臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第324號
上 訴 人
即 被 告 顏添丁
上 訴 人
即 被 告 呂國垠
共 同
選任辯護人 林玉芬律師
李昭慶律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣澎湖地方法院106 年度易字第
6 號，中華民國107 年2 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣澎
湖地方檢察署105 年度偵字第723 號、105 年度偵字第724 號、
105 年度偵字第725 號、106 年度偵字第109 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於顏添丁、呂國垠部分均撤銷。
顏添丁、呂國垠共同犯賭博罪，各處罰金新台幣参萬元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案附表編號1至9、14至28所示之物，均沒收。
事 實
一、顏添丁係址設澎湖縣○○市○○路00號地下2樓之3「超翔電 子遊戲場」（下稱系爭場所）出資者兼負責人，領有電子遊 戲營業登記證，自民國105 年4 月1 日起承頂該店開始營業 ，並僱用呂國垠為現場負責人，負責店內制度建立、發放員 工薪水及繳納房租等所有事務，再僱用已判刑確定之李樹群 、簡雅婷、吳順福、賴妮妮（任職期間為105 年6 月間起至 同年10月初止）分別擔任開分、洗分及兌換現金之現場工作 人員，其等共同基於反覆賭博之犯意聯絡，在上開公眾得出 入之系爭場所內，利用經許可擺放如附表編號1 至9 所示之 遊戲機台供人把玩並與之對賭方式，經營系爭場所以牟利。 賭客謝育修、陳正華、郭睿於105 年8 、9 月間至系爭場所 賭玩百家樂機台，賭博方式為賭客先將現金交由櫃台人員以 1 比1 比率開分，再以每筆最低押注金額新臺幣（下同）50 0 元與遊戲機台對賭，而押中閒家輸贏為1 比1 ，押中莊家 輸贏為1 比0.95，待欲結算時，再由賭客告知現場工作人員 要將分數洗掉，俟現場工作人員結算積分後，即進入廁所並 將與積分比率1 比1 之現金放置於內，復步出廁所向賭客以 眼神或言語暗示已完成，續由賭客進入廁所拿取現金，以此 方式與賭客兌換現金。嗣因澎湖憲兵隊偵辦現役軍人謝育修 、陳正華、郭睿等人涉犯另案恐嚇、賭博等犯行，及經臺灣 澎湖地方檢察署檢察官指揮澎湖憲兵隊及澎湖縣政府警察局
馬公分局於105 年12月21日下午持原審核發之搜索票，至上 址執行搜索並扣得如附表編號1 至28所示之物，查悉上情（ 賭客謝育修、陳正華、郭睿涉犯賭博罪部分，另由檢察官聲 請簡易判決處刑，並經原審以106 年度馬簡字第37號判決分 別判處罰金確定）。
二、案經澎湖憲兵隊及澎湖縣政府警察局馬公分局移送澎湖地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本 院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能 力，均得為證據。
乙、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告顏添丁、呂國垠於本院審理時 ，均供承不諱，核與證人謝育修、陳正華、郭睿於偵查中結 證之情節相符（見偵一卷第73、74、81、82、86、87頁）， 並有扣案附表1至9、14至28所示之物可資佐證。足見被告等 之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所 述，本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。二、核被告2 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪 。又被告3 人與李樹群、簡雅婷、賴妮妮、吳順福間，就前 開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三、原審予以被告等論科，固非無見，惟查被告等所為，係犯刑 法第266 條第1 項前段之賭博罪，原審認被告等同時涉犯刑 法第266 條第1 項之賭博罪及第268 條之圖利供給賭場罪， 依刑法第55條之規定，從一重之圖利供給賭場罪，自有未合 （理由後述）。被告等上訴意旨，執此指摘原審此部分判決 不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。 審酌被告等所為，助長社會僥倖心理及賭博歪風，對社會風 氣造成不良影響至鉅，惟念其等於本院審理中已坦承犯行， 兼衡被告顏添丁高職畢業之智識程度、遊藝場經營期間至今 ，均無其他工作；被告呂國垠高職畢業之智識程度、現從事 遊覽車司機等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑， 並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：
查扣案附表編號1至9、24、28所示之機台、主機、IC板屬當 場賭博之器具，扣案附表編號19至23所示之現金7 萬8,900 元，係在兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266 條第2 項規
定，不論屬於犯人與否，均應宣告沒收。又附表編號14至18 、25至27所示之洗幣機、代幣、主機、螢幕、印表機、積分 卡等物，為被告顏添丁所有供其等共同犯本案犯罪所用之物 ，均應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。至其餘扣 案物，因無證據證明與本案之關連性，亦非違禁物，爰不予 宣告沒收。另關於被告等2 人之犯罪所得部分，因證人謝育 修、陳正華、郭睿對於確實之輸贏金額，已因時間過久而不 復記憶，復參以被告顏添丁自陳：系爭場所只有打平，沒有 利潤等語；被告呂國垠自陳：從105 年4月1日經營系爭場所 至查獲日止，都沒有賺錢等語（見723偵卷第124頁），因此 自無從認定被告顏添丁等2 人於本案犯罪期間有何犯罪所得 而應予宣告沒收，爰就此部分，不予宣告沒收，併與敘明。五、不另為無罪之諭知：
公訴意旨另以：被告顏添丁、呂國垠於前開時地，共同基於 意圖營利供給賭博場所之犯意聯絡，賭博財物，亦涉犯刑法 第268 條意圖營利供給賭博場所罪嫌。惟查刑法第268 條所 規定之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得 之利益，即係『提供賭博場所或聚眾賭博』之直接對價，其 利益之圖得，具有『必然性』。至於賭博之財物輸贏，繫於 射悻性，並非刑法第268 條所規定之『意圖營利』。因此尚 難以參與賭博之行為人主觀上有參與賭博贏取財物之意圖， 客觀上並有提供場所供賭博財物或聚眾賭博之行為，即認其 行為已該當於刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所或聚眾 賭博之犯罪構成要件。查被告顏添丁、呂國垠2 人雖有利用 上揭電子遊戲機與同案被告謝育修、陳正華、郭睿等人為賭 博財物之行為，但純係利用該電子遊戲機與客人對賭，並無 證據證明被告顏、呂2 人有另向謝育修等3 人以計時或收取 場地費、抽頭費等方式收費之抽頭營利事業，則被告等人顯 係利用電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博 財物，並以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上 係利用電子遊戲機與不特定之賭客對賭，被告顏、呂2 人本 身即具賭者身分，而屬普通賭博罪之對向犯，並非另有就『 提供賭博場所』或『聚眾賭博』之行為，犯得具體之利益對 價。故尚難遽認被告2 人就賭博行為本身有營利之意圖，而 與刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之構 成要件有間，被告等2 人此部分犯罪尚屬不能證明。惟公訴 人認被告2 人此部分與前開論罪科刑部分，具有實質上一罪 關係，故不另為被告2 人此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項
、第42條第3 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳巡龍提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
書記官 白 蘭
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬───────────┬──┬───┐
│編號│品名 │單位│數量 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│01 │北斗神拳機台 │臺 │5 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│02 │加奈子機台 │臺 │2 │
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│03 │石松機台 │臺 │2 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│04 │野蠻遊戲機台 │臺 │3 │
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│05 │押忍機台 │臺 │2 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│06 │吉宗機台 │臺 │3 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│07 │超悟空機台 │臺 │5 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│08 │百家樂機台 │臺 │12 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│09 │機械手臂機台 │臺 │1 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│10 │建物所有權狀 │張 │1 │
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│11 │營業用資料夾 │本 │1 │
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│12 │超翔遊藝場店章 │顆 │1 │
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│13 │顏添丁私章 │顆 │1 │
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│14 │洗幣機 │臺 │1 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│15 │遊戲代幣（248.5公斤） │盒 │25 │
│ │（含盒重） │ │ │
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│16 │電腦主機（營業用） │臺 │2 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│17 │螢幕 │臺 │2 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│18 │印表機 │臺 │1 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│19 │新臺幣紙鈔壹仟元 │張 │59 │
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│20 │新臺幣紙鈔伍佰元 │張 │25 │
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│21 │新臺幣紙鈔壹佰元 │張 │73 │
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│22 │新臺幣硬幣伍拾元 │枚 │1 │
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│23 │新臺幣硬幣拾元 │枚 │5 │
├──┼───────────┼──┼───┤
│24 │機械手臂電腦主機 │臺 │2 │
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│25 │（伍佰）積分卡 │張 │10 │
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│26 │（貳仟）積分卡 │張 │49 │
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│27 │（伍仟）積分卡 │張 │52 │
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│28 │機台IC版 │張 │37 │
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