臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第364號
上 訴 人
即 被 告 宜杉成
選任辯護人 法扶律師蕭能維律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6 年度訴字第211 號，中華民國107 年2 月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第809 、2537號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一所示該罪暨定應執行刑部分，均撤銷。宜杉成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。未扣案門號○○○○○○○○○○行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參萬元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
宜杉成上開撤銷改判所處之刑與駁回上訴部分所處之刑（即附表編號二、三部分），應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、宜衫成明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利 ，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表 各編號所示時間、地點，以該附表所載之交易方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命予謝才雲1 次、許家銘2 次。嗣經檢 警就宜衫成所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後 察覺有異，並通知謝才雲、許家銘到場訊問，乃悉全情。二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮及屏東縣政府警察局移 送偵辦。
理 由
一、證據能力之說明
㈠就上訴人即被告宜杉成（下稱被告）及其辯護人抗辯證人謝 才雲、許家銘警詢中陳述並無證據能力方面
1.被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「
必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中 之陳述有所不符，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證 事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此 所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺 之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一 供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證 據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度 臺上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別 情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」 之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部 附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於 非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及 禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄 所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判 斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障 （最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。 2.經查，證人謝才雲於105 年12月6 日警詢中關於其與被告於 附表編號一所列時、地見面後，旋由其與被告本人當場銀貨 兩訖順利完成甲基安非他命之交易等證述內容，核與其於原 審審理中證稱當天與被告見面後，被告係要其直接跟其所乘 坐汽車的駕駛人談，並因價格始終談不攏而最終未完成交易 云云，實質上迥不相符；且該警詢中陳述（尤指與被告本人 當場銀貨兩訖部分），乃為證明被告附表編號一犯行存否所 必要。又證人謝才雲接受警詢時，並無任何不正訊問之情， 且係其自行斟酌、評估員警提示之事證後，自主決定為該等 不利被告之陳述（詳後述），復查無何違反法律規定之情形 ，故認證人謝才雲前揭警詢陳述時之外部附隨環境或條件， 應具有可信之特別情況。依上述說明，證人謝才雲警詢中陳 述，應有證據能力，被告及其辯護人抗辯該項警詢中陳述並 無證據能力，尚無足取。
3.至證人許家銘於警詢時之陳述，核與其於檢察官偵訊中及本 院審理時所證述之內容，均大致相符，本院尚無需以該項警 詢中陳述，作為認定被告本案犯罪事實依據，則證人許家銘 於警詢時之陳述，即非證明犯罪事實存否所必要者，而尚無 刑事訴訟法第159 條之2 所定例外得認具有證據能力之情形 ，依同法第159 條第1 項規定，不得作為證據。 ㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 、2 項定有明文。除前已說明之部分外，本判 決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告及檢 察官均同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查 證據程序，被告、辯護人及檢察官就上開證據之證據能力均 未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排 除證據能力之情形，故依上述規定，應有證據能力。二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
㈠訊據被告固坦承附件一至三分別係其與謝才雲、許家銘之通 聯內容，且其於附表編號一至三所示時、地，確曾分別與謝 才雲、許家銘見面，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行， 辯稱：附表編號一該次，我根本沒有任何甲基安非他命可供 出售，只是單純介紹謝才雲與真正之賣家林育廷認識，且因 林育廷未帶毒品致未交易成功，是故就該部分我應僅成立「 幫助」販賣第二級毒品「未遂」罪，而非販賣第二級毒品罪 ；至於就附表編號二、三部分，我與許家銘見面時所出售之 物品，均僅係「玻璃管吸食器」，而非甲基安非他命，自均 不構成販賣第二級毒品罪云云。
㈡不爭執事項之說明：
被告固坦承附件一至三分別係其與謝才雲、許家銘通聯內容 ，且其中附件一之通聯內容，確實是謝才雲有意以新臺幣（ 下同）3 萬元代價向其購買3 兩之甲基安非他命；暨被告於 附表編號一至三所示時、地，確曾分別與謝才雲、許家銘見 面，且其中編號二、三部分，被告確實均各將某物販售予許 家銘並收訖對價等情，迭據被告坦言在卷（原審卷第32、75 、170 至171 頁，本院卷第44、84頁），且經證人謝才雲於 警詢中、證人許家銘於偵訊及本院審理中證述明確（警卷第 67至75頁；臺灣屏東地方檢察署105 年度他字第1681號卷， 下稱偵三卷第64至69頁；本院卷第78至80頁），並有附件一 至三所示之通訊監察譯文在卷（詳附件之證據出處欄所載） 。又附件一編號1 、8 至11所示之通訊監察譯文，復經本院 當庭勘驗通訊監察錄音光碟比對確認無訛，並製作勘驗筆錄 在卷足佐（本院卷第58至60頁），首堪認定。 ㈢就附表編號一部分交易過程之認定
1.證人謝才雲於105 年12月6 日警詢中證稱：我曾向被告購買 甲基安非他命，次數僅有1 次，該次是以3 萬元向被告購入 3 兩（分為3 包裝）的甲基安非他命，就是在附件一通訊監 察譯文所示之聯繫後，我與被告約於105 年8 月19日16時22
分許，在六塊厝全家超商附近完成交易，該次是被告親自跟 我交易，我用3 萬元購買3 兩的甲基安非他命等語（警卷第 67至75頁）；迄於同年月12日偵訊中猶證稱：我與被告國中 同學，交情還好，我曾在附件一所示之通話及簡訊後，以3 萬元款項，一次向被告購買3 兩的甲基安非他命，交易當時 有下雨，甲基安非他命是由被告在當場直接交給我的，我是 直接跟被告購買毒品，並非合資，亦非央請被告代購等語（ 偵三卷第74至81頁）。又證人謝才雲於警詢6 日後之105 年 12月12日偵查中，對於檢察官所提示之附件一通訊監察譯文 ，除再次明確指證被告確有於105 年8 月19日販賣第二級毒 品甲基安非他命予其之情外，更「主動」以「被告的電話被 監聽已經是事實了」、「警察已經把監聽的錄音內容放給我 聽了，已經很明確了」等語，強調自己係在親耳聽聞通訊監 察錄音內容之後，深知承辦員警已掌握明確事證，是故出於 自由意識而早自警詢起即如實指證被告販毒，要非出於員警 之指示，更未遭受員警刑求，足徵證人謝才雲首揭自警詢不 利於被告之陳述內容，並無任何不正訊問之情，且係其自行 斟酌、評估員警提示之事證後，所為之自主性陳述，是證人 謝才雲於原審審理中證稱：我於105 年12月6 日警詢時因毒 癮發作、精神恍惚，始配合員警指示誣指被告云云（原審卷 第75至77頁），並非事實，顯不足採。
2.由附件一編號1 之通訊監察譯文，可知謝才雲於105 年8 月 19日14時14分致電被告時，乃先詢問被告「你那個…有OK嗎 ？」，而被告則立即明確回答「有阿有阿」，俟謝才雲進而 詢問「三、三捏」、「三、三」、「三、三這樣可以嗎？」 ，被告雖先表示「我要問咧」後，但即接續補充陳稱「可以 ，你過來過來」、「有啦、有啦，你就來啦」，謝才雲始回 應稱「我等他錢過來再那個」、「我拿到錢的時候，我馬上 打給你，你再那個…再準備」等節，則被告於謝才雲詢問有 無交易標的時乃即明確稱有，並未見有何其需另覓貨源，或 其雖手頭無貨但得代為詢問、介紹等表示，且當謝才雲一再 對被告強調「三、三」2 個數字，而顯然分別指稱擬欲交易 之數量、價格時，被告聽聞之初雖曾稍有猶豫，但亦旋改稱 可，甚且迭催促謝才雲立刻前來交易，而顯然於己有利可圖 ，係因謝才雲以尚需待朋友送錢過來為由，2 人方改約稍後 交易至灼。
3.另由附件一編號2 至7 之通訊監察譯文，可知被告與謝才雲 2 人於編號1 通話過後約半小時，再連續以互傳共6 則簡訊 之方式，明確約定俟謝才雲一拿到錢，即會電聯被告並動身 前往被告斯時所在之六塊厝全家超商一帶，以3 萬元代價購
買3 台（指3 兩）之交易標的。復由附件一編號8 至11之通 訊監察譯文，可知謝才雲於當日15時50分再次致電被告時， 係向被告表示其已動身出發並示意被告「準備好」，而被告 獲悉上情後乃係以「我知道」回應，別無隻字片語提及交易 標的恐數量不足、或原應允之3 萬元售價必須提高之情，嗣 更於同日16時5 分，主動致電謝才雲詢問是否已抵達約定地 點；及謝才雲當日最後一次致電被告，乃係於16時20分，而 在該則通訊中，被告曾告知自己所乘坐之汽車顏色、廠牌， 並要自陳乘坐銀色車前來之謝才雲緊跟其車後，則若非確有 讓係屬買方之謝才雲近距離審視交易標的數量、品質之必要 後再予授受，且不得張揚為之，而非僅止於讓兩車內之人簡 單打個照面相互認識，焉需如此大費周章？
4.稽上事證交相參析，可知證人謝才雲首揭關於其與被告於附 表編號一所列時、地見面後，旋由其與被告本人當場銀貨兩 訖順利完成甲基安非他命之交易，亦即雙方對於交易標的之 數量、品質、價格未曾稍有異議等陳述，不僅適得與附件一 通訊監察譯文所顯示被告於謝才雲詢問有無交易標的時乃即 明確稱有，並同意謝才雲以「三、三」所表示之擬交易價、 量乃為以3 萬元款項購買3 兩（甲基安非他命），使雙方立 刻達成買賣合意，被告並即催促謝才雲前來其所在之處完成 交易，且於獲悉謝才雲已動身出發後之15分鐘，主動致電詢 問謝才雲是否業抵達約定地點，最後再指示謝才雲務須緊跟 其座車，以便導引謝才雲得至較隱密地點近距離審視交易標 的數量、品質，而在整個過程中未曾提及其僅代為詢問、介 紹賣家，抑或是交易標的恐數量不足、或原應允之3 萬元售 價必須提高各情，均相契合、要無齟齬；復可合理解釋、說 明，何以在當日見面前頻頻相互致電或傳送簡訊進行聯繫之 謝才雲與被告2 人，於見面之後即未再彼此聯繫，亦即謝才 雲與被告見面後，未曾以致電或傳送簡訊等方式，對被告表 達竟讓自己白跑一趟，枉費先前已再三確認可得完成交易等 類似之抱怨。反之，苟如被告辯稱，就附表編號一該次，其 本身並無甲基安非他命可供出售，而僅係介紹謝才雲與真正 之賣家林育廷認識，並因林育廷未帶毒品致未交易成功云云 ，被告焉可能在電話中自行與謝才雲就甲基安非他命之交易 量、價達成買賣合意，復積極催促謝才雲立刻完成交易？另 方面，刻意俟籌足3 萬元款項，始遠赴六塊厝一帶與被告見 面之謝才雲，豈可能事後未對被告有絲毫之埋怨？是證人謝 才雲首揭證述內容，較諸被告所辯，更符事實而堪採信，謝 才雲確曾於附表編號一所示時、地，當場付清3 萬元代價向 被告購入3 兩甲基安非他命而完成交易無訛。被告所辯，暨
證人謝才雲嗣於原審審理中附和被告辯解改證稱：當天見面 後，被告要我直接跟其所乘坐汽車的駕駛人談，我提「三、 三」對方不同意而堅持每兩要價1 萬3000元，超出我預算， 所以當天沒有交易成功，我也沒有拿到任何甲基安非他命云 云（原審卷第76至77頁），均屬子虛，並非事實，不能採信 。
5.至證人林育廷於本院審理中固證稱：沒有交通工具之被告， 當天固曾聯絡我開車載他找朋友，但我純粹基於朋友立場駕 車搭載被告外出，並沒有攜帶毒品，更未與被告的朋友談到 毒品交易的事等語（本院卷第74頁反面至第77頁反面），而 不諱言應係由其駕車搭載被告於附表編號一所示時間，抵達 附表編號一所列地點與謝才雲見面乙情。惟證人林育廷既另 證稱：當天被告是自己坐在後座，他的朋友一度貼近車邊跟 他交談，而因雨聲很大，我沒有聽到他們在車邊說些什麼等 語（本院卷第76頁正面），且該部分所述，非但核與謝才雲 曾於附件一編號9 之通話中，向被告提及「現在雨下這麼大 」相一致，復與於應允載親友一程後，苟察覺出口請託之親 友除空泛表示要找朋友外無意多言，駕駛人往往亦無再刻意 刺探或究明相約見面緣由之常情無違，自亦堪採信，則被告 乃係利用不知情之林育廷駕車搭載其外出與謝才雲見面，同 堪認定。又證人林育廷於案發當日既僅係單純受託駕車搭載 被告與謝才雲會面，而未介入被告與謝才雲間之交易，則其 於本院審理中另證稱：未親見被告與謝才雲間之毒品、金錢 授受行為等語（本院卷第76頁），自無足資為有利被告之認 定。另證人謝才雲於交易當日，苟確係將價金交予被告座車 之駕駛人即林育廷收受，而因此曾與林育廷照面，自不可能 對於林育廷毫無記憶，則由證人謝才雲迄於原審審理中猶證 稱：我從頭到尾都不知道被告於案發當日，究竟跟誰一起到 場云云（原審卷第76頁），而核與其前於105 年12月12日偵 訊所證稱：交易當天，我是按被告指示，把錢拿給跟他一起 來的人云云（偵三卷第79頁），明顯互歧乙節，應得推認證 人謝才雲此二部分所述均非實情，自無足採，惟此尚不致動 搖證人謝才雲首揭不利被告證述內容之真實性，均併予敘明 。
6.綜上，附表編號一之交易過程，乃係被告以所持用之000000 0000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之謝才雲進 行附件一編號1 至11所示聯繫，並利用不知情之林育廷駕車 搭載其於附表編號一所示時、地與謝才雲見面，再由被告親 自交付3 兩甲基安非他命予謝才雲並當場收訖3 萬元款項， 而順利完成第二級毒品甲基安非他命交易，堪以認定。
㈣就附表編號二、三所示交易標的究竟為何之認定： 1.證人許家銘於偵訊及本院審理中始終明確證稱：我於105 年 8 月21日8 時3 分與被告電話聯繫過後，於當日8 時13分在 大同國中見面後交易，我是向被告購買1 錢3000元之甲基安 非他命，一手交錢一手交貨；另於105 年8 月30日11時之通 話，也是要交易毒品的，地點同樣在大同國中，我也是跟被 告購買一錢3000元之甲基安非他命，一手交錢一手交貨等語 綦詳（偵三卷第67至68頁、本院卷第78至79頁）。而證人許 家銘前於105 年11月25日經警依法採尿送驗之結果，確呈甲 基安非他命陽性反應乙情，乃有尿液採證編號姓名對照表、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（警 卷第65至66頁），可知證人許家銘確施用甲基安非他命成癮 無訛，則其前揭證述內容，自無將他物誤認為甲基安非他命 之虞，首堪認定。
2.毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行， 於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦 暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易 之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面 ，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱 或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證 購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予 保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大 眾之一般認知（最高法院105 年度台上字第3094號判決參照 ）。經查：
⑴附件二編號1 之通訊監察譯文，乃係由許家銘主動致電被 告，而被告於究明來電人之身分後，隨即告知「我在大同 國中這啦」、「機場你知道嗎？勝利路」、「不然你問勝 利路的大同國中，人家就會跟你說了」等語，經許家銘表 示「大同國中喔」、「喔，阿現在是在這個」、「我人在 勝利路大同國中這阿」，被告即稱「我走過去我走過去， 我走出來了」等語。雖雙方斯時均未在通話中提及購買毒 品之種類或數量，然以2 人前述通話內容，不僅致電方未 主動表明通話目的，受話方亦未試圖探詢，苟非通話雙方 對於事涉執法機關積極查緝之違法交易一節均心照不宣， 焉可能如此？況係屬受話方之被告在確認通話對象後，隨 即表明自己所在，並對於許家銘接著提及其已身在「大同 國中」乙情毫不意外，並係以「我走過去我走過去，我走 出來了」，表明自己亦即將抵達該處與許家銘碰面，足徵 被告、許家銘2 人通話當時就只需約定見面，其餘事項無 庸亦不得在電話中多說，存有一定默契，恰核與本院依職
權所知之毒品交易者間通聯常情相符；復佐諸另由附件二 編號2 之通訊監察譯文，可知許家銘於雙方見面後之同日 8 時50分，旋再次致電被告詢問「成哥，你那邊還有沒有 『管』？我騎來這裡，他這邊開門沒有賣，我的就壞掉了 」，且被告乃詳細答以有販售該物之店舖確切所在及該店 之營業時間，而囑許家銘稍等5 分鐘該店即會開門營業。 又依被告與證人許家銘一致之供、證述，渠等於通話中所 稱之「管」乃係指供施用甲基安非他命之「玻璃管吸食器 」等語（警卷第17頁、本院卷第80頁），則由許家銘與被 告見面後不久，即有購買施用甲基安非他命器具之需求， 且被告對於許家銘表達此需求，雖回應以「你沒提早講」 而似有責怪許家銘未及時於附件二編號1 之通話中言明， 俾其一併備置、交付之意，然亦將所知之販售地點全盤托 出而毫不保留，若非「玻璃管吸食器」與被告、許家銘間 甫交易授受之標的，乃相互為用，且被告確信許家銘縱獲 悉該可得買受「玻璃管吸食器」之管道並實際光顧消費， 亦不會導致2 人日後交易機會（次數）之減少，孰能置信 ？故附件二編號2 之通訊監察譯文，確足補強證人許家銘 關於其在附件二編號1 通話後，乃係與被告見面交易價值 3000元、數量約1 錢重之甲基安非他命等證述內容之可信 性，則在附表編號二該次，被告出售予許家銘之交易標的 ，乃係價值3000元之1 錢重第二級毒品甲基安非他命，要 無疑義。
⑵另由附件三編號1 之通訊監察譯文，可知亦係由許家銘於 105 年8 月30日11時27分主動致電被告，並表示「在大同 國中阿」，被告於詢問「這樣一樣嗎？」，由許家銘肯定 回應「嘿，一樣」，被告即表示「好，我拿過去我拿過去 ，你在那邊等一下」等語。又前次即附表編號二該次，被 告出售予許家銘之交易標的，乃係1 錢重之第二級毒品甲 基安非他命，並作價3000元，已如前述，而本次被告不僅 猶未向許家銘詢問致電緣由，且當許家銘表示自己已身在 「大同國中」，被告即詢問「一樣嗎？」，並於獲肯定答 覆後，旋即表示「好，我拿過去」，足徵被告、許家銘對 於本次猶然欲交易作價3000元之1 錢重第二級毒品甲基安 非他命乙情，彼此心知肚明，自無庸於通話中明說。又本 次係由許家銘致電被告，與施用毒品之人因毒癮發作、毒 品需求急切，是以主動致電購毒、甚且已在過往交易地點 等候賣家之常情一致；再佐諸於被告表示「你在那邊等一 下」而結束雙方當日之第一次通話後，雙方當日再無其他 電話聯繫，亦即並無許家銘致電被告催促其儘速現身，抑
或抱怨交易標的數量、品質未若前次等情，若非雙方確於 當日第一次通話後未幾，已順利完成同前次內容之交易， 焉可能如此？是故證人許家銘關於其在附件三編號1 通話 後，乃係與被告見面交易價值3000元、1 錢重之甲基安非 他命等證述內容之真實性，亦有充分之補強，在附表編號 三該次，被告出售予許家銘之交易標的，亦係價值3000元 之1 錢重第二級毒品甲基安非他命無訛。
3.綜上，附表編號二、三所示之交易標的，乃均為價值3000元 之1 錢重第二級毒品甲基安非他命，堪以認定。至被告雖屢 辯稱該2 次之交易標的均係「玻璃管吸食器」，惟該等辯解 核與附件二編號2 通訊監察譯文所呈：許家銘乃係在完成與 被告之附表編號二該次交易後，始有「玻璃管吸食器」之需 求一情，迥不相符，自顯非實情而要不可採。
㈤關於營利意圖之認定：
政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為 查緝甚嚴，非可公然為之，是衡情一般持有毒品者，當不致 將價格不貲、物稀價昂之毒品輕易交付他人；再毒品並無公 定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買 賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準， 並隨時機動調整，非可一概而論；是販賣之利得，誠非固定 ，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，然販 賣毒品係重罪，設若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端為該買賣毒品工作之理；從而，舉凡 有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係 外，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定。則被告與證人謝才雲、許家銘既非至親，若非有利可圖 ，實難想像被告有甘冒重刑而交付甲基安非他命予謝才雲、 許家銘之理，揆諸前述說明，被告主觀上具有販賣以營利之 意圖，堪以認定。
㈥綜上，本件事證明確，被告及其辯護人所辯不可採，其分別 於附表編號一至三所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人謝才雲1 次、許家銘2 次以營利之犯行均堪以認定 ，應予依法論科。
三、論罪及刑之加重事由
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第 二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有之甲 基安非他命，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告利用不知情之林育廷遂行附表編號一所
示之犯行，為間接正犯。被告如附表所示之3 次販賣第二級 毒品犯行，時、地有別，顯係出於各別犯意為之，應予分論 併罰。
㈡被告前於100 年間，因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院 以100 年度交簡字第494 號判決判處有期徒刑4 月確定，並 於101 年4 月9 日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯如附表所示有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，除所犯 法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑。至被告雖供稱附表編號一之犯 行，乃有林育廷參與其中，惟經本院調查之結果，按現有卷 證僅能為該部分犯行乃被告利用不知情之林育廷為之，是以 就該部分犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規 定之適用，併予指明。
四、撤銷改判部分（即附表編號一部分）
㈠原審判決關於附表編號一部分，認此部分罪證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟被告乃係利用不知情之林育廷遂行此 部分犯行，原審誤認此部分犯行乃被告夥同真實姓名、年籍 均不詳之成年男子共犯，自有未合。被告上訴意旨，以其應 僅成立「幫助」販賣第二級毒品「未遂」罪為由，指摘原審 判決此部分對其論以（共同）販賣第二級毒品罪不當，雖無 理由，然原判決關於此部分既有前述可議之處，自應由本院 就附表編號一所示該罪暨定執行刑部分，均予撤銷改判。 ㈡本院自為量刑之理由
本院審酌被告明知施用甲基安非他命極容易成癮，且濫行施 用者不僅個人身心均遭受毒品戕害，甚為圖購買毒品解癮， 往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，復不乏鋌而走險實施各類 犯罪之實例，對社會治安造成潛在風險，是以國家對於查緝 甲基安非他命相關犯罪禁令甚嚴，並積極執行，卻為圖私利 而予販賣，助長毒品氾濫，誠屬不該。又被告此次販賣毒品 達3 兩重，數量非微，更不宜輕饒。惟念被告就附件一之通 訊監察譯文，乃為謝才雲有意向其以3 萬元代價購買3 兩甲 基安非他命之客觀事實，尚知坦承不諱。末斟以被告於本院 審理時自陳教育程度為高工（高職）肄業，入監前從事宅配 工作，並與母親、妹妹、弟弟等親人同住等一切情狀，爰就 此部分，猶對被告量處如原審所宣告之有期徒刑9 年之刑。 ㈢沒收
1.未扣案內含門號0000000000號SIM 卡1 枚之行動電話1 支， 乃係被告所有，業經其供承在卷（原審卷第168 頁反面）， 且係供被告犯附表編號一所示犯行所用之物，有附件一之通
訊監察譯文可按，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定 有明文。查就附表編號一部分，被告之犯罪所得乃為3 萬元 ，業經本院認定如前，且未扣案，自應依刑法第38條之1 第 1 項規定，宣告沒收之，並依同條第3 項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、維持原判部分（即附表編號二、三部分）
㈠原審就附表編號二、三部分，認罪證明確，因而適用毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第 47條第1 項、第38條第4 項（原審漏載，應予補充）、第38 條之1 第1 項前段、第3 項之規定；並審酌被告無視於國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖不法私利，販賣甲基安非他 命予他人，戕害國民身心健康，破壞社會治安，行為殊值非 難，衡酌其販賣第二級毒品之對象及各次之販賣數量、所得 ，兼考量其於警詢時自稱高職肄業、家庭經濟狀況貧寒等一 切情狀，就被告所為附表編號二、三之犯行，各量處如附表 「原審主文欄」所示之刑。末就沒收部分，則予說明： 1.未扣案內含門號0000000000號SIM 卡1 枚之行動電話1 支， 乃係被告所有，業經其供承在卷（原審卷第168 頁反面）， 且係供被告犯附表編號二、三所示犯行所用之物，有附件二 、三之通訊監察譯文可按，爰依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2.就附表編號二、三部分之被告犯罪所得既均未扣案，自應依 刑法第38條之1 第1 項規定，宣告沒收之，並俱依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡本院經核原審此部分已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑 之證據、理由，且原審之量刑已審酌前揭刑法第57條所列各 款一切情狀而為量刑基礎，認事用法皆無違誤，量刑及沒收 之決定，亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上 訴意旨，猶執陳詞，否認犯行，指摘原審此部分有罪判決不 當，均無理由，俱應予駁回。
六、定應執行之刑
本院參酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制 加重原則，而非以累進加重之方式定應執行刑，考量被告本
案所犯3 罪，犯罪時間均為105 年8 月19至30日間，且販賣 對象乃為謝才雲、許家銘2 人，是以隨罪數增加遞減其刑罰 之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪 責任遞減原則），就本院針對附表編號一對被告所處有期徒 刑9 年之刑，及就駁回上訴有罪部分（即原審就附表編號二 、三部分，各所量處有期徒刑8 年之刑），猶如原審對被告 合併定應執行刑為有期徒刑12年，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
書記官 林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4 條第2 項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
┌─────────────────────────────────┐
│附表： │
├─┬──────┬──────────┬────┬────────┤
│編│時間 │交易方式 │交易金額│原審主文 │
│號├──────┤ │（新臺幣│ │
│ │地點 │ │）及交易│ │
│ ├──────┤ │毒品種類│ │
│ │對象 │ │、重量 │ │
├─┼──────┼──────────┼────┼────────┤
│一│105 年8 月19│謝才雲以其持用之0981│30000 元│（業經本院撤銷）│
│ │日16時22分許│505270號行動電話與宜│之甲基安│ │
│ ├──────┤杉成持用之0000000000│非他命約│ │
│ │屏東縣屏東市│號行動電話，進行附件│3 兩重 │ │
│ │六塊厝光復路│一編號1 至10所示聯繫│ │ │
│ │隔壁巷子之全│後，宜杉成即利用不知│ │ │
│ │家超商附近 │情之林育廷駕車搭載自│ │ │
│ ├──────┤己於左列時間抵達左列│ │ │
│ │謝才雲 │地點一帶，並於附表一│ │ │
│ │ │編號11所示通話中指示│ │ │
│ │ │謝才雲務必緊跟其座車│ │ │
│ │ │，俾與謝才雲順利見面│ │ │
│ │ │，再由宜杉成交付毒品│ │ │
│ │ │予謝才雲並收取款項，│ │ │
│ │ │完成第二級毒甲基安非│ │ │
│ │ │他命交易 │ │ │
├─┼──────┼──────────┼────┼────────┤
│二│105 年8 月21│許家銘以其持用之0988│3000元之│宜杉成販賣第二級│
│ │日8 時13分許│523713號行動電話與宜│甲基安非│毒品，累犯，處有│
│ │ │杉成持用之0000000000│他命1 包│期徒刑捌年；未扣│
│ ├──────┤號行動電話進行附件二│重量約1 │案門號○九七七三│
│ │屏東縣屏東市│編號1 之聯繫後，相約│錢（3.75│五○一○○行動電│
│ │面對大同國中│在左列時地見面，由宜│公克）重│話壹支（含SIM 卡│
│ │正門之右邊椅│杉成交付毒品予許家銘│。 │壹枚）及未扣案販│
│ │子。 │並收取款項，完成第二│ │賣毒品所得新臺幣│