臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第210號
上 訴 人
即 被 告 王永豪
選任辯護人 戴榮聖律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度易字第
824 號，中華民國107 年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署104 年度偵字第16807 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
王永豪犯侵占罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事 實
一、王永豪於民國91年間在華肝基因股份有限公司（下稱華肝公 司）任職，向友人郭仲廈（原名郭俊夆）告稱其有管道可購 入華肝公司股票（非屬王永豪業務範圍），適郭仲廈友人連 茂臨欲承購華肝公司股票，於91年9 月19日之前之9 月間某 日，在其位於臺南市○區○○路000 巷00號住處，簽發如附 表一所示2 紙支票，委請郭仲廈轉交此2 紙支票予王永豪， 用以承購華肝公司股票。郭仲廈旋於91年9 月19日至同年9 月24日前某時，在不詳地點將附表一編號1 支票交予王永豪 （至附表一編號2 支票則由郭仲廈存入其設於國泰世華商業 銀行東臺南分行帳號000000000000號之帳戶內兌現，經臺灣 高等法院臺南分院以106 年度上易字第167 號判決郭仲廈犯 侵占罪，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定，下稱另 案，無證據可認王永豪就此部分與郭仲廈有犯意聯絡及行為 分擔），言明係連茂臨欲承購華肝公司股票之款項新臺幣（ 下同）75萬元。詎王永豪明知所持有之附表一編號1 支票係 連茂臨委其承購華肝公司股票之款項，竟基於意圖為自己不 法所有之犯意，未持該支票承購華肝公司股票或認股權利證 明（俗稱「股條」，下同），亦未將該支票返還連茂臨，竟 變易持有為所有之意思，逕於91年9 月24日將該支票存入其 設於第一商業銀行鼎泰分行帳號00000000000 號帳戶內兌現 75萬元而侵占入己。嗣因連茂臨遲未收到華肝公司股票或股 條而對郭仲廈起疑，對郭仲廈提起另案刑事告訴，於另案偵 查中得知附表一編號1 支票已存入王永豪上揭帳戶兌現，乃 對王永豪提起本件告訴而查悉上情。
二、案經連茂臨訴由臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署 ）呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣高雄地方檢察署（下
稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、追訴權時效部分：
㈠按追訴權之性質，係檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法 院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利，故追訴權消 滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件 。蓋未起訴前，法院基於不告不理原則，無從對於犯罪之國 家刑罰權確認其有無及其範圍；而倘經起訴，追訴權既已行 使，原則上即無時效進行之問題。故刑法第80條第1 項有關 追訴權時效之規定，乃於94年2 月2 日修正公布，將原規定 之追訴權因一定期間內「不行使」而消滅，修正為因一定期 間內「未起訴」而消滅。又依修正後刑法第83條之規定，偵 查期間除有法定事由外，追訴權時效不停止進行。故如時效 期間過短，有礙犯罪追訴，易造成寬縱犯罪之結果。為調整 行為人之時效利益及犯罪追訴之平衡，刑法第80條第1 項各 款有關追訴權之時效期間，乃併予修正，並依最重法定刑輕 重酌予提高（各該修正理由參照）。是依上述修正意旨觀之 ，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算 ，應一體適用，不得任意割裂。申言之，若適用舊法，追訴 權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「1 、3 、5 、10 、20」年內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於「5 、10、20、30」年內「未起訴」，追訴權始為消滅。另依刑 法施行法第8 條之1 規定，於94年1 月7 日刑法修正施行前 ，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文， 適用最有利於行為人之規定（最高法院100 年度台上字第38 42號判決意旨參照）。再者，修正前刑法第80條第1 項規定 ，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期 間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。 故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件 ，而所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內 ，若已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既 無不行使之情形，自不生時效進行之問題，亦即公訴案件一 經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效 之進行（最高法院98年度台非字第105 號、104 年度台上字 第1952號判決意旨參照）。
㈡本件被告王永豪涉犯者係刑法第335 條第1 項普通侵占罪， 最重本刑為有期徒刑5 年，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，其追訴權時效為10年；依修正後刑法第80條第1 項 第2 款規定，其追訴權時效為20年。二者相較以修正前之規
定有利於被告，而應適用修正前刑法第80條第1 項第2 款規 定。再者，關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期 間之計算，應一體適用，不得任意割裂，已如上述。查本件 被告行為時間為91年9 月24日，雖高雄地檢署檢察官於105 年9 月26日始提起公訴，並於105 年10月13日繫屬原審，有 卷附起訴書及原審分案戳章在卷可參（見原審法院審易卷第 1 頁至第4 頁）。惟本件告訴人連茂臨係於100 年1 月13日 具狀向臺南地檢署對郭仲廈提出刑事告訴，經該署於同年1 月18日分案偵查，有告訴人所提刑事告訴狀上之收文章及立 案分案專用章存卷可稽（見另他卷第1 頁），郭仲廈於101 年1 月10日檢察事務官詢問時，辯稱附表一編號1 之支票係 交予被告王永豪認購華肝公司股票等語，經臺南地檢署檢察 官於101 年3 月23日向第一商業銀行運河分行函查被告首揭 帳戶之往來明細資料等情，有該次詢問筆錄及臺南地檢署南 檢欽儉喜100 交查2400字第16866 號函在卷可稽（見另交查 二卷第28頁），嗣告訴人於101 年8 月31日另具狀向臺南地 檢署對被告提起本件告訴，經臺南地檢署併入上開郭仲廈案 件偵查，有告訴人所提刑事追加被告狀及其上收文章存卷可 稽（見另交查二卷第76頁至第78頁），堪認臺南地檢署檢察 官至遲於101 年8 月31日已開始對本件被告犯行為實際偵查 ，且事實上已在進行中，追訴權並無不行使之情形，自不生 時效進行之問題，與修正前刑法第80條第1 項所定追訴權時 效消滅要件不符。準此，被告行為時起至檢察官開始實際偵 查尚未逾10年之追訴權時效，本件追訴權時效尚未消滅，特 先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑 事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中 各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並 告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意 作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無
人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前 揭證據資料均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告王永豪固坦承其經郭仲廈轉交而持有告訴 人欲承購華肝公司股票所簽發之附表一編號1 支票，並於91 年9 月24日將該支票存入其設於首揭銀行帳戶內兌現75萬元 等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊當時在華肝公司 任職，總經理黃崧瑜欲出售可承購華肝公司股票之股條，適 伊為推銷華肝公司生產之「臺灣八號」專利商品，經黃崧瑜 同意而設計行銷計畫，規定有意投資華肝公司者需先以2 萬 5,800 元購入1 口「臺灣八號」商品經銷權始能購買1 張股 條，嗣伊將附表一編號1 之支票提示兌現，發現郭仲廈、告 訴人均未購入「臺灣八號」商品經銷權，依華肝公司上揭規 定不能購買股條，經詢問黃崧瑜仍遭拒絕，旋告知郭仲廈需 先購入「臺灣八號」商品經銷權才能承購股票，並於上開支 票兌現後約1 星期內，在伊家樓下將75萬元以現金方式交還 予郭仲廈，伊並無侵占犯意等語置辯。
二、經查：
㈠告訴人有意投資華肝公司，經郭仲廈介紹得知被告有管道承 購華肝公司股票，於91年9 月19日之前之9 月間某日，在其 位於臺南市○區○○路000 巷00號住處，簽發如附表一所示 之支票2 紙交予郭仲廈，委請郭仲廈轉交此2 紙支票予被告 為其承購華肝公司股票，郭仲廈旋於91年9 月19日至9 月24 日前某時，在不詳地點將附表一編號1 之75萬元支票交予被 告，言明係告訴人欲承購華肝公司股票之價款等情，經被告 於偵查中及原審審理時坦承不諱（見南偵二卷第135 頁背面 、原審法院審易卷第21頁、原審法院易卷第21頁、第128 頁 及背面），核與證人即告訴人於另案偵查中指述情節（見另 交查二卷第61頁、第68頁、另交查四卷第112 頁及背面）、 證人郭仲廈於原審審理時證述內容（見原審法易卷第80頁至 第81頁）相符，並有附表一所示2 紙支票之正反面影本各1 份附卷參佐（見南偵一卷第32頁至第35頁），堪以認定。 ㈡被告明知附表一編號1 支票係告訴人欲承購華肝公司股票之 價款，然未為告訴人購入華肝公司股票或股條，卻於91年9 月24日將上開支票存入其首揭帳戶內兌現75萬元等情，業經 被告於偵查及原審審理時坦承不諱（見南偵一卷第11頁背面 、南偵二卷第75頁及背面、第135 頁背面、雄偵卷第24頁及 背面、原審法院審易卷第20頁、原審法易卷第21頁及背面、 第128 頁及背面），核與告訴人於上開刑事追加被告狀指述
情節及證人郭仲廈於原審審理時證述內容相符（見原審法易 卷第80頁背面至第81頁），並有華南商業銀行臺南分行於10 1 年2 月23日以華台南存字第1010000092號函及檢附之附表 一編號1 支票兌付傳票影本1 份、第一商業銀行鼎泰分行於 101 年4 月3 日以一鼎泰字第00016 號函及檢附之被告首揭 帳戶開戶及交易往來明細資料各1 份在卷可稽（見南偵一卷 第31頁至第44頁），堪認屬實。審以被告於偵查中陳稱：伊 記得郭仲廈於91年間把支票交給伊，地點不是在華肝公司， 如果在華肝公司就直接交給公司就好，不用交給伊，伊只是 華肝公司聘請之行銷企劃總監等語（見南偵二卷第135 頁背 面）、於原審訊問時陳稱：華肝公司股票要找總經理黃崧瑜 購買等語（見原審法院易卷第23頁至第24頁），暨供承：告 訴人欲購買華肝公司股條應該要找總經理黃崧瑜，不該找伊 ；不論中間經過多少程序，最終收款人應為華肝公司等語（ 見原審法院易卷第129 頁背面），可見被告明知其無決定告 訴人得否承購華肝公司股票或股條之權限，且告訴人欲認購 股份所交付之款項應歸由華肝公司受領等情，此由被告於原 審審理時自承：伊覺得告訴人支票根本不應該交予伊等語（ 見原審法院易卷第130 頁）亦足徵上情。準此，被告於告訴 人欲承購華肝公司股票一事僅立於轉介者角色，自應將該支 票交予華肝公司總經理黃崧瑜或承辦相關業務人員處理始為 正辦，從而被告逕存入自己銀行帳戶提示兌現，又未將兌現 款項交予華肝公司，顯可認係其易持有為所有意思之侵占行 為。被告雖於原審審理時辯稱其將告訴人支票存入自己銀行 帳戶可能係為退佣金云云，然被告就其如將上開支票交予華 肝公司處理何以不得領取佣金乙節，無法為合理之說明，泛 稱：華肝公司叫伊成立另間公司作為經銷商，是否這樣伊存 入才有獎金云云（見原審法院易卷第129 頁背面），況被告 介紹他人承購華肝公司股票並無任何佣金，經證人黃崧瑜於 原審審理時證稱明確在卷（見原審法院易卷第93頁背面）， 並由被告於偵查中供述：當時伊薪水都是靠獎金，一定要有 人購入「臺灣八號」商品經銷權才有獎金，告訴人75萬元都 是買股票，伊沒有賺頭，且不符合規定不能買，所以伊把錢 退還等語（見南偵二卷第135 頁背面）即足證明，職是被告 所辯其為領取佣金才將告訴人支票存入自己銀行帳戶云云， 顯屬推卸責任之詞，洵難採憑。
㈢被告固以首揭言詞置辯，惟不論其所稱承購華肝公司股票需 先購入「臺灣八號」商品經營權云云是否屬實，質之證人黃 崧瑜於原審審理時證稱：伊並無印象被告曾於91年間向伊表 示有人要以75萬元認購華肝公司股票之事等語（見原審法院
易卷第91頁及背面），暨證人郭仲廈於原審審理時證稱：伊 將告訴人75萬元支票交予被告後，並無印象被告有跟伊說要 先成為「臺灣八號」商品經銷商才能買股票，被告是拿錢就 跑了等語（見原審法院易卷第81頁背面），已難信被告所辯 其曾詢問黃崧瑜告訴人得否認購華肝公司股票，經黃崧瑜拒 絕後旋將告訴人不得認購之理由告知郭仲廈云云屬實。況華 肝公司於91年6 月14日經股東會決議辦理增資2,000 萬元， 分200 萬股發行新股，發行細節授權董事會全權處理，華肝 公司董事會憑此授權於同日召開董事會，決議增資200 萬股 採一次發行方式，除保留百分之10由員工認股外，餘由原股 東按原有股份比例增認，於91年6 月27日前未認股，視為棄 權，由董事會洽特定人認股等語，有華肝公司91年6 月14日 股東臨時會議紀錄及董事會議事錄各1 份在卷可稽（見原審 法院易卷第111 頁至第112 頁）。華肝公司嗣於91年10月2 日經股東會決議再次辦理增資，發行710 萬新股，每股面額 10元，經董事會決議由員工及原股東優先認購，認購不足及 放棄認購之股份授權董事長洽特定人按發行價格每股14元認 購等情，有華肝公司91年10月17日、11月4 日及11月8 日董 事會議事錄各1 份在卷參憑。上開股東會及董事會會議紀錄 全未述及認購華肝公司股份以購入「臺灣八號」商品經銷權 為前提要件之內容，核與證人黃崧瑜於原審審理時證稱：當 時華肝公司要公開募集資金，股東會及董事會絕無被告所稱 認購華肝公司股票需先購入「臺灣八號」商品經銷權之決議 或紀錄，此可能係吃飯時討論，但沒有形成正式紀錄，公司 董事會與股東會都沒有形成這種共識；當時華肝公司係公開 增資，認股並無附帶條件，有興趣的人都可以認股；發行新 股是因為股本要作大，公司也需要資金，不會刻意找散戶認 購，也不會拒絕散戶等語相符（見原審法院易卷第91頁至第 92頁、第93頁背面至第94頁、第95頁背面至第96頁背面）。 復衡以華肝公司各於91年6 月、10月辦理增資，足見華肝公 司於此期間有大量資金需求，殊難想像僅為推銷「臺灣八號 」商品，絲毫不顧增資失利風險，甘就認購股份一事設定如 被告所稱：需以2 萬5800元購入1 口「臺灣八號」商品經銷 權始能購買1 張華肝公司股條即1 張股票云云（見原審法院 易卷第23頁）之嚴苛條件，準此足見證人黃崧瑜前開證詞之 憑信性極高，堪認華肝公司就認購股份一事並未限制需以購 入「臺灣八號」商品或被告所稱「經銷權」之條件。從而， 被告辯稱：因告訴人未先購入「臺灣八號」商品經銷權而不 符合華肝公司制度，故不得承購股票云云，顯非事實。 ㈣至被告辯稱楊駿煬承購華肝公司股票前曾購入「臺灣八號」
商品經銷權云云，欲證明華肝公司就認購股份一事確曾設定 被告前述之條件，惟如認被告所言非虛，此條件既普遍適用 於各欲認購華肝公司股份之投資者，則先購入「臺灣八號」 商品經銷權再承購華肝公司股票之事例當非少數，然觀之被 告於偵查中陳稱：當初只有楊駿煬有買經銷商加華肝公司股 權，其他人都沒有加入經銷商云云，又改稱：應該還有1 至 2 個人有加入經銷商云云（見南偵一卷第11頁背面），可見 依其所陳僅有楊駿煬及1 至2 位不詳身分之投資者於承購股 票前曾購入「臺灣八號」商品經銷權之情，顯悖於上揭常理 ，自難憑此驟斷係華肝公司針對全部投資者所設定之認股條 件。況證人楊駿煬於偵查中固證稱：伊向華肝公司人員購入 股票，不是向被告購買，也不知道係向何人購買；買華肝公 司股票要先買貨，不是買「臺灣八號」經銷權等語（見南偵 一卷第64頁背面），且提出未經簽章之「臺灣八號」生技通 路經銷商合作契約書、「臺灣八號」生技通路歷史沿革簡介 各1 份、蓋有「台灣八號生技通路公司」收發章之儲備商規 章1 份、華肝公司開立之購買商品發票6 張為據（見南偵一 卷第66頁至第70頁、另交查二卷第91頁至第97頁），然觀之 楊駿煬所提前開資料，俱未記載購入「臺灣八號」商品或加 入成為經銷商始得承購華肝公司股票之相關文句，且楊駿煬 對其究係向何人購買股票且係經何人告知需先購入「臺灣八 號」商品始能承購股票等節均已不復記憶，無從藉此查證其 所言之可信度，洵難逕予採憑而為有利於被告之認定。準此 ，被告此部分所辯，核屬無稽，無從採信。
㈤被告另辯稱其已將75萬元以現金方式交予郭仲廈退還告訴人 ，而否認其有意圖為自己不法所有之侵占犯意云云。然郭仲 廈所犯另案於101 年8 月14日檢察事務官詢問時，被告以證 人身分到庭作證，僅陳稱：郭仲廈沒有交給伊100 萬元那麼 多，伊記得這些錢是經銷權權利金，不是股票；75萬元支票 是伊提示兌現沒錯，但絕沒有拿郭仲廈交付之25萬元現金等 語，全未述及其已將75萬元以現金方式交還予郭仲廈乙節（ 見另交查二卷第60頁至第63頁），其遲至102 年5 月7 日檢 察事務官詢問時始以上揭情詞置辯，已可疑被告所辯係臨訟 卸責之詞。復衡之75萬元並非小額，以現金方式交付又欠乏 紀錄，被告當時在華肝公司任職，自稱負責行銷工作，顯係 具有一般智識之人，亦明知此屬告訴人款項，理應要求負責 轉交之郭仲廈書立收據或提出收款憑證以杜爭議，然均未據 被告提出，泛辯稱：伊收到支票幾天內知道告訴人不是經銷 商，第一時間打電話給郭仲廈，郭仲廈才開車到伊家樓下， 伊在郭仲廈車上交付75萬元現金，現場只有伊和郭仲廈，因
為伊和郭仲廈是好朋友，沒有辦法提出證明云云（見南偵二 卷第76頁、原審法院審易卷第19頁至第20頁、原審法院易卷 第128 頁背面）。證人郭仲廈於原審審理時明確否認此情， 證稱：伊拿75萬元支票給被告後，過一段時間股票都沒下來 ，原以為過戶需要時間，後來伊打電話給被告也沒接，過太 久都沒消息，告訴人察覺不對，伊還曾帶告訴人去找被告， 都找不到人；絕無被告所稱其以75萬元現金退還予伊之事， 如果被告有拿75萬元給伊，伊出去被車撞死等語（見原審法 院易卷第81頁及背面、第82頁背面）。又被告就其所稱退還 郭仲廈75萬元現金之來源，於偵查中辯稱：當時有朋友欠伊 錢，陸續還錢，伊隨時都有幾十萬元，就用身上現金退還給 郭仲廈云云（見南偵二卷第75頁背面），於原審審理時陳稱 ：伊身上都會有現金，不需要至銀行提領云云（見原審法院 審易卷第20頁），惟觀以首揭被告帳戶之交易明細紀錄，可 見該帳戶於91年4 月至同年9 月23日間之最高結存餘額不過 2 萬3,655 元，而被告於91年9 月24日存入兌現附表一編號 1 之75萬元支票前，該帳戶餘額僅存21元，經存入兌現上開 75萬元支票後，同日即有轉出3 萬元、3 萬元、3 萬元、2 萬元、1 萬元之5 筆交易紀錄；次日即9 月25日亦有轉出3 萬元、3 萬元、2 萬元、2 萬元、3,000 元之5 筆交易紀錄 ；9 月26日有轉出1 筆1 萬元之交易紀錄；9 月27日有轉出 1 萬500 元、2 萬元、2 萬元、2 萬元、2 萬元之5 筆交易 紀錄；9 月28日有轉出1 筆2 萬元之交易紀錄；9 月30日有 轉出1 筆1 萬元之交易紀錄；91年10月1 日、10月7 日各有 取款15萬元、13萬元之交易紀錄；91年10月8 日有轉出1 筆 1 萬元之交易紀錄；91年10月10日有轉出1 筆1 萬6,400 元 之交易紀錄；91年10月11日有轉出2 萬元、2 萬元、2 萬元 、1 萬元之4 筆交易紀錄，該帳戶至此結存金額僅餘30元， 此後少有交易紀錄等情，有上揭第一商業銀行鼎泰分行檢附 之被告帳戶往來明細可稽（見南偵一卷第40頁至第44頁）， 可見被告存入兌現75萬元支票後，仍頻繁利用該帳戶轉出或 提領款項之情，則其所辯隨時都有幾十萬現金在身邊可用云 云，已有可疑。況被告既於存入支票後之半個月內仍密集利 用上開帳戶轉匯金額，自可逕以匯款方式將75萬元退還予郭 仲廈或告訴人，殊難想像有何需刻意通知郭仲廈前來其住處 親領現金之必要，準此，被告所辯其收取附表一編號1 支票 後數日內即以現金方式交還予郭仲廈云云，除與常理相違， 亦乏任何證據可資證明，洵難採認屬實。
㈥辯護人雖為被告辯稱：郭仲廈於偵查中先陳稱其將告訴人簽 發如附表一編號2 之25萬元支票交予被告，嗣改稱係將支票
兌現後交付25萬元現金予被告，歷次陳述不一，故其證述未 收受被告退還之75萬元現金等詞並不可信，被告就此已對郭 仲廈侵占75萬元金額提起侵占罪嫌告訴，雖因時效完成而經 高雄地檢署檢察官以106 年度偵字第9344號為不起訴處分， 但被告甘冒犯誣告罪風險對郭仲廈提起刑事告訴，足見被告 所言屬實云云。然郭仲廈於偵查中固就附表一編號2 支票及 其兌現款項25萬元之流向交代不清且諉稱交予被告云云，經 另案審理認郭仲廈此部分所為係犯侵占罪並予科刑確定，由 原審依職權調取另案全案卷宗查核屬實，然郭仲廈所稱其將 附表一編號1 支票交予被告，且被告未退還該支票亦未將75 萬元現金託伊轉交還告訴人等情，從另案偵查中至本院審理 時均證稱一致在卷，所述情節並未悖於常理，且被告就其提 示兌現附表一編號1 支票乙節亦未爭執，是自難僅憑郭仲廈 曾就附表一編號2 支票及所兌現款項之流向有前後陳述不一 之情況，驟臆其關於附表一編號1 支票部分之證述為不可信 。反觀被告所辯其以現金75萬元方式交還予郭仲廈之詞悖於 常理又乏證據證明，且其於102 年5 月7 日偵查中已知當日 出庭之郭仲廈明確否認此情（見南偵一卷第12頁），卻遲至 原審審理後之106 年間始委任本件辯護人對郭仲廈提起刑事 侵占罪嫌告訴，所指郭仲廈侵占之財物竟係被告所稱其託請 郭仲廈交還予告訴人之75萬元現金乙情，則被告為應歸屬於 告訴人之財物而對郭仲廈提告之舉，顯可疑係為脫罪本件刑 責之訴訟手段，絕難憑此逕認被告所辯實在，從而辯護人上 開辯詞，無從論採。
㈦辯護人另為被告辯稱：被告於本案發生後均在其住處，並未 逃離，告訴人於案發近10年後才對被告提起刑事告訴，與常 理不合，又郭仲廈於案發後已簽發面額各為25萬元、75萬元 本票2 張予告訴人，其既願代被告向告訴人清償債務，至今 卻未對被告提告，顯見郭仲廈心虛，證詞不可信云云。查告 訴人於91年間將附表一所示支票2 紙委請郭仲廈轉交王永豪 承購華肝公司股票，因遲未收領華肝公司股票或股條，起疑 係遭郭仲廈侵占並要求其負責，郭仲廈為安撫告訴人追討， 於92年7 月7 日簽發票面金額75萬元、25萬元，到期日均為 92年12月31日本票各1 紙予告訴人收執等情，除經證人郭仲 廈於原審審理時（見原審法院易卷第83頁背面、第85頁）、 告訴人於另案審理時陳述明確在卷（見另原審法院易卷第83 頁及背面），並有上開本票2 紙影本附卷可憑（見南偵二卷 第23頁至第24頁），堪以認定。而郭仲廈簽發上開2 紙本票 雖均記載「代墊王永豪金額」等文字，然告訴人就郭仲廈所 稱附表一所示支票2 紙均交予王永豪之說詞仍有存疑，此由
告訴人於另案偵查中陳稱：郭仲廈跟伊說錢都交給王永豪， 且王永豪跑到大陸找不到人，但這些都是郭仲廈說的，伊也 不知道是真是假等語（見另交查一卷第5 頁）、於另案審理 時具結證稱：錢是郭仲廈拿的，所以郭仲廈才簽本票給伊， 至於上面寫「代墊王永豪金額」這些字，是郭仲廈寫的，伊 也不知道，只是要證明郭仲廈有拿這些錢，目的是要追錢回 來，本票就是作為郭仲廈有把錢拿走的證據等語（見另原審 法院易卷第83頁及背面、第87頁）即明。嗣被告對郭仲廈提 起另案刑事告訴，被告於101 年8 月14日檢察事務官詢問時 以證人身分出庭，當庭坦承其提示兌現附表一編號1 支票等 語，告訴人旋於101 年8 月31日對被告提起本件刑事告訴等 情，有另案101 年8 月14日偵查筆錄（見另交查二卷第61頁 ）及前揭刑事追加被告狀可稽，是以告訴人原先對郭仲廈指 述被告之詞尚存疑慮，俟被告自承其提示兌現附表一編號1 支票後即對被告提起刑事告訴，難認有何悖於常情之處。此 外，郭仲廈固為安撫告訴人索討款項而簽發上揭票面金額75 萬元之本票，然其未按票面金額及到期日給付75萬元予告訴 人，此觀郭仲廈與告訴人於99年4 月1 日簽訂清償協議書之 內容即可徵之（見南偵二卷第27頁），從而郭仲廈於實際給 付75萬元予告訴人前，自不得代位告訴人行使其對被告之民 事追償權利，遑論得對被告提起刑事告訴，從而郭仲廈簽發 上開本票後未對被告提起民刑事訴訟，要難謂奇，準此辯護 人僅憑此即指述郭仲廈心虛且其證述不實云云，純屬臆測之 詞，委難值採。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告及辯護人所辯均不足採，被 告上開侵占犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪。二、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告於91年9 月24日將該 支票存入其設於第一商業銀行鼎泰分行帳號00000000000 號 帳戶內兌現75萬元而侵占入己，所侵占之金額僅75萬元，原 審量處被告有期徒刑2 年2 月，尚嫌過重，而違反一般比例 原則，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指 摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自 仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於本件行為時正 值壯年且任職於華肝公司，不思以正當管道獲取金錢，明知 告訴人欲託其承購華肝公司股票而交付附表一編號1 支票， 竟生歹念存入自己銀行帳戶兌現供己花用，藉此獲取不法利 益75萬元，致告訴人受有損害，所為實應非難。並考量被告 犯後始終否認犯行，至今未與告訴人成立和解並予積極賠償
，犯後態度欠佳，暨被告自承：專科畢業之最高學歷，現從 事美容保養品業務，月收入50萬元至100 萬元間，家中尚有 母親及姐姐，未婚且無子女等語之智識程度及家庭經濟狀況 ，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生危害等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之宣告刑。又本件被告犯罪係於 96年4 月24日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，應將其宣告刑減2 分之1 ， 爰減刑如主文第2 項所示。
三、按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修 正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用新法之相關規定，而依修正後之刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。被告以首揭犯行不法侵占附表一編號1 支票之票款75萬元，未據扣案，核屬被告之犯罪所得，而卷 內並無證據可認此款項已不屬於被告，且如宣告沒收或追徵 ，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「 欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持 受宣告人生活條件之必要」之情形，應依修正後刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收時（本件犯罪所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵 之（因金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第335 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。附表一：
┌─┬──┬────┬─────┬──────┬───┬─────┐
│編│種類│票面金額│票據號碼 │發 票 日 │發票人│付款人 │
│號│ │(新臺幣)│ │ │ │ │
├─┼──┼────┼─────┼──────┼───┼─────┤
│1 │支票│75萬元 │HC0000000 │91年9月19日 │連茂臨│華南商業銀│
│ │ │ │ │ │ │行臺南分行│
├─┼──┼────┼─────┼──────┼───┼─────┤
│2 │同上│25萬元 │HC0000000 │91年9月26日 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │ │ │
└─┴──┴────┴─────┴──────┴───┴─────┘
附表二（本判決所引出處之卷證簡稱與全稱對照表）：┌─────┬──────────────────────┬──┐
│簡稱 │卷宗全稱 │備註│
├─────┼──────────────────────┼──┤
│南偵一卷 │臺南地檢署102年度交查字第608號卷 │ │
├─────┼──────────────────────┤ │
│南偵二卷 │臺南地檢署102年度交查字第2375號卷 │ │
├─────┼──────────────────────┤本案│
│雄偵卷 │高雄地檢署104年度偵字第16807號卷 │卷宗│
├─────┼──────────────────────┤ │
│審易卷 │原審法院105年度審易字第2235號卷 │ │
├─────┼──────────────────────┤ │
│易卷 │原審法院105年度易字第824號卷 │ │
├─────┼──────────────────────┼──┤
│另他卷 │臺南地檢署100年度他字第270號卷 │ │
├─────┼──────────────────────┤ │
│另交查一卷│臺南地檢署100年度交查字第780號卷 │ │
├─────┼──────────────────────┤ │
│另交查二卷│臺南地檢署100年度交查字第2400號卷 │另案│
├─────┼──────────────────────┤卷宗│
│另偵續卷 │臺南地檢署102年度偵續字第147號卷 │ │
├─────┼──────────────────────┤ │
│另交查三卷│臺南地檢署102年度交查字第608號卷 │ │
├─────┼──────────────────────┤ │
│另易卷 │臺灣臺南地方法院105年度易字第227號卷 │ │
└─────┴──────────────────────┴──┘
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