臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第309號
上 訴 人
即 被 告 王士銘
選任辯護人 黃馨瑩律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第595號，中華民國107年1月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第1876號、106年度偵字
第910號、第2733號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，未經許可不得意圖販賣而持有及販賣， 竟基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表一各編號所示之時 間、地點，使用其所有之門號0000000000號行動電話與葉明 琴聯絡交易海洛因事宜。待商議完畢後，甲○○即於附表一 所示之時間、地點，分別販賣如附表一所示之數量、價額之 海洛因予葉明琴共2 次（各次販賣時間、地點、交易方式、 販賣之數量及價額均詳如附表一所示）。嗣因警方對甲○○ 、葉明琴、吳情銘（葉明琴、吳情銘部分經原審判處罪刑後 未據上訴）所持用之門號實施通訊監察，並於105年12月27 日上午9時許，在高雄市○○區○○路00○0號0樓葉明琴、 吳情銘同居住處持搜索票執行搜索，扣得附表二所示物品； 再於同日上午9時40分許，在高雄市○○區○○路000巷0○0 號甲○○住處拘提甲○○，並獲甲○○同意執行搜索，當場 扣得廠牌SONY行動電話1支（含門號0000000000行SIM卡1張 ），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人葉明琴、吳情銘於警詢陳述之證據能力： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 然被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 亦有明文。本件上訴人即被告甲○○（下稱被告)及其辯護 人於本院行準備程序時，爭執證人葉明琴、吳情銘於警詢陳 述之證據能力（見本院卷第59頁正面）。
二、經查：
㈠證人葉明琴於警詢時陳述向被告甲○○購買海洛因之經過等 節，核與其等於本院中具結後所為證述之情節大致相符，並 無實質性之差異。參諸前開規定，證人葉明琴於警詢中之陳 述即無作為證據之必要，故無證據能力。
㈡證人吳情銘於警詢中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述。然證人吳情銘就其曾見聞被告與葉明琴交易毒品 一情，於警詢中之陳述，與原審之證述歧異。審酌上開證人 吳情銘於接受詢問時，係經員警採取一問一答之方式製作詢 問筆錄，且於原審為證述，未曾反映警詢筆錄係遭受不正方 法訊問或非出於其自由意志為陳述，足證員警製作證人吳情 銘之警詢筆錄時，係依法定程序為之，並無違法調查情事， 是證人吳情銘陳述之信用性已受保障。又衡諸證人吳情銘於 原審作證時，對於事發當日之細節多答以沒印象、不清楚等 語，而於警詢時之陳述顯然較為明確，足見證人吳情銘於警 詢時之陳述因較接近案發，該時之記憶應較深刻清晰，亦較 不及權衡利害及取捨得失，所受外界影響程度較低，足認證 人吳情銘於上開警詢之供詞，自有特別可信之情形，且為本 案認定被告犯罪事實有無所必要之證據，依上開規定，應認 有證據能力。辯護人主張證人吳情銘警詢陳述無證據能力一 節，並無可採。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。本件除上開證人葉明琴、吳情銘警詢 中之陳述以外，所用以認定犯罪事實存否之各項證據資料， 其中屬於被告甲○○、葉明琴、吳情銘以外之人於審判外之 言詞、書面陳述，屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人 ，均表示同意得為證據（見本院卷第59頁），審酌此等證據 資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法 定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本 案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告否認有販賣第一級毒品海洛因予葉明琴之情事，辯 稱：葉明琴、吳情銘係被搜索扣得毒品後，為邀寬減刑罰之 動機，始為不利於被告之指述：葉明琴陳稱其於105 年12月 遭查扣如附表二編號2 所示之海洛因為同年7 、8 月向綽號
「少年仔」所購買，持有之數量已高於其日常施用所需，則 葉明琴何需於如起訴書所載之105 年10月8 日、28日再向被 告購買海洛因？又葉明琴於105 年10月22日與被告通話時向 被告抱怨「東西太甜」，也就是品質不良，若葉明琴於105 年10月8 日確實向被告購買海洛因，則葉明琴應該可即時向 被告反映品質不佳，而非拖至105 年10月22日才有此動作。 另葉明琴於105 年10月28日與被告之通話時，要求被告找之 前之朋友出來討論毒品品質不佳的問題，可見被告並非葉明 琴購買毒品之對象，且該日通話中均未提及交易毒品之種類 、金額、數量，並無證據顯示被告有販賣海洛因之犯行等語 。
二、經查：
㈠被告於附表一編號1 、2 各編號所示之時、地，使用其所有 之門號0000000000號行動電話與葉明琴聯絡交易海洛因事宜 。待商議完畢後，被告即於附表一所示之時、地，先後販賣 如附表一所示之數量、價額之海洛因予葉明琴共2 次等情， 業據同案被告即證人葉明琴於偵查及原審證稱：甲○○的綽 號叫「帥弟」，上游是綽號「少年仔」的人，我跟「少年仔 」買過幾次毒品後，他說以後要買毒品就跟甲○○聯絡，並 給我甲○○的電話。我於附表一編號1 、2 所示之時間、地 點向甲○○購買海洛因，附表一編號1 所示之該次交易，我 們一手交錢、一手交貨，但他當次給我的海洛因品質不好； 附表一編號2 所示之該次交易，我是用賒帳的方式跟甲○○ 購買海洛因。因為甲○○在此之前給我的海洛因品質不好， 我要他讓我退貨，但甲○○還跟我要錢，我說我沒有錢，請 他的上游出來談。後來因為我跟他買的海洛因已經施用完， 所以再問他可不可以讓我先賒帳拿3 錢海洛因，甲○○也同 意，我認為他是要以此來敷衍我。我跟甲○○交易毒品時， 我的同居人吳情銘會開車載我去，甲○○則是開車牌號碼數 字0061的自用小客車去，吳情銘知道我是要去買毒品等語（ 見警卷第21至23頁，偵卷第62頁、第171 頁，原審一卷第46 頁反面、第109 頁反面至113 頁正面、第114 頁正面至115 頁反面），核與證人吳情銘於警詢及偵查中證稱：我有載葉 明琴去跟甲○○交易海洛因，所以我看過甲○○，甲○○會 下車過來跟葉明琴講話，有時我的車會靠的離甲○○的車很 近，甲○○開的車子車牌號碼數字是0061等語相符（見警卷 第7 頁，偵卷第59頁正面、第171 頁），且有附表一各編號 所示之通訊監察譯文（見警卷第17至18頁、第28至30頁）、 並有吳情銘於105年12月27日指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認 車牌號碼000-0000號自小客車照片(見警卷第10至11頁)、葉
明琴於105年12月27日指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認車號000 -0000號自小客車照片(見警卷第26至27頁)、被告門號00000 00000雙向通聯紀錄（見偵卷第101至134頁、第157至163頁 、第165頁）、原審105年聲監字第2080號通訊監察書(偵卷 第187至188頁)、105年聲監續字第2514號通訊監察書(見偵 卷第195至196頁)、原審105年聲監續字第2513號通訊監察書 (見偵卷第199至200頁)等附卷可憑，並有扣案之被告持用之 廠牌SONY行動電話1支（含門號0000000000行SIM卡1張）在 案可考。而上開門號0000000000號行動電話係被告所使用之 事實，亦經被告之弟乙○○於本院審理時證稱：「（000000 0000行動電話你無印象？）有。」、「（這支電話是何人使 用？）甲○○。」、「（他有用這支電話與你聯繫過？）有 」等語（見本院卷第103頁)；核與後述被告在原審之自白相 符。
㈡證人葉明琴就被告所為販賣第一級毒品之犯行，業已證述明 確，且與證人吳情銘前開證述相符，並有前開事證在卷可憑 ，堪認證人葉明琴之證述洵有所據。觀諸證人吳情銘於105 年10月22日下午5時19分18秒持門號0000000000號行動電話 與被告甲○○所持之0000000000號行動電話聯繫，並於電話 中對被告稱：「你們用的太甜了」、「之前我覺得不會，難 怪我那些朋友都不敢講」等語，有通訊監察譯文在卷可考（ 見警卷第18頁），此據證人吳情銘於警詢及偵查中證稱：這 通電話是葉明琴要我打電話問甲○○，向他購買的海洛因和 之前不一樣、品質不好，看甲○○要怎麼處理等語（見警卷 第6頁，偵卷第59頁反面）；並於原審證稱：這通電話是葉 明琴要我打的，通話對象就是我那天所看到從車上下來跟葉 明琴接洽的人。所謂太甜，指的應該是品質不太好等語（見 原審一卷第118頁）。是證人葉明琴託證人吳情銘向被告詢 問海洛因品質之情形以觀，足見被告與葉明琴於該日前應有 交易海洛因之事實，則證人葉明琴證述於附表一編號1所示 時間、地點與被告交易海洛因等語，應非憑空捏造之詞。又 葉明琴105年10月28日該日以所持之門號0000000000之行動 電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於該 日凌晨2時5分01秒時稱：「你有辦法叫之前的朋友出來嗎？ 」、「我們當面講一講。」、「就那次的問題阿，太離譜了 。」等語，有通訊監察譯文在卷可查（見警卷第28頁）。此 據證人葉明琴於原審證稱：因為甲○○的海洛因品質不好， 我要向他退貨，甲○○還要跟我要錢並說他無法跟上游交代 ，所以我要他找上游出來談等語（見原審一卷第112頁正面 ）；又於該日晚上7時41分42秒、49分50秒、晚上8時22分39
秒、29分11秒、35分33秒與被告以電話聯繫相約見面，亦有 通訊監察譯文在卷可查（見警卷第29至30頁），並經證人葉 明琴於原審證稱：105年10月28日晚上7時41分42秒，我是要 跟甲○○拿海洛因，我問他可以讓我欠多少，他說要我先拿 3錢去，在此之前的對話，我覺得他願意讓我欠，是因為要 用那3錢敷衍我等語（見原審一卷第113頁正面）；於翌日29 日晚上8時44分27秒，證人葉明琴又以電話聯繫被告，並稱 ：「怎麼又同樣這樣阿」、「和之前一樣阿」、「我用鏡子 下去看一樣啦」、「有夠離譜阿」等語，有通訊監察譯文附 卷足憑（見警卷第30頁），證人葉明琴於原審證稱：因為甲 ○○給的毒品跟先前的品質一樣不好等語（見原審一卷第11 3頁反面），是自證人葉明琴與被告上開對話之脈絡以觀， 葉明琴前開證稱因被告之前給我的海洛因品質不好而要求退 貨，但被告並未處理，故而其於105年10月28日晚上8時22分 39秒、29分11秒、35分33秒與被告以電話聯繫見面要再向被 告購買海洛因，並要求賒欠款項等語，核與通訊監察譯文所 呈現之情形相符，足見被告確於附表一編號2所示時、地確 有販賣海洛因予證人葉明琴，否則證人葉明琴何需於翌日晚 上8時44分27秒再向被告抱怨其所給的毒品與先前毒品品質 一樣不好之理？亦徵證人葉明琴前開證述被告販賣海洛因等 語，應與事實相符，堪以採信。
㈢被告於警詢時陳稱：門號0000000000號行動電話是我在車子 撿到的，但我沒有用該門號跟葉明琴、吳情銘通話，我不知 道是何人拿這支門號跟他們通話等語（見警卷第34頁）；於 偵查中供稱：我沒有使用門號0000000000號這個門號，我也 不認識葉明琴、吳情銘等語（見偵卷第65頁正面至66頁正面 、第179頁反面）；於原審供稱：門號0000000000號行動電 話是我在使用，我也有用該門號跟葉明琴、吳情銘聯繫過。 我於附表一編號1、2所示時間、地點都有跟葉明琴見面，但 葉明琴是要來跟我借錢等語（見原審一卷第56頁反面至57頁 正面），可見被告起初否認其使用門號0000000000號之行動 電話，且不認識葉明琴、吳情銘；後於原審則坦承有以該門 號與葉明琴、吳情銘聯繫，並有與葉明琴見面，其前後供述 相悖，足徵被告有意隱瞞其持用門號0000000000號行動電話 與葉明琴、吳情銘聯繫之事實，所辯已有可疑。再者，被告 雖辯稱葉明琴與其相約見面是為借錢等語，然觀以其二人於 見面當日之通話內容，未顯示葉明琴有提及向被告借錢之端 倪，倘葉明琴確有意向被告借錢，衡情應無在通話中隱諱不 語之理。且被告就其所辯稱葉明琴欲向其借錢一節，業據證 人葉明琴於原審否認並證稱：我只有跟甲○○購買3錢海洛
因該次交易，還沒給甲○○錢，但我並沒有跟他借錢等語（ 見原審一卷第115頁反面），而被告復未能提出具體事證以 實其說，可徵被告前開所辯，係事後推諉卸責之詞，並無可 採。
㈣證人葉明琴於105年7、8月間向綽號「少年仔」之人購買海 洛因，且藏放至105年12月27日為警搜索查獲之事實，經證 人葉明琴於偵查及原審證稱：警方所查扣之海洛因是我於10 5年7、8月間向「少年仔」購買，我買完後放到忘記了，這 段期間因為有施用之需要，所以我才會再向被告購買等語（ 見偵卷第62頁反面、第170頁反面，原審一卷第109頁反面、 第115頁反面），且有高雄市政府警察局刑事警察大隊在葉 明琴處所即高雄市○○區○○路00○0號0樓搜索之原審105 年聲搜字第1913號搜索票(見警卷第43頁)、搜索扣押筆錄( 警卷第44至47頁)、扣押物品清單(見警卷第48至50頁)、扣 押物品收據(見警卷第51頁)、現場查扣照片(見警卷第113至 115頁)、高雄市政府警察局刑事警察大隊106年毒保字第2號 扣押物品清單、扣押物品照片(見偵卷第143至145頁、第148 至151頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室106年1月26日調科 壹字第10623002320號鑑定書(見偵卷第166頁)；及附表二所 示毒品扣案可佐。然證人葉明琴究竟出於何原因，於105年7 、8月間購入大量毒品後，再向被告購買毒品，事涉證人葉 明琴個人如何處置、使用毒品，縱其所陳稱之理由非合常情 ，然此僅係其購買毒品背後動機之問題，而無礙於其向被告 購買海洛因此一事實之認定。證人葉明琴於附表一編號1所 示時間向被告購買海洛因，直至105年10月22日始向被告抱 怨品質不良，固經認定從前。然證人葉明琴未及時向被告反 應海洛因不佳，可能之原因不一而足，尚不足以此推翻被告 販賣海洛因予證人葉明琴之事實認定。另證人葉明琴於105 年10月28日與被告通話時表示要其找上游出來溝通毒品品質 一節，亦經認定如前。證人葉明琴既對被告所交付毒品之品 質有所疑慮，則其為釐清被告是否從中動手腳，而欲直接與 被告之上游詢問，核與常情無違，要難以此否定被告即為證 人葉明琴購買毒品之直接對象。參以一般毒品交易者為逃避 查緝，往往使用隱諱不明之暗語或簡短用語，而避免在電話 中就交易細節詳為陳述。本案被告與證人葉明琴雖於通話中 均未提及交易毒品之種類、金額、數量，惟據證人葉明琴於 原審證稱：我跟甲○○交易都是見面才談交易的數量、金額 等語（見原審一卷第115頁正面），且證人葉明琴已證述毒 品交易過程綦詳，對於附表一中對話內容亦能解釋其語意及 脈絡，則附表一所示監聽譯文內容雖非具體，然其兩人確有
毒品交易及見面之事實，應非子虛。從而被告所辯各節，核 與事理不符，均無可採。
㈤證人吳情銘雖於原審證稱：我曾經開車載葉明琴去高雄市大 寮區的萊爾富便利超商，確切日期不太記得，但那次我有遠 遠的看到一個人，時間過太久，所以我沒有印象葉明琴實際 上是跟誰接洽，我不清楚那個人是不是被告。那次我有看到 對方的車子，警察做筆錄時有讓我指認那車子，但車牌號碼 我不知道。我不認識被告，也沒有跟他見過面等語（見原審 一卷第116頁反面至117頁反面），核與其前開於警詢時所為 之證述相異。惟證人吳情銘於警詢及偵查中均明確證述其曾 載葉明琴前往向被告甲○○購買海洛因，又於警詢時指認被 告及其當時所駕駛之車牌號碼000-0000號汽車，此有，其於 105 年12月27日指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認車牌號碼000- 0000號自小客車照片( 見警卷第10至11頁) 在卷可佐。而其 於警詢及偵查中之陳述及指認復與證人葉明琴所述相符，可 見證人吳情銘於警詢及偵查中所述具有相當之可信性。況吳 情銘於原審亦證稱：我在警局作筆錄時所做的指認，是依照 我當時的印象所為等語（見原審卷第118 頁反面），亦徵證 人吳情銘於警詢中之記憶應屬清晰。復衡以證人吳情銘於接 受警詢及偵訊時，距本案被告與葉明琴交易毒品之日僅相隔 約2 月，相較於原審作證時相隔近1 年，參以人之記憶隨時 間經過而日益模糊之經驗法則，證人吳情銘於警詢及偵查中 所述因與本件案發時間較為接近，其記憶應較為鮮明深刻， 應較其於本院審理中所為之證述更為可信，故應以證人吳情 銘警、偵所述可採，則證人吳情銘於原審之證詞尚不足為有 利於被告之認定。
㈥證人乙○○於本院審理時復證稱：「（你剛才說你認得AQT- 0061號這台車，你是否曾經駕駛過該車？）有。」、「（你 在105年10月28日有無駕駛過該車？）有，（改稱）時間很 久不記得。」、「（大寮有一個萬代家具行，你有無印象？ ）有。」、「（你有無載過甲○○到萬代家具行那邊？）有 。」、「（你當時為何載被告到萬代家具行？）甲○○說有 一個女生很盧，要把甲○○抽K的事情說出來，然後過去安 撫那個女生一下。」、「（當天你們早上就出門，你有沒有 看到被告拿一些可疑物品？比如說他有無帶毒品出門？）我 沒有看到。」、「（你跟甲○○到萬代家具行的時候，當時 的情況為何？）他在路上跟我說這個女生說要說他抽K菸的 事，他要過去安撫這個女生。」、「（你有看到那個女生嗎 ？）沒有。」、「（平時你跟甲○○在家是同一個臥室睡覺 嗎？）對。」、「（甲○○在家有沒有擺放一些磅秤、密封
袋的物品？）沒有，沒有的意思是沒有擺放。」、「（你有 看過或聽過被告甲○○向他人購買一級毒品海洛因嗎？）沒 有，沒有看過也沒有聽過。」、「（你跟被告是否住在一起 ？）對。」、「（同一間房間？）對。」、「（有同進同出 嗎？同進同出的意思是每天都一起出門、一起行動、一起回 家？）沒有，不可能。」、「（你說你去萬代家具行，你沒 有下車嗎？）沒有。」、「（被告有下車嗎？）有。」、「 （下車多久？）大概5分鐘之內。」、「（你有無看到他下 車去哪裡？）他去那個女生的車上跟她講話。」、「（你剛 才不是說沒有看到那個女生，你是看到他去一台車上，你沒 有看到那個女生，你怎麼知道他是女生？）被告跟我說的。 」、「（被告說他要去跟一個女生講話，所以你認為他去車 上是跟那個女生講話？）是。」、「（所以車上到底是男生 還是女生，你不知道？）我不知道。」、「（他們在做什麼 你也不知道？）對。」、「（他是否跟你說那個女生要把他 抽K的事情講出來，是不是真的你也不知道？）對。」各等 語（見本院卷第103頁至106頁反面)。則證人乙○○顯然不 能確實證明曾在附表一編號2所示時間駕駛車牌號AQT-0061 號自小客車載被告前往高雄市大寮區光明路萬代傢俱行，縱 令曾於當日駕駛上開自小客車搭載被告前往，然其本身既未 下車，則亦不能證明被告有無與所稱女子為毒品交易。又販 賣毒品未必要備置磅秤等工具，縱須以密封袋包裝，因體積 不大，且為避免他人或閒雜人發現，亦可輕易隱藏，使況依 證人乙○○所證，其並非整天均伴隨在被告身旁，自無從得 知被告是否有購買海洛因，再者，所證被告曾告以要安撫該 女子，以免該女子揭發被告抽K菸云云，亦係聽自被告，即 令屬實，亦係被告片面之主張。是證人乙○○上開證述，不 能為被告有利之認定。
㈦非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之 價格，並可任意分裝、添加其他成分或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求 程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因 之販賣之獲利，委難察得實情。而販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足。且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應 無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬 符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告上 開販賣第一級毒品之犯行，均有營利之意圖，亦堪認定。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告所為如附表一各編號所示販 賣第一級毒品之犯行，均堪認定。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一 級毒品罪。被告甲○○各次販賣第一級毒品海洛因前，持有 海洛因之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57 條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除 第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕， 始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照 ）。本件被告販賣第一級毒品海洛因之次數2次，且其販售 之對象僅有葉明琴，且其所犯如附表一編號2部分，實際上 並未取得價金，其惡性與犯罪情節核與動輒獲利龐大之毒販 有重大差異，與販賣第一級毒品罪法定最低本刑無期徒刑相 衡，依一般社會觀念，量以最低之刑度尚嫌過重，堪認確有 情輕法重堪予憫恕之處。因此，爰均依刑法第59條之規定， 減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款規定，爰審酌 被告不思正途賺取財物，明知毒品戕害他人身心健康，竟仍 販售圖利、犯後否認犯行、販賣海洛因之數量、並無刑事犯 罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查、 行為時，年僅23歲，智慮尚淺、販賣毒品之對象1人、次數 共2次、僅有1次獲取犯罪所得、高職畢業之智識程度、勉持 之家庭經濟狀況（見警詢筆錄「受詢問人欄」之記載及本院 卷第114頁背面）等一切情狀，分別量處有期徒刑15年10月 及15年4月。另以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式 ，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第 5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。考 量被告販賣海洛因之對象之人數、次數，犯罪時間均在105 年10月間，對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是 則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之
不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑 為有期徒刑16年2月。並敘明：㈠毒品危害防制條例第18條 、第19條，係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行 ，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑 法沒收規定之特別規定，自應優先適用。依其立法理由，其 中刑法未規定者，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適 用，刑法已規定者，則回歸刑法沒收章之規定。換言之，在 毒品案件中關於扣案之毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分 別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於 其餘之沒收，應回歸刑法沒收之規定。 扣案之廠牌SONY行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有 ，且供其與葉明琴聯繫交易毒品所用，有前開通訊監察譯文 在卷可佐，自屬被告所有且供其犯罪所用之物，應依修正後 之毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。㈡被 告因犯如附表一編號1所示之販賣第一級毒品所獲取之未扣 案價金7萬元，係該次犯罪所得，應附隨被告甲○○該次販 賣毒品之犯行宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵之。至所犯如附表一編號2所示之犯行，因被 告尚未向葉明琴收取價金，此業據證人葉明琴前開證述明確 ，是此部分被告甲○○並無獲取犯罪所得，自無從宣告沒收 。㈢被告經員警搜索扣得之K盤、筆記本、廠牌IPHONE之行 動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張）、廠牌SAMSUNG 之行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物，卷內 並無證據資料可證明上開物品與本件販賣毒品犯行有關，爰 不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑 亦稱允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
五、原審共同被告葉明琴及吳情銘部分經判決後，未據上訴，故 不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書記官 林昭吟
附表一：被告甲○○販賣第一級毒品部分：
┌──┬───┬────┬────────┬─────┬─────────────┐
│編號│購毒者│ 時 間 │ 交 易 方 式 │販賣毒品之│ 通 話 監 察 譯 文 內 容 │
│ │ ├────┤ │種類、數量│ │
│ │ │ 地 點 │ │、價額 │ │
│ │ │ │ │(新臺幣) │ │
├──┼───┼────┼────────┼─────┼─────────────┤
│1 │葉明琴│105年10 │葉明琴分別於右列│海洛因7錢 │1.105.10.08.14時33分37秒，│
│ │ │月8 日下│通話時間，以0000│，價金7萬 │ 吳情銘持用門號0000000000│
│ │ │午4 時5 │000000號行動電話│元 │ (A)撥予甲○○持用之門號 │
│ │ │分許 │與甲○○持用之 │ │ 0000000000(B)，內容： │
│ │ ├────┤0000000000號行 │ │ A:喂，你在忙嗎？(此通為 │
│ │ │高雄市大│動電話通話，表示│ │ 葉明琴撥打） │
│ │ │寮區新厝│欲購買第一級毒品│ │ B:要嗎？ │
│ │ │路萊爾富│海洛因，雙方約於│ │ A:你在忙嗎我過去你家找你│
│ │ │便利商店│左列地點見面，於│ │ 。 │
│ │ │前 │左列時間，由王士│ │ B:我這裏哦？ │
│ │ │ │銘交付海洛因7 錢│ │ A:對。 │
│ │ │ │予葉明琴而既遂，│ │ B:恩…不過好遠阿。 │
│ │ │ │並向葉明琴收取價│ │ A:阿。 │
│ │ │ │金7 萬元。 │ │ B:要去哪？ │
│ │ │ │ │ │ A:一樣阿！過去你家那裏阿│
│ │ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │ │ B:好阿！ │
│ │ │ │ │ │ A:阿我到的時侯打電話給你│
│ │ │ │ │ │ 還是怎樣？直接到你家就│
│ │ │ │ │ │ 好！ │
│ │ │ │ │ │ B:好阿。 │
│ │ │ │ │ │ A:好。 │
│ │ │ │ │ │ B:阿那個那個有那個哦！ │
│ │ │ │ │ │ A:等一下再講阿。 │
│ │ │ │ │ │ 【警卷第17頁】 │
│ │ │ │ │ │2.105.10.08.14時36分52秒，│
│ │ │ │ │ │ 甲○○持用門號0000000000│
│ │ │ │ │ │ (B)撥予吳情銘持用之門號 │
│ │ │ │ │ │ 0000000000(A)，內容： │
│ │ │ │ │ │ A:喂(葉明琴接聽)，喂聽到│
│ │ │ │ │ │ 沒？ │
│ │ │ │ │ │ B:1小時啦。 │
│ │ │ │ │ │ A:阿。 │
│ │ │ │ │ │ B:我說1小時後再到啦！ │
│ │ │ │ │ │ A:哦1小時哦，你要出去哦 │
│ │ │ │ │ │ ！ │
│ │ │ │ │ │ B:我要忙。 │
│ │ │ │ │ │ A:哦好你去忙，好時再打給│
│ │ │ │ │ │ 我。 │
│ │ │ │ │ │ B:1小時。 │
│ │ │ │ │ │ A:好。 │
│ │ │ │ │ │ 【警卷第17頁】 │
│ │ │ │ │ │3.105.10.08.15時09分25秒，│
│ │ │ │ │ │ 甲○○持用門號0000000000│
│ │ │ │ │ │ (B)撥予吳情銘持用之門號 │
│ │ │ │ │ │ 0000000000(A)，內容： │
│ │ │ │ │ │ A:喂(葉明琴接聽） │
│ │ │ │ │ │ B:我忙完再打給你。 │
│ │ │ │ │ │ A:好。 │
│ │ │ │ │ │ 【警卷第17頁】 │
│ │ │ │ │ │4.105.10.08.15時36分21秒，│
│ │ │ │ │ │ 甲○○持用門號0000000000│
│ │ │ │ │ │ (B)撥予吳情銘持用之門號 │
│ │ │ │ │ │ 0000000000(A)，內容： │
│ │ │ │ │ │ A:喂(葉明琴接聽） │
│ │ │ │ │ │ B:我現在有空了。 │
│ │ │ │ │ │ A:好好。 │
│ │ │ │ │ │ 【警卷第17頁】 │
│ │ │ │ │ │5.105.10.08.16時00分17秒，│
│ │ │ │ │ │ 吳情銘持用門號0000000000│
│ │ │ │ │ │ (A)撥予甲○○持用之門號 │
│ │ │ │ │ │ 0000000000(B)，內容： │
│ │ │ │ │ │ B:等一下我在對面這裏。 │
│ │ │ │ │ │ 【警卷第17頁】 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼────┼────────┼─────┼─────────────┤
│2 │葉明琴│105年10 │葉明琴分別於右列│海洛因3錢 │1.105.10.28.02時01分32秒，│
│ │ │月28日晚│通話時間，以0000│，價金3萬 │ 甲○○持用門號0000000000│
│ │ │上9 時許│000000號行動電話│6000元 │ (B)撥予葉明琴持用之門號 │
│ │ │ │與甲○○持用之00│ │ 0000000000(A)，內容： │
│ │ ├────┤00000000號行動電│ │ A:喂。 │
│ │ │高雄市大│話通話，表示欲商│ │ B:嗯。 │
│ │ │寮區光明│談之前購買毒品品│ │ A:你有空嗎？ │
│ │ │路萬代傢│質不佳以及購買第│ │ B:現在嗎？ │
│ │ │俱行前 │一級毒品海洛因等│ │ A:不過我沒有要過去你那邊│
│ │ │ │事宜，雙方約於左│ │ 了，我在地方車(譯音)這│
│ │ │ │列地點見面，於左│ │ 邊了。 │
│ │ │ │列時間，由甲○○│ │ B:還是要明天？ │
│ │ │ │交付海洛因3 錢予│ │ A:明天如果沒有，就晚點再│
│ │ │ │葉明琴而既遂，惟│ │ 說了。 │
│ │ │ │葉明琴迄今尚未給│ │ B:好阿。 │
│ │ │ │付價金3 萬6000元│ │ A:嗯。 │
│ │ │ │。 │ │ 【警卷第28頁】 │
│ │ │ │ │ │2.105.10.28.02時05分01秒，│
│ │ │ │ │ │ 葉明琴持用門號0000000000│
│ │ │ │ │ │ (A)撥予甲○○持用之門號 │
│ │ │ │ │ │ 0000000000(B)，內容： │
│ │ │ │ │ │ A:喂，雀弟(譯音)哦! │
│ │ │ │ │ │ B:嗯。 │
│ │ │ │ │ │ A:你有辦法叫之前的朋友( │
│ │ │ │ │ │ 暗指毒品上游)出來嗎？ │