臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第236號
上 訴 人
即 被 告 王銓賢
選任辯護人 李淑妃律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第
192 號，中華民國107 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署104 年度偵緝字第9 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於詐欺取財罪（大陸玉石）暨不得易科罰金之定應執行刑部分，均撤銷。
王銓賢被訴詐欺取財部分（大陸玉石）無罪。
其他上訴駁回（即豐田玉與玫瑰石部分）。
事 實
一、王銓賢於民國100 年10月2 日某時許，因需款孔急，明知其 並無投資豐田玉買賣之計畫與能力，亦無與他人共同投資之 計畫或能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯 意，前往其舅父林建成及林建成之配偶鄭淑霞位於屏東縣○ ○鎮○○路000 巷0 號住處，向2 人佯稱投資豐田玉利潤極 佳，可出資一同投資云云，致鄭淑霞陷於錯誤，而於100 年 10月20日，由鄭淑霞匯款新臺幣（下同）3 萬元至王銓賢之 女王馨怡之郵局帳戶而得手（林建成部分則未據合法告訴， 詳下述）。
二、王銓賢明知其並無意與林建成、鄭淑霞合夥購買玫瑰石後轉 售營利，竟意圖為自己不法所有，再基於詐欺取財之犯意， 於101 年3 月間某日，前往林建成、鄭淑霞上開住所，向其 2 人佯稱：投資玫瑰石獲利甚佳，可出資20萬元一同投資玫 瑰石云云，使鄭淑霞陷於錯誤，由鄭淑霞於101 年3 月30日 ，以林建成名義匯款20萬元至王馨怡之前揭帳戶而得手，然 王銓賢收受上開款項後，並未以該款項購買玫瑰石（林建成 部分未據合法告訴）。
三、嗣因林建成、鄭淑霞與王銓賢持續交易過程中，王銓賢始終 未能交付購得之玉石，其後更避不見面，因而察覺有異提出 告訴，始循線查悉上情。
四、案經鄭淑霞訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、被害人之認定：
被告辯護人雖辯稱：本件被害人係林建成，並非鄭淑霞。至 於鄭淑霞只是代理林建成開庭而已，並非被害人。而被告王
銓賢與被害人林建成間係5 親等之血親，依法應告訴乃論。 林建成而為本件告訴時已經過6 個月之告訴期間，依法應為 本件公訴不受理之判決云云。然查：告訴人鄭淑霞於偵查中 已經明確指出：「所有的事情都是我與被告聯絡的，我比較 清楚。」；「被告於100 年10月2 日到我家跟我們夫妻倆人 說要投資豐田玉‧‧‧」，「被告於101 年3 月間到我家跟 我們2 人說，玫瑰石的價值更好，要找我們投資‧‧‧」（ 見103 年度他字卷第1854號卷第45、47頁），即指出被告實 施詐騙時，鄭淑霞亦在現場並受騙而匯款予王銓賢之女王馨 怡之郵局帳戶。訊之被告王銓賢除於原審坦承犯罪事實一部 分，就犯罪事實二部分，被告亦表示：「我是在101 年3 月 30日收到林建成、鄭淑霞的二十萬元，當時是為了鄭淑霞要 開藝品店，收到二十萬元後一開始是要買玫瑰石，後來因為 玫瑰石太貴就沒有買，我就自己作主改買貓眼石沒有跟鄭淑 霞、林建成講，我跟田凱傑買了貓眼石之後有跟鄭淑霞、林 建成講。」（見原審卷第58頁），坦承是因鄭淑霞要開藝品 店，才收到二十萬元代購玫瑰石，均表示其有收受鄭淑霞所 匯寄之3 萬元及20萬元，足見鄭淑霞本人均有在場聽聞，因 而陷於錯誤，並決定匯錢予被告所指定之帳戶，是本件鄭淑 霞亦為被害人，因其與被告並無親屬關係，自不須告訴乃論 ，亦無告訴乃論期間之計算問題，先予說明。
貳、證據能力方面：
一、被告辯護人於本院審理中，否認證人鄭淑霞、徐勝泉、林建 成等人於偵查中陳述之證據能力。惟按刑事訴訟法第159 條 之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義 ，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入 審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證 據能力。本乎程序之明確性，其第1 項經當事人於審判程序 同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示 同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默 示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經 法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程 序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性 、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使 處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定 ，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍 不失其效力，最高法院100 年度台上字第3677號刑事判決可 資參考。查關於證人鄭淑霞、徐勝泉、林建成等人於檢察事 務官中之陳述，已經檢察官、被告於原審審理中明示有證據 能力（見原審卷第45、91頁），且迄至言詞辯論終結前亦均
未聲明異議，參照前開說明，證人鄭淑霞、徐勝泉、林建成 等人於偵查中陳述為有證據能力。
二、就其餘部分，按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立 法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對 詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳 聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容 許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議參照）。查本件判決所引用被告王銓賢以外之人於審 判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對 於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程 序及審理程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第47、73 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，認均具有證據能力。
三、至本院下列所引用卷內之非供述證據之證據能力部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦 均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴 訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均 有證據能力。
參、實體部分：
一、訊據上訴人即被告王銓賢就事實一部分矢口否認犯罪，辯稱 ：該部分有拿現金3 萬元向駱駝公司下訂金，並且有向他人 買一塊豐田玉交給被害人，並未詐騙被害人3 萬元；就事實 二部分，固坦承曾向證人鄭淑霞、林建成表示可共同投資玫 瑰石，證人鄭淑霞並有匯款20萬元，然其後並未購買玫瑰石 等情，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：一開始是因為鄭淑霞要 經營藝品店，才託我去買玫瑰石，後來因為玫瑰石價格太高 ，所以改向證人田凱傑買貓眼石，我與田凱傑間有多筆貓眼 石交易，鄭淑霞說買玫瑰石應該是記錯了等語。二、經查：
㈠就被告事實一部分犯行，被告於原審審理中已經坦白承認， 核與證人鄭淑霞、林建成、張明誌偵詢時證述均大致相符。 復有存款明細（儲戶收執聯）影本1 份（見他字卷第9 頁）
、臺灣屏東地方檢察署公務電話紀錄1 紙在卷可憑（見偵緝 卷第204 頁）。證人張明誌更證稱：「被告當時應該沒有給 訂金。」，「而且被告也沒有打電話來要回訂金，一般人如 果不要交易了，應該也會拿回訂金。」（見104 年度偵緝字 第9 號卷第201 至203 頁），否認收受被告所交付之3 萬元 。則被告以投資豐田玉為由，向鄭淑霞、林建成取得3 萬元 後，並未實際投資豐田玉，其有詐欺取財之犯意，十分明確 ，足認被告該部分任意性自白與事實相符，該部分事實應可 認定。被告事後空言否認，自無足採信。
㈡另就被告曾分別以事實欄二所示之言詞、說法，告知證人鄭 淑霞、林建成可共同投資本案玫瑰石，鄭淑霞並因此分別匯 款20萬元至王馨怡帳戶等情，除為被告自承明確外，且核與 證人林建成、鄭淑霞證述明確，另有101 年3 月28日合作金 庫商業銀行匯款申請書代收入傳票、同年3 月30日郵政國內 匯款執據各1 份在卷可考（見他字卷第10頁、第11頁），是 此部分事實亦可認定。
㈢而被告於本案案發前（100 年10月24日前後），曾另向證人 林建成、鄭淑霞收取20萬元，向證人田凱傑購買貓眼石等情 ，業經被告、證人林建成、鄭淑霞、田凱傑一致供、證明確 ，且經臺灣屏東地方檢察署檢察官以104 年度偵緝字第9 號 不起訴處分書為不起訴處分確定，有該不起訴處分書可憑（ 見偵緝卷第292 頁至第296 頁），亦可認定。三、則本件應審酌者厥為：就事實二部分，被告自始有無與鄭淑 霞合資購買玫瑰石或貓眼石之意？
㈠證人鄭淑霞於偵詢及原審審理中證稱：被告在101 年3 月間 有過來跟我們說投資玫瑰石價值更好，要找我們投資，又說 他資金不夠，所以我們就匯了20萬元到王馨怡戶頭（見他字 卷第47頁）；之後被告有帶我們去玉石店看，並說哪一塊石 頭是我們投資的，但我們問了田金峰後，發現根本沒有投資 這件事情，田金峰跟我們說被告是付了部分訂金，跟店家表 示某塊石頭他要，但之後也沒有去拿石頭等語（見原審法院 卷第129 頁背面及第130 頁），證稱被告原稱投資標的為玫 瑰石，但其後未購買玫瑰石，亦未表示轉購其他玉石等情明 確。而證人鄭淑霞上開證述，核與被告105 年12月23日準備 程序時供稱：我收到20萬元之後一開始要買玫瑰石，但後來 玫瑰石太貴沒有買，我就自作主張改買貓眼石沒有跟林建成 、鄭淑霞說等語（見原審法院卷第58頁背面），顯已自白「 自始告知鄭淑霞欲購買玫瑰石」、「未通知鄭淑霞亦未購買 玫瑰石」等情，而與證人鄭淑霞上開證述相符，故該部分事 實已可認定。足見被告並無購買玫瑰石或貓眼石之計畫。
㈡而就被告亦未以該筆20萬元轉買貓眼石，其與證人田凱傑間 僅於本案前從事過一次約20萬元之交易（即被告100 年10月 24日向告訴人夫妻取得20萬，並不起訴處分）等情，則經證 人田凱傑於原審審理中證稱：「（你收過被告幾筆20萬元款 項）被告只有給我這一筆20萬元，後來我退10萬給他」、「 （無論是什麼名目，被告曾經交付給你的20萬元款項有幾筆 ）只有一次」、「（你有沒有跟被告合夥要去大陸買玉石回 來加工的事情）我們本來有在討論這件事情，後來因為他經 濟有問題我們就沒辦法」、「（被告除了給你20萬元要買貓 眼石外，還有沒有給你合夥的錢）沒有，他是另外有三次現 金交易，那個都沒有20萬元」等語（見原審法院卷第143 頁 背面）。證稱與被告間大筆金額交易僅1 次，並無被告所稱 之本案20萬元交易，或合夥前往大陸地區購買貓眼石等情明 確。而衡以證人田凱傑與被告間僅單純之商業往來，被告亦 未曾主張其與證人田凱傑間有何怨隙，是證人田凱傑顯無誣 陷被告之動機，復觀諸證人田凱傑雖就其與被告間實際交易 數額證述前後稍有歧異，然卻始終證稱其與被告間已銀貨兩 訖，被告並無欠款情形，更在被告詢以：「是否曾帶一對夫 妻前往其工廠」及「該對夫妻是否曾取走貓眼石未付款」時 ，均附和被告之供述（見原審法院卷第141 頁），更可認證 人田凱傑並無誣賴被告情事，其證述應係基於其記憶而為， 而可認實在，是被告並未以本案101 年3 月30日收受之20萬 元向證人田凱傑購買購買貓眼石等情，亦可認定。 ㈢綜上，被告向證人鄭淑霞取得20萬元後，未以此款項購買玫 瑰石，亦未如其原審中所辯稱轉買貓眼石，均經本院認定如 前。顯見被告於取得20萬元之初，即無與證人鄭淑霞共同投 資之意，僅以投資玫瑰石名義，訛詐證人鄭淑霞等情明確， 故被告該部分犯行，應可認定。
㈣至被告雖以上詞置辯，然其所辯有下列前後矛盾或與事理、 卷證不符之處而不可採：
⒈有無收受20萬元之匯款：
就有無收受鄭淑霞該筆20萬元匯款部分，被告前於104 年10 月7 日偵詢時供稱：「（這20萬元是否有收到，你說要想想 看）我不承認」云云（見偵緝卷第263 頁），否認曾收受20 萬元匯款。然於原審105 年9 月13日準備程序時則改稱：我 確實有收到這筆20萬元等語（見原審法院卷第37頁），前後 供述已有矛盾，而非無疑。而被告偵訊時否認曾收受20萬元 匯款等情，更與告訴人所提出之101 年3 月30日「郵政國內 匯款執據」，足證當日告訴人確實曾匯款20萬元至王馨怡帳 戶等情相違（見他字卷第11頁），而可見被告避重就輕之情
。
⒉101年3月30日收受鄭淑霞匯付20萬元理由： ⑴被告前於104 年1 月22日偵訊及原審105 年9 月13日準備程 序時多次辯稱：此部分20萬元，應該是指購買砂石的事情云 云（見偵緝卷第50頁、原審法院卷第37頁），然於原審105 年9 月13日準備程序時又改稱：這筆20萬元是我跟田凱傑買 貓眼石時候向告訴人索取的云云（見原審法院卷第37頁）， 前後供述已有矛盾，更於一日內有重大歧異，其辯解自無可 採。
⑵再者，被告既供稱本次先向鄭淑霞表示要買玫瑰石，嗣後因 玫瑰石價格太高改買貓眼石云云（見原審法院卷第44頁背面 ），對本次交易之流程記憶猶新，則基於常人不願蒙受不白 之冤之理，被告自應偵查時立即主張收受匯款後改向證人田 凱傑改買貓眼石，然被告自104 年起，歷經多次詢問，始終 未提出此一抗辯，卻於歷時一年有餘之105 年9 月13日原審 第二次準備程序時始首度主張向證人田凱傑購買貓眼石，顯 係臨訟卸責之詞。
⒊轉買貓眼石前有無告知鄭淑霞：
⑴就該部分事實，被告前於105 年12月23日準備程序時供稱： 收到20萬元之後一開始要買玫瑰石，但因為玫瑰石太貴沒有 買，我就自作主張改買貓眼石，沒有跟鄭淑霞、林建成講； 買完貓眼石後，有跟鄭淑霞、林建成他們說云云（見原審法 院卷第58頁背面），然於原審107 年1 月17日審理時則先稱 ：在改買貓眼石前有跟告訴人說云云，然經審判長質以前後 供述不符時又改稱：改買之前沒有跟他們說云云（均見原審 法院卷第170 頁），前後供述反覆，而難採信，更難認被告 曾告知告訴人改買貓眼石一事為真。
⑵又被告既多次主張購買玫瑰石或貓眼石係因鄭淑霞欲開設藝 品店等語（見原審法院卷第58頁背面、第99頁），則其收受 鄭淑霞匯付20萬元作為購置店內產品資金，倘其自作主張所 購買之貓眼石非告訴人開設藝品所需，或數量超過該藝品店 所需，顯然會徒增其與告訴人間糾紛，自無理由於改購買貓 眼石前未曾告知或詢問告訴人，故被告此部分辯解，顯與常 理不合。則其不論是關於向告訴人建議購買玫瑰石之前是否 果曾向出售者探詢玫瑰石之品質、數量、金額等情，或其事 後改買貓眼石前，是否曾向出售貓眼石者探詢貓眼石之品質 、數量、金額等情，或是否曾告知、詢問告訴人之意見等情 ，被告均無法提出相關事證以實其說，所辯復與事理不合， 自均無可信。
⒋先購買貓眼石或先收取20萬元：
被告前於105 年10月14日準備程序時供稱：我先和田凱傑買 了貓眼石之後才跟告訴人拿了20萬元云云（見原審法院卷第 44頁背面），然於原審107 年1 月17日審理時則改稱：先拿 到錢才去買貓眼石云云（見原審法院卷第170 頁背面），前 後供述已有矛盾，而難採信。
四、綜上，本件事證明確，被告所辯均不可採，其犯行已可認定 ，應依法論科。至於被告於本院審理中雖辯稱：「告訴人鄭 淑霞曾向其拿到7 、80顆貓眼石。」云云，且此亦為告訴人 鄭淑霞所自承（見本院卷第76頁），惟此告訴人鄭淑霞於本 院審理中表示：「這些東西與我們給他的錢是不合成本的。 而且被告他從頭到尾跟我們講的多大的玉石，什麼什麼的， 根本沒有看到那些東西！玫瑰石什麼的，都完全沒有看到。 」，「因為我們匯給他的錢很多，我們不知道他拿去哪裡去 ！他說要多少錢我們就匯多少錢，也沒有過問，因為我們信 任他，所以沒有去過問他這錢要花在哪裡！」（見本院卷第 75、76頁），足認縱使告訴人鄭淑霞曾向其拿到7 、80顆貓 眼石，亦與被告所詐騙之20萬元無涉。更何況證人鄭淑霞復 證稱：「他當初拿給我們看的時候我們才知道有這一批東西 ，但並沒有給我們。是後來我們生氣後去他家，他媽媽說那 我去找找看。」（見本院卷第76頁），更足認被告詐欺取財 後，證人鄭淑霞因生氣找被告母親理論，才取得該7 、80顆 貓眼石，亦係在被告犯罪成立後，證人鄭淑霞去向被告母親 取回部分物品，仍然不得因此免除被告罪責。
五、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布施 行，且增訂第339 條之4 ，均於同年6 月20日生效，依修正 前第339 條該條第1 項、第2 項之法定刑為「5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，其中「科或併 科1,000 元以下罰金」部分，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，可科或併科3 萬元以下罰金；修正後 同條第1 項、第2 項之法定刑則為「5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後規定已提高罰金刑 之上限；第339 條之4 法定刑則為：「1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科100 萬元以下罰金」，是經綜合比較修正前 、後規定，以舊法即行為時之規定較有利於被告，依刑法第 2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第339 條第1 項之 規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪。被告所為上開2 次詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。原公訴意旨雖主張起訴事實二①（本院改判
無罪部分）、二②（即犯罪事實二部分）為接續犯之單純一 罪，然被告2 次時間不同，且施用之詐術亦屬可分，自應予 分別說明論斷，公訴意旨尚有誤會。
㈢原審因依刑法第2 條、第41條第1 項、第51條第5 款、第38 條之1 第1 項、第3 項、第5 項，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告前有侵占、 竊盜、妨害風化、詐欺之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表可參，素行不佳，竟多次向具五親等舅甥關係之 林建成、鄭淑霞訛詐，而分別詐得3 萬、20萬元之現金，造 成損害非微，又被告犯後雖始終坦承事實一部分犯行，惟否 認事實二部分犯行，且迄未與被害人達成和解或致歉，犯後 態度顯然不佳，又兼衡被告高職畢業之智識程度、自述勉持 之家庭經濟狀況及其犯罪動機、目的、犯罪所受刺激等一切 情狀，分別量處詐欺取財罪3 萬元部分有期徒刑5 月，並諭 知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日；另詐欺取財罪20 萬元部分有期徒刑1 年；並就沒收部分，說明：㈠按刑法第 2 條第2 項、第38條，業於104 年12月30日修正公布，並於 105 年7 月1 日生效施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判 時法。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵。修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項分別定有明文。㈡本案匯款名義人 雖為林建成，然證人鄭淑霞已於107 年1 月3 日審理程序時 證稱：「（付款收據匯款人是寫你先生名字，是不是代表這 一筆投資是你跟你先生一起投資，只是匯款人的名義是用你 先生）是的」等語（見原審法院卷第127 頁背面至第128 頁 ），是證人鄭淑霞既係與證人林建成共同投資，則雖匯款人 為林建成，仍應屬被告詐欺鄭淑霞之犯罪所得，合先敘明。 ㈢經查：被告事實一、二，詐欺所得財物分別為3 萬元、20 萬元，有存款明細（儲戶收執聯）及郵政國內匯款執據各1 份可憑（分見他字卷第9 頁、第11頁），應分別於所犯各罪 項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。認事用 法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，否認犯罪， 指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。肆、不另為不受理諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告王銓賢另意圖為自己不法所有，基於詐 欺取財之犯意，於事實一至二所示之時間、地點，為獲取林
建成之資金，向林建成佯稱可投資事實一至二之玉石，使林 建成陷於錯誤，進而匯款，因認被告此部分亦涉犯修正前刑 法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按直系血親、配偶、同財共居親屬或其他五親等內血親或三 親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪，須告訴乃論；上開規定 ，於刑法第339 條第1 項詐欺取財罪準用之，刑法第324 條 第2 項、第343 條分別定有明文。又告訴乃論之罪，其告訴 應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事 訴訟法第237 條第1 項規定甚明。
三、經查：被告王銓賢於偵訊時供稱：林建成為其母舅等語（見 偵卷第25頁），核與證人林建成於偵詢時證稱：被告要叫我 表舅，我叫被告母親表姊等語大致相符（見偵緝卷第44頁） ，又原審依職權函詢被告及證人林建成間親屬關係，經屏東 縣東港戶政事務所函覆略以：被告王銓賢之外曾祖父與證人 林建成之祖父相同，依民法第967 條第2 項與第968 條之規 定，被告王銓賢與證人林建成為旁系血親五親等等語，有該 所106 年3 月8 日東港戶字第10630084900 號函可憑（見原 審法院卷第78頁），是被告王銓賢與證人林建成間為旁系血 親五親等乙情，已可認定。而被告王銓賢對林建成犯詐欺取 財罪，依刑法第324 條第2 項、第343 條之規定，須告訴乃 論。又證人林建成於101 年3 月31日由鄭淑霞匯款後，大概 半年後，因被告持續索討金錢，卻始終未見玉石，渠等便覺 得受到詐騙等語，業經證人鄭淑霞於偵訊時證述明確（見原 審法院卷第84頁），則證人林建成之告訴期間應於認其受到 詐騙斯時起算，而至遲應於102 年3 月31日屆滿，然證人林 建成卻遲至103 年10月22日始具狀提出告訴，有證人林建成 刑事告訴狀1 紙在卷可憑（見他字卷第1 頁），已逾6 個月 之告訴期間，揆諸前揭規定，法院自應諭知不受理判決，然 此部分與被告詐欺證人鄭淑霞部分既具有想像競合犯之裁判 上一罪之關係，即應於判決理由內不另為不受理之諭知，附 此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：王銓賢明知徐勝泉所有大陸玉石共51塊，所 有權均屬徐勝泉、並未拋售，亦明知其與徐勝泉約定由其經 銷販售前揭大陸玉石，一塊大陸玉石底價5 萬元，利潤由其 與徐勝泉均分。竟於101 年3 月24日，至林建成位於屏東縣 ○○鎮○○路000 巷0 號住處，向林建成及鄭淑霞2 人佯稱 ：其友人徐勝泉之友人持有前揭51塊大陸玉石欲拋售，可以 投資20萬元與徐勝泉各買一半云云，致林建成及鄭淑霞果陷 於錯誤，於101 年3 月28日由鄭淑霞以林建成名義匯款20萬
元至王馨怡之前揭郵局帳戶。然因王銓賢取得前揭款項僅交 付15萬元押金予徐勝泉取得經銷權，並未加以經銷販售遭徐 勝泉發覺有異而取回玉石沒收押金，事後王銓賢藉故推託、 繼之失去聯絡，因認王銓賢此部分涉犯刑法第339 條第1 項 之詐欺取財罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告王銓賢固坦承曾向證人即告訴人鄭淑霞、 林建成陳稱徐勝泉友人所有之本案玉石待售，可與徐勝泉共 同購買，並以此為由收受證人鄭淑霞之匯款20萬元等事由， 惟否認有詐欺犯行，辯稱：當時確實是徐勝泉的朋友要出售 本案玉石，已經和徐勝泉說好獲利一人一半，並有匯款10萬 元給徐勝泉，我還另外出資約8 萬元雇人前往臺中把本案玉 石從魚池中挖出來等語（見原審法院卷第98頁背面），其確 有與鄭淑霞夫妻合夥營利之意，只是事後未能順利賣出玉石 ，故無詐欺之故意等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定被告有 罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且 認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般 人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在 時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於 被告事實之認定，即應為有利於被告之認定（最高法院30年 上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判 例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。四、經查：
㈠被告明知本案玉石為徐勝泉所有，其確有出資10萬元，作為 代銷本案玉石之押金等情，已經證人徐勝泉迭於偵詢及原審 證稱：本案玉石全部都是我的，被告也知道，他跟我說他有 客戶可以買本案玉石，我們就談妥條件一塊玉石讓被告賣5 萬元，利潤我們2 人平分，談妥條件後被告就給我押金，再 把本案玉石運到屏東，過一陣子玉石都沒有賣掉，所以我就 請人把本案玉石再搬回來等語明確（見偵緝卷第169 頁、第
170 頁、原審法院卷第135 頁至第136 頁）。而衡以證人徐 勝泉既證稱曾與被告達成共識，若被告出資25萬元，將與被 告共有本案玉石（見原審法院卷第137 頁），附和被告部分 主張；被告更對證人徐勝泉於原審審理中證述表示無意見（ 見原審法院卷第139 頁），表示認同證人徐勝泉之證述，可 認證人徐勝泉係基於其本身記憶所為證述，並無偏袒或誣陷 之情事。
㈡又證人徐勝泉上開證述，更與被告104 年10月7 日偵詢時自 白稱：「（證人徐勝泉證述該51塊大陸玉，你有拿15萬元押 金給證人，有何意見）我有匯款，沒有意見」等語（見偵緝 卷第262 頁），對證人徐勝泉自承確有匯款之事實表示無意 見，自可補強證人徐勝泉上開證述。是本案玉石為證人徐勝 泉所有，被告出資僅作為代銷本案玉石之押金等情，應可認 定。
㈢而被告既明知本案玉石為證人徐勝泉所有，其出資10萬元僅 作押金，而無向證人徐勝泉購買或與其合購有本案玉石之意 ，卻向證人林建成、鄭淑霞稱「本案玉石為徐勝泉友人所有 」、「出資20萬元可共有本案玉石所有權」云云，此經被告 及證人鄭淑霞一致供、證明確，則被告向證人鄭淑霞誆稱該 20萬元係購買本案玉石部分所有權等語，固有不實，並使鄭 淑霞誤認出資可購得本案玉石之所有權，因此得款20萬元等 情。
㈣惟按被告就該51塊玉石運送之事實辯稱：「我那時候是匯款 給徐勝泉十萬元，徐勝泉說我是代理商，但事實不是這樣， 我們應該是合夥，石頭也不是徐勝泉的，石頭應該是徐勝泉 朋友的但我不知道名字，我也沒有跟徐勝泉的朋友簽約，那 個算是家裡那種水池旁邊的石頭，我還自己叫工人請怪手去 挖石頭出來用車子載回到屏東東港林建成指定的地方，那時 候林建成先拿了三塊石頭回去，那三塊石頭買進來的價格差 不多一顆一萬元，如果賣出去的話一顆也有賣到二、三十萬 。我除了匯款徐勝泉十萬元，我請怪手、車輛以及運費也差 不多八萬元，這些我都有人證，後來徐勝泉說他有朋友要買 這些石頭，就把這些石頭全部載走了，我跟徐勝泉當時沒有 簽約，我跟林建成因為是親戚所以我們都口頭講。我匯給徐 勝泉十萬元另外出運費等合計八萬元，剩下的七萬元是徐勝 泉後來把石頭載回去要賣，我跟他說我欠他的七萬元就從裡 面扣，我們雖然是一個人二十五塊石頭，但是要賣就一起賣 他不能只賣他自己的石頭。我跟林建成拿了二十萬元，其中 十萬元匯給徐勝泉，八萬元花在運費，其他的二萬是花在油 錢及給工人吃飯的錢。」（見原審卷第98頁），核與證人林
進忠於本院審理中所證：「（證人是否記得在101 年左右有 請你去挖一批玉石？）記得。」，「（那時候幾個人去？） 我們五個人合夥的都有去。」，「（我是說去新竹山區挖50 幾顆石頭那一次？）對，這是5 個人去挖。」，「（共花了 多少錢？）不知道，很貴。有秤仔車、怪手、卡車等。」。 「（我出多少錢，請怪手的錢多少錢？）我不知道花多少錢 ，但我知道秤仔車很貴，花不少錢。」，「（那天我們確實 有去挖50幾顆石頭，你幫我押車到屏東，僱工、怪手、秤仔 車等等都是我出錢的？）對。」，「（你說兩台秤仔車載送 ，當天花不少錢？是在哪裡挖的？）是挖頭的，需要兩台車 載運，是在北部載的，至於在哪裡挖的，我忘記了，有僱工 、怪手、秤仔車等，我將之押送到屏東去。」，「（這一趟 你有向被告拿多少錢？）是合夥的，所以沒有拿錢。」，「 （放在屏東哪裡？）被告去向人家借地方放，是在一加油站 對面。」，「（那一天被告有無去？）沒有。他交代林建成 去。」，「（當時賣石頭的人也有去？）對。」，「（是在 北部載的？）對。」，「（你剛才說林建成有去，是去哪裡 ？）載到屏東時，已經晚上11點多，林建成帶我們去放。」 ，「（最重的要否吊車吊？）都要用拖車吊。」，「（這筆 錢何人出的？）被告。」，「（你們股東有無出錢？）我們 早就出的。」，「（有報帳嗎？）有報帳，是向鄭淑霞報帳 ，她算是會計。」（見本院卷第79頁至81頁）等情大致相符 ，堪以採信。則就挖玉石之費用係由被告王銓賢支出，挖出 玉石後亦運至屏東交由林建成及鄭淑霞保管，足見被告確實 有挖玉石後出售之意，難認被告於取得鄭淑霞20萬元匯款之 初，即有詐欺之犯意。
㈤證人鄭淑霞於本院審理中亦證稱：「因為他從花蓮運了50塊 的玉石回來，然後說對方那個徐勝泉說要運回去了，王銓賢 叫我們留幾塊下來，所以我們留了三塊，完全都沒有封也沒 有動，而且我們也沒有去整理，只用一破布蓋在家裡面門口 ，三塊中有兩個大的，一個小的。」（見本院卷第75頁）， 亦證稱被告要求被害人等「留幾塊下來」，所以鄭淑霞就留 下3 塊玉石，亦足見被告確實有買賣該玉石，僅因後來無法 出售始運回北部，並非被告有詐欺之行為。至於本案玉石原 所在地，按被告前於103 年12月23日偵訊時供稱：玉的部分 我跟徐勝泉去中部跟人家進口買進來云云（見偵緝卷第26頁 ），嗣於原審105 年12月23日準備程序時改稱：我是去中部 某個縣市，只記得靠近龍潭的地方把東西搬回來云云（見原 審法院卷第58頁及同頁背面），另證人至於證人林進忠於本 院審理中則證稱是去新竹山區挖50幾顆石頭，其地點與被告
所述相近，應係放置於新竹山區，併此敘明。
㈥原審未察，就此部分為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上 訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本 院將原判決關於詐欺取財罪（大陸玉石）暨不得易科罰金之 定應執行刑部分，均撤銷，另為被告此部分無罪之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊婉莉提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰