負責交付毒品予王慧玲（即起訴書附表編號⑥）， 係以證人王慧玲於警詢證述：是依陳雲揚指示到前開住處向 高美蘭拿毒品（見甲案警卷第125 頁反面），為其論據。然 證人王慧玲嗣於原審審理中改稱：伊向陳雲揚購買毒品，都 是由陳雲揚交給伊，從未向高美蘭拿過毒品，當天陳雲揚原 本要伊到前開住處向高美蘭拿毒品，但因為這與錢有關，伊 最後想說還是找陳雲揚本人，伊在警詢沒有說向高美蘭拿毒 品，不知道筆錄這樣記載等語（見甲案卷二第99至103 頁） ，非僅先後所述不一，更指摘警詢筆錄與實際陳述內容不符 。然因該份警詢錄音光碟並未隨同本案檢送法院，亦無留存 備份，以致無從進行勘驗，此有原審法院公務電話紀錄附卷 可稽（見甲案卷二第112 、114 頁），自無從逕以證人王慧 玲之警詢陳述為據。故此節既經共同被告高美蘭堅詞否認在 卷，被告陳雲揚亦迭於偵訊及原審審理中供稱：伊只曾請高 美蘭拿過毒品給邱春燕1 次（即附表編號⑨），本次應係 王慧玲去前開住處時沒看到人，就到伊工作地點即高雄市○ ○區○○路000 號「亞洲忠孝大樓」工地（下稱前開工地） 找伊，由伊親自交付毒品予王慧玲等情屬實（見105 年度聲
羈字第660 號卷第10至11頁；105 年度偵聲字第583 號卷第 6 頁；甲案卷一第175 至176 頁），另觀之卷附通訊監察譯 文內容所示，被告陳雲揚雖曾向王慧玲告以「她在家裡…我 在工地」、「沒關係你過去家裡拿就好」，及王慧玲亦答稱 「我現在過去啊…我剛剛有打給他」等語（見甲案警卷第12 8 頁），然依此對話內容猶未可直接證明高美蘭曾事前參與 販賣毒品謀議或其後交付毒品予王慧玲之舉，自無從推認共 同被告高美蘭確有參與本次犯行。
⒉又此部分犯行雖未據起訴書載明販賣毒品數量暨金額為何， 且依被告陳雲揚、王慧玲歷次陳述亦未具體敘明交易內容， 然參以被告陳雲揚供稱：該次係在前開工地交付1 錢甲基安 非他命給王慧玲（見甲案卷一第175 頁），及王慧玲亦於原 審審理時證述：伊都向陳雲揚買一樣的量，從沒多過，也沒 有少過等語（見甲案卷二第103 頁），參酌渠等2 人就附表 編號④⑥所示交易金額同係3000元，堪認本次交易應係被 告陳雲揚於105 年7 月4 日13時48分許與王慧玲通話後，於 同日某時在前開工地，以3000元之代價販賣並交付重量1 錢 之第二級毒品甲基安非他命1 包予王慧玲收受甚明。至依卷 內事證既無從證明被告陳雲揚事後確有取得上述款項或其他 對價，自無從認定其就本次交易已獲取犯罪所得。 ㈢針對附表編號⑦犯罪時間認定之說明：
起訴書固記載被告陳雲揚係「105 年7 月29日12時24分許」 販賣毒品予洪千懿云云（即起訴書附表編號8 ）。惟依卷 附通訊監察譯文所示（見甲案警卷第183 頁），洪千懿雖於 105 年7 月29日12時12分撥打被告陳雲揚所持用之00000000 00行動電話門號【下稱甲門號】與被告陳雲揚聯繫，然陳雲 揚表示斯時正在睡覺後即結束通話，直至翌日即同年月30日 16時2 分與3 分許，雙方再接續以電話聯繫達成買賣毒品合 意暨約定交易地點，此節亦經原審檢察官具狀更正在案（見 甲案卷一第145 頁反面）。準此，此部分犯行之犯罪時間應 更正如附表編號⑦所示。
㈣針對附表編號⑨犯罪事實認定之說明：
⒈公訴意旨認本次交易係高美蘭與被告陳雲揚、邱睦翔共同販 賣毒品云云（即起訴書附表編號10），且依共同被告高美 蘭、被告陳雲揚、邱睦翔及證人邱春燕所述，堪認當日係陳 雲揚交代邱春燕駕車搭載高美蘭自前開工地返回前開住處， 再由高美蘭在該址交付甲基安非他命予邱春燕之情無訛。然 針對高美蘭是否參與本次犯行乙節，茲依被告陳雲揚供稱： 當天邱春燕到前開工地問伊有無毒品，說要拿1 錢，伊當場 有收到錢，忘記是3000元或3500元，因伊臨時走不開，遂請
高美蘭帶邱春燕到前開住處拿毒品（見甲案卷一第171 至17 7 之1 頁），及證人邱春燕證稱：當日下午伊到前開工地內 向陳雲揚購買毒品，為了避免讓邱睦翔知道，所以去其他房 間內說，想不起來有無其他人在場，又伊當場付錢給陳雲揚 ，陳雲揚說量不太夠，遂請伊載高美蘭回前開住處拿，但沒 聽到陳雲揚怎麼跟高美蘭說，回到前開住處後，高美蘭拿出 用透明夾鍊袋包裝之毒品交予伊（見甲案卷二第55至64頁） 等語交參以觀，至多僅認高美蘭確受陳雲揚委託代為交付毒 品予邱春燕，尚無積極證據足以證明其主觀上與陳雲揚具有 販賣第二級毒品之犯意聯絡，亦未可徒以高美蘭斯時與陳雲 揚為同居男女朋友關係，即率爾推認其有共同參與本次販賣 毒品犯行。
⒉其次，在行為人係複數之情況下，倘事前參與合謀，或事中 預見其結果，猶出於明、默示之犯意聯絡，分工合作，終致 結果發生，即應就犯罪之全部結果，共同負責，不能割裂， 僅就參與之部分作為予以評價（最高法院100 年度台上字第 3890號判決意旨參考）。是依被告陳雲揚及證人邱春燕前揭 所述，可知當日下午邱春燕在前開工地雖未告知邱睦翔向陳 雲揚購買毒品一事，惟參以證人邱春燕證稱：後來發現數量 不夠，請邱睦翔下班後將不足部分帶回給伊等語（見甲案卷 二第60至64頁），核與卷附通訊監察譯文所示邱春燕確於10 5 年8 月15日晚間及翌日凌晨接續撥打電話及傳送簡訊至丙 門號，與邱睦翔討論毒品數量不足暨後續交付事宜等情相符 （見甲案警卷第102 頁）。佐以被告邱睦翔亦供稱：當天邱 春燕先來找伊，之後去找陳雲揚，伊看到高美蘭跟邱春燕一 起離開，之後陳雲揚說邱春燕要毒品吃，後來邱春燕向伊表 示毒品數量不夠，遂由伊將剩餘毒品送到邱春燕屏東住處等 語（見甲案卷一第178 至183 頁），更坦認與被告陳雲揚共 同實施本次販賣毒品犯行不諱。堪信被告邱睦翔於事發當日 邱春燕偕同高美蘭離開前開工地後，主觀上非僅知悉陳雲揚 販賣第二級毒品予邱春燕，事後經邱春燕向其反映毒品數量 不足後，亦代為轉告陳雲揚並負責將剩餘毒品帶回屏東交予 邱春燕收受，揆諸前揭說明，被告邱睦翔、陳雲揚對於本次 販賣第二級毒品犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔無訛。 ⒊此外，依卷附證據資料，尚無從具體認定本次交易金額究係 3000元或3500元，依罪證有疑利於被告之證據法則，爰以較 有利於被告之標準認係3000元為當。
㈤針對附表及事實欄共同正犯疑義之認定： 本件附表編號①至⑥（販賣第二級毒品）及事實欄（販 賣第一級毒品）所示犯行，固據被告邱睦翔供稱係依陳雲揚
指示將毒品送交黃靖娟、陳英豪（見甲案警卷第89至90頁） ，然除其單方指述外，依證人黃靖娟、陳英豪於警詢及偵查 中均證述係向邱睦翔購買（見甲案警卷第166 頁、192 頁反 面至193 頁；甲案偵卷第117 頁反面、第165 頁），且卷附 通訊監察譯文亦記載黃靖娟（附表編號①）、陳英豪（事 實欄）直接撥打丙門號與被告邱睦翔聯繫交易毒品事宜（ 見甲案警卷172 、205 頁），均無從推認被告陳雲揚有共同 實施該等販賣毒品犯行。另被告陳雲揚所涉附表編號⑦（ 即起訴書附表編號4 ）之犯行亦屬不能證明（被告陳雲揚 被訴於附表編號⑦與被告邱睦翔共同販賣第二級毒品甲基 安非他命予陳媽福〈即起訴書附表編號4 〉部分，業經原 審判決無罪確定），要不得遽認被告邱睦翔係與陳雲揚共同 實施此部分販賣第一、二級毒品犯行。
㈥按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之 價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣 者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕 無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被 告陳雲揚、王慧玲、邱睦翔與本案購毒者之間，並無何特殊 情誼或至親關係，當無可能甘冒遭警查獲之重大風險，為上 開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理。參以 被告陳雲揚、王慧玲、邱睦翔業已坦承本案販賣毒品犯行， 足認被告陳雲揚、王慧玲販賣第二級毒品犯行，被告邱睦翔 販賣第一、二級毒品犯行，均有從中牟利之主觀意圖，洵可 認定。
㈦綜上所述，被告陳雲揚、王慧玲、邱睦翔上開任意性之自白 既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依 據。是本案事證已臻明確，被告陳雲揚、王慧玲、邱睦翔犯 行均堪認定，均應予以依法論科。
二、論罪部分：
㈠核被告陳雲揚（附表）、王慧玲（附表編號③）、邱睦 翔（附表編號⑨及附表）所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告邱睦翔就事實欄
所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 ，就事實欄所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用 第一級毒品罪、同條第2 項施用第二級毒品罪。渠等販賣、 施用第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之低度行為， 已為販賣、施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告陳雲揚、王慧玲就附表編號③販賣第二級毒品 犯行間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯 。被告陳雲揚、邱睦翔就附表編號⑨販賣第二級毒品犯行 間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。 ㈡被告邱睦翔於原審審理時供承係以將海洛因與甲基安非他命 摻水混合後再以針筒注射之方式同時施用等語（見甲案卷一 第88頁），核其所述客觀上尚非全然不可採信，且其遭警查 獲時採尿送驗結果亦呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液採證代 碼對照表附卷可佐（見乙案警卷第17至18頁），此外復無其 他事證可資推認其係分別施用第一、二級毒品，依罪證有疑 利於被告之證據法則，本院爰認被告係同時施用第一、二級 毒品。從而，被告事實欄係以一行為同時觸犯施用第一、 二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 論以毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。 ㈢被告陳雲揚、邱睦翔所犯前揭各罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈣被告陳雲揚前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度 簡字第3063號判決判處有期徒刑5 月確定，於103 年11月7 日易科罰金執行完畢；另被告邱睦翔前因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院以101 年度審訴字第643 號判決判處有期 徒刑9 月確定，於103 年9 月30日縮刑期滿執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案記錄表2 份在卷足憑，是渠等前受 有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上 各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加 重外，應就其餘部分均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。
㈤被告陳雲揚、王慧玲、邱睦翔就渠等上開所犯販賣第一、二 級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
㈥刑法第59條酌減其刑部分：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者
，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參考）。 ⒉復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4 條第1 項規 定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。查被告邱睦翔事實欄所示販賣第一級毒品海 洛因部分，交易對象僅陳英豪一人，且交易毒品之數量有限 ，交易之金額亦非甚鉅，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不 赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品 之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其之惡性與犯罪情節 核與大毒梟有重大差異，如不論其之情節輕重，遽處以販賣 第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重， 過於嚴苛，即使被告邱睦翔此部分犯行均於偵查及審判中自 白，而得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑， 亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡 行有所區隔。揆諸上揭說明，被告邱睦翔此部分犯行之犯罪 情狀顯有堪資憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之有期徒刑 15年，均嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告邱睦翔事實 欄販賣第一級毒品部分予以酌量減輕其刑。
⒊至被告陳雲揚、王慧玲、邱睦翔上開所犯販賣第二級毒品部 分，其法定刑度係為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，而 渠等於偵查及審判中均自白犯行，於適用毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度之刑 猶嫌過重之情形。且被告陳雲揚、王慧玲、邱睦翔乃有相當 智識之成年人，明知販賣第二級毒品乃屬重罪，仍為此部分 販賣第二級毒品犯行，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與 環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就本案被告陳
雲揚、王慧玲、邱睦翔販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀 上既不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，自無從依刑 法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈦關於毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源減刑之適 用部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關 資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須 具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指 認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑 。
⒉查被告陳雲揚雖於警詢供稱向林建志（綽號「臺北仔」）購 入毒品云云，然經司法警察發動偵查後，查無相關事證足認 該人係為本案毒品來源乙節，有高雄市政府警察局刑事警察 大隊106 年5 月19日高市警刑大偵18字第10671171700 號函 1 紙在卷可稽（見甲案卷一第116 頁），自與上述減刑規定 不符。另被告陳雲揚於上訴理由狀中提及其有提供上手綽號 「甘蔗仔」、「左營炎兄」之資訊給警方，然經本院向高雄 市政府警察局刑事警察大隊函詢結果，覆稱：本案被告陳雲 揚經警方循線查獲時，於警詢筆錄中並未供出綽號「甘蔗仔 」、「左營炎兄」等人為毒品來源上手，且無查獲其他正犯 或共犯之情形，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊107 年 5 月8 日高市警刑大偵18字第10771010600 號函1 紙附卷足 憑（見本院卷第104 頁），亦無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定減免其刑。
⒊至於被告王慧玲辯稱其有供出毒品來源陳雲揚云云。然依附 表編號③犯罪事實欄所示，陳媽福於105 年7 月23日16時 許前往前開工地欲向被告陳雲揚購買第二級毒品甲基安非他 命，因被告陳雲揚斯時並無足夠毒品可供販賣，遂於同日16 時6 分、17時52分以甲門號撥打被告王慧玲所持用之000000 0000行動電話門號【下稱乙門號】表示得以2500元代為出售 第二級毒品甲基安非他命，經兩人議定而共同基於販賣第二 級毒品之犯意，由被告王慧玲先在不詳時地交付第二級毒品 甲基安非他命1 包予被告陳雲揚，再由陳雲揚於同日19時許 在高雄市三民區博愛路、熱河街口交付該包毒品予陳媽福， 陳媽福亦當場交付現金2500元予被告陳雲揚收受，其後被告
陳雲揚再將該筆款項全數轉交予被告王慧玲。準此，被告陳 雲揚、王慧玲既係共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳媽福之犯意聯絡，由被告王慧玲提供毒品予被告陳雲揚， 被告陳雲揚將該包毒品交付陳媽福並收取購毒款項2500元後 ，全數將該款項交予被告王慧玲，則被告陳雲揚顯非被告王 慧玲之毒品來源甚明。從而，被告王慧玲辯稱其有供出毒品 來源陳雲揚云云，顯有誤會，併予敘明。
㈧被告陳雲揚、邱睦翔上開販賣第二級毒品犯行，同時有1 個 加重（累犯）及1 個減輕（毒品危害防制條例第17條第2 項 ）之事由，爰依法先加重後減輕之。被告邱睦翔上開販賣第 一級毒品犯行，同時有1 個加重（累犯）及2 個減輕（毒品 危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條）之事由，爰依法 先加重後遞減輕之。
三、撤銷改判部分（即被告王慧玲部分）：
㈠原審據以論處被告王慧玲罪刑，固非無見。惟按刑事審判旨 在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依 刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標 準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍 應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須 受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為 之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客 觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當 其罪，以維護公平正義，始為適法。查附表一編號③販賣第 二級毒品予陳媽福部分，被告陳雲揚、王慧玲互有犯意之聯 絡及行為之分擔，均應論以共同正犯，二人之犯罪情節相當 ，而被告陳雲揚應論以累犯，被告王慧玲則無累犯之適用等 情，均如前述。原判決就此部分犯行量處被告陳雲揚（累犯 ）有期徒刑3 年10月固屬妥適（詳後述上訴駁回部分），然 就無累犯適用之被告王慧玲亦量處有期徒刑3 年10月，尚與 比例原則、平等原則有違，亦不符合罪刑相當之原則，洵有 未當。被告王慧玲上訴意旨，認其有毒品危害防制條例第17 條第1 項供出毒品來源減輕其刑之適用，而指摘原判決此部 分不當，雖無理由，然其上訴意旨另認原判決此部分量刑過 重，則有理由，自應由本院將原判決關於被告王慧玲部分撤 銷改判。
㈡審酌被告王慧玲明知第二級毒品甲基安非他命有害於人體， 猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案附表一編 號③販賣第二級毒品犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長
毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該； 被告王慧玲對於其所涉此部分販毒犯行之認罪與否，於原審 及本院審理時供詞反覆（見甲案卷二第86頁、第103 頁反面 、第153 頁反面、第155 至156 頁；本院卷第110 、153 頁 ），嗣於本院審理時明確表示認罪之犯後態度；兼衡被告王 慧玲此部分販賣毒品之數量及所得非鉅，暨其犯罪之動機、 目的、手段，國中畢業之智識程度，之前從事看護工作、現 在沒有工作之家庭經濟狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑3 年8 月。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表編號①至③所示之物，係共犯陳雲揚所有供其 與被告王慧玲共同販賣毒品（附表一編號③）所用之物，依 共犯責任共同原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項 之規定，於被告王慧玲之罪刑項下予以宣告沒收。 ⒉被告王慧玲所持用之乙門號（即0000000000門號行動電話， 含SIM 卡），係其所有供其犯附表一編號③所示之罪聯繫之 工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定予以宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊另被告王慧玲附表一編號③所示犯行中所收受之價金2500元 ，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項 前段之規定予以宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
四、上訴駁回部分（即被告陳雲揚、邱睦翔部分）： 原審以被告陳雲揚、邱睦翔此部分犯行罪證明確，因而依毒 品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第 2 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條、第28條 、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條 第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被 告陳雲揚、邱睦翔所涉販賣毒品次數暨交易數量，且該等犯 行與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，犯罪危害尚 非重大；另被告邱睦翔前因施用毒品案件，經施以觀察勒戒 、強制戒治及刑之執行後，竟再犯本案施用毒品犯行，足見 其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對 自己、家人造成之傷害及社會負擔，自屬可議，惟念及施用 毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人， 反社會性程度應屬較低；且渠等犯罪後均坦承犯行、態度良 好，另兼衡被告陳雲揚係高職肄業、以承包工程為業，需扶 養1 名幼兒；被告邱睦翔為國中肄業，受雇於陳雲揚在工地
任職、須扶養雙親等一切情狀，因而就被告陳雲揚部分量處 如附表編號①至⑨主文欄所示之刑，並定應執行刑為有期 徒刑9 年6 月；就被告邱睦翔販賣第二級毒品部分量處如附 表編號⑨及附表主文欄所示之刑，販賣第一級毒品部分 量處有期徒刑7 年10月，施用第一級毒品部分量處有期徒刑 10月，並定應執行刑為有期徒刑13年。復就沒收部分說明： ⑴按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。至該條 雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 ，及刑法第38條第4 項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等 語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項併予諭知 追徵價額為當。故扣案附表編號①至③所示之物各係被告 陳雲揚使用聯繫及供本件販賣毒品使用，業據其供稱在卷（ 見甲案卷二第155 頁）；另被告邱睦翔所持用之丙門號行動 電話（含SIM 卡）雖未扣案，然既無證據證明業已滅失，且 係供渠等共同販賣毒品犯罪所用之物，仍應依前開規定及共 犯責任共同原則（附表編號⑨部分），於渠等所犯販賣毒 品罪刑項下諭知沒收（至附表編號①④⑥及附表編號② 至⑥因未能證明有使用行動電話作為犯罪工具，爰不予沒收 行動電話暨SIM 卡），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。⑵按依刑法第38條之1 第1 項、第3項 規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告陳雲揚 、邱睦翔就附表及事實欄所示販賣毒品得款數額乙節 ，業經認定如前，該款項雖未扣案，但既係渠等犯罪所得， 即應依前開刑法規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至被告陳雲揚就附表編號⑤ 既無從證明獲有不法利得，爰不予宣告沒收。⑶刑法沒收相 關規定自105 年7 月1 日起修正施行，其中刪除原第34條從 刑之規定，改認沒收屬於刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性。又依同法第40條第1 項雖規定「沒收，除有特 別規定者外，於裁判時併宣告之」，然本院審諸判決主文乃 係法院針對起訴事實所諭知之審理結果，縱令上述刑法修正 改認沒收非屬從刑、已不受傳統主從刑不可分之限制，但判 決宣告沒收之物仍應與本案論罪科刑之事實具有關聯性，始 屬正當，苟扣案物品認與本案犯罪事實無關者，原則上即非
判決效力所及，倘仍有沒收必要，亦應俟他案諭知或由檢察 官另行聲請單獨宣告沒收為宜。準此，本件雖為警併予扣得 附表編號⑥至⑭所示之物，然該等物品業據被告陳雲揚、 高美蘭自承係供施用毒品使用或與本案無涉等語在卷，客觀 上亦與本件販賣毒品犯行不生任何關聯，依前揭說明，自不 應由本案判決諭知沒收。經核原判決此部分認事用法均無違 誤，量刑亦稱允當，被告陳雲揚、邱睦翔上訴意旨認原判決 此部分量刑過重，被告陳雲揚復認此部分犯行有毒品危害防 制條例第17條第1 項供出毒品來源減刑之適用，而指摘原判 決此部分不當，均無理由，均應予以駁回。
參、被告陳雲揚被訴於附表編號⑦與被告邱睦翔共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予陳媽福（即起訴書附表編號4 ）部 分，業經原審判決無罪確定，爰不另論列，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴及追加起訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日