臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上易字第181號
107年度上易字第182號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭立旺
被 告 洪麗芬
共 同
選任辯護人 陳富勇律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第
252 號、332 號，中華民國106 年12月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第29440 號，追加起訴案
號：同署106 年度偵續字第46號），提起上訴，本院合併審理，
判決如下：
主 文
原判決關於鄭立旺如附表一編號1 （即陳忠誠部分）暨其定執行刑部分，均撤銷。
鄭立旺犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁拾叁萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴均駁回。
鄭立旺上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑壹年、玖月、壹年陸月、壹年肆月）。應執行有期徒刑叁年陸月。
事 實
一、鄭立旺明知無固定收入及資產，經濟狀況不佳，為取得金錢 花用，竟假藉經營期貨顧問事業為遂行詐騙目的之手段，於 民國100年至101年間，在奇摩部落格或個人臉書，以「鄭聿 綸」名義，發表期貨交易操作心得及績效，使不特定人閱覽 後誤認其具有專業能力以取得信任；同時承租高雄市○○區 ○○○路000號4樓之2 房屋作為住所，並僱用家管員充當家 庭幫傭，顯示其經濟實力，利用民眾前往其住所或在他處詢 問理財問題時，意圖為自己不法所有，分別基於詐欺取財之 犯意，各向附表一編號1 ①至5 所示陳忠誠、賴韻文、張品 超、吳佩玲及林楦崴等人（下稱陳忠誠等5 人），施以詐術 ，誆稱可以代為投資期貨，保證每月獲利10% ，每3 個月結 算獲利一次，並開立本票交付以取信投資人，並接續於附表 一編號1 ②所示時間，以假藉罹患小腦萎縮症為由，向陳忠 誠訛稱其因病急需資金，致陳忠誠等5 人不疑有詐，陷於錯 誤，因而各自匯款如附表一編號1 至5 所示金錢至鄭立旺指 定之國泰世華銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶，鄭立
旺以此方式，詐取附表一編號1 至5 所示金額，迄101 年10 月間，陳忠誠等5 人發現鄭立旺失去聯繫且避不見面，始知 受騙。
二、案經陳忠誠、賴韻文、吳佩玲、張品超及林楦崴訴由臺北市 政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵 查起訴及追加起訴。
理 由
甲、被告鄭立旺部分：
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院第181 號卷第78、152 、193 頁反面 ），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情 況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告鄭立旺坦認有附表一編號1 ①（即100 年 2 月10日至101 年4 月2 日共5 次計21萬元部分）至編號5 所示向陳忠誠等5 人詐騙之犯行；惟否認有附表一編號1 ② （即101 年4 月22日至同年月7 月18日等共4 次計12萬元） 以生病為由向陳忠誠詐騙，辯稱：此部分係其有資金需求， 而向陳忠誠所借（計4 次共12萬元），並無假藉小腦萎縮症 向陳忠誠訛騙金錢，且此部分款項嗣已返還陳忠誠云云。二、經查：
㈠、附表一編號1 ①（即100 年2 月10日至101 年4 月2 日共5 次計21萬元部分）至編號5 所示向陳忠誠等5人詐騙部分： 此部分事實業據被告鄭立旺於本院審理中坦認在卷（見本院 第181 號卷第75頁正反面、193 、204 頁反面），且查： ⒈被告鄭立旺以「鄭聿綸」名義發表期貨交易績效、租用高雄 市鼓山區美術館住宅與聘用管家，藉以遊說陳忠誠等5 人投 入如附表一編號1 ①（即100 年2 月10日至101 年4 月2 日 共計5 次為21萬元部分）至5 所示之金額至被告鄭立旺名下 國泰世華銀行帳戶，供被告鄭立旺代為操作期貨，並保證每
月獲利10% ，事後還開立本票取信於陳忠誠等5 人，惟被告 鄭立旺均未依上開保證內容給付獲利或兌現本票等情，業據 證人陳忠誠等5 人於警詢及偵查中證述綦詳（陳忠誠部分見 第252 號警卷第6 至7 頁反面；賴韻文部分見同卷第13至14 頁反面；吳佩玲部分見同卷第20頁反面至22頁；張品超部分 見同卷第24至25頁反面、第252 號偵卷第6 至7 頁反面、第 11頁；林楦崴部分見第252 號警卷第18至19頁、第252 號偵 卷第7 頁反面至9 、11頁），且為被告鄭立旺所不爭執（見 本院第181 號卷第75頁正反面、193 、204 頁反面），並有 臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、指 認被告鄭立旺相片影像資料、臺灣企銀交易明細表、國泰世 華轉出明細查詢、本票、借款契約書、中國信託銀行存款交 易明細、渣打銀行匯款申請書、臺灣銀行綜合存款存摺影本 、交易明細表、104 年度司票字第2522號民事裁定、聲請本 票裁定准許強制執行狀、國泰世華銀行鳳山分行105 年1 月 27日國世鳳山字第0000000001號函暨檢附客戶資料、交易明 細表及100 年9 月2 日、101 年10月29日鄭立旺之現場照片 等件在卷可稽（見第252 號警卷第8 至12頁反面、15至17頁 反面、19頁反面至20、22頁反面至24、26至27、第252 號偵 卷第15頁反面至35頁反面、第332 號偵二卷第30至32頁）， 此部分事實，堪以認定。
⒉被告鄭立旺於另案即96年8 月間起至98年間，向郭淑華、許 永義、黃輝明、周學義等人表示可以代渠等操作期貨，並保 證每月可領回利潤，使郭淑華、許永義、黃輝明、周學義陸 續交付現金或匯款至被告鄭立旺開立之金融帳戶內，總計投 資約21,400,000元，而委由被告鄭立旺代為操作期貨交易， 嗣因被告鄭立旺未能依約給付獲利，改以簽署本票予郭淑華 、許永義、黃輝明、周學義等人，業據被告鄭立旺坦認無誤 （見原審第252 號卷第124 頁反面至125 頁），並有原審法 院100 年度訴字第589 號判決存卷可憑（見原審卷252 號卷 第107-1 至107-2 頁），足見被告鄭立旺於99至100 年間， 業已積欠郭淑華等人至少21,400,000元債務，經濟狀況不佳 ，卻未詳實告知陳忠誠等5 人自身財務狀況，仍租用住宅及 幫傭佯以因操作期貨獲利甚豐，足見被告鄭立旺確實存有詐 欺取財之意圖。
⒊被告鄭立旺於收取陳忠誠等5 人各交付如附表一編號1 ①至 5 所示金錢後，隨即提領殆盡，並未用於操作期貨，亦未轉 匯自己或他人專供操作期貨帳戶，此觀國泰世華銀行鳳山分 行105 年1 月27日國世鳳山字第0000000001號函附被告鄭立 旺交易明細甚明（見第252 號偵卷第15頁反面至35頁反面）
。況被告鄭立旺先前要求陳忠誠等5 人在兆豐國際商業銀行 開立期貨交易帳戶供其操作期貨，自身卻未在兆豐國際商業 銀行開立期貨交易帳戶，有兆豐期貨股份有限公司105 年10 月6 日兆豐期字第1050000121號函暨檢附交易月對帳單存卷 可憑（見第252 號偵卷第64頁反面至76頁反面），足徵被告 鄭立旺向陳忠誠等5 人宣稱其操作期貨績效極佳，獲利甚豐 等節，應屬虛構。準此，足認被告鄭立旺宣稱自身操作期貨 經驗豐富、獲利頗佳，並因而得以居住在聘有幫傭之住宅， 佯稱欲代為操作期貨，藉以收取陳忠誠等5 人如附表一編號 1 ①（計21萬元部分）至5 所示金額，卻未將此部分款項用 於操作期貨以賺取獲利之事實。
⒋再者：
①被告鄭立旺就附表一編號1 ①（計21萬元部分）至5 所示金 錢流向，先於警詢稱：其向投資人集資約1,000 多萬，匯入 「林怡君」所提供帳戶，用來與他共同投資期貨，後來因期 貨交易案（即原審法院100 年度訴字第589 號案件）被調查 局偵辦時才知提供的是人頭帳戶，後來「林怡君」就找不到 人了，導致投資公司5 個月就宣告倒閉，上述情形其都有跟 投資人告知云云（見第252 號警卷第3 頁）；嗣於偵查中稱 ：投資人匯款到其國泰世華帳戶後，確實有作期貨下單，但 是跟朋友「鄭育樺」一起作，當時有提供「鄭育樺」的電話 給投資人，但打過去都是空號，而其先前證券交易法的案件 ，投資人的錢就是被「林儀君」捲走，其有去找「鄭育樺」 ，「鄭育樺」跟其說他的錢也被「林儀君」捲走，「鄭育樺 」就提議用合法的方式重組一個程式交易的方式，因此其一 開始將投資人的錢拿給「鄭育樺」或轉匯給「鄭育樺」，由 「鄭育樺」那邊的程式下單，所以投資人的錢不是交給「鄭 育樺」，就是用來給付投資人的獲利等語（見252 號偵卷第 10至11頁）；再於原審供稱：確實有收受陳忠誠等5 人的錢 ，收到錢後有操作期貨，只是是透過地下期貨公司去操作， 但地下期貨公司之操作與一般期貨公司之操作不同，一開始 其認為是被那間地下期貨公司坑了，現在承認是其操作錯誤 ，那些錢全部賠光了，當初他們看其操作的獲利還不錯，他 們就跟其下同樣部位的單，後來因為他們有些人跟其接觸， 所以乾脆全交給其來幫他們處理，但實際上這家公司是哪一 家，其不清楚，只知道在新加坡等語（見原審第252 號卷第 126 頁反面）。因此，依被告鄭立旺所述其取得此部分金錢 後，係與第三人一同操作期貨、或交付予第三人操作期貨部 分，而所謂該第三人，被告於警詢時稱係「林怡君」，偵查 時另稱係「鄭育樺」，審理時再稱係「位於新加坡之地下期
貨公司」，所辯前後不一，是否屬實，顯有疑義。 ②被告鄭立旺從警詢至今已逾2 年多之久，然並未提出「林怡 君」、「鄭育樺」之年籍資料以供檢警偵查或法院參酌，尤 其就如附表一所示之金錢係遭「林怡君」捲走部分，在警詢 時稱該人係「林怡君」，嗣於偵查中改稱「林儀君」，且被 告鄭立旺於「前案」違反證券交易法案件（即100 年度訴字 第589 號）亦同樣僅口頭泛稱「於96年8 月間至98年間，向 郭淑華、許永義、黃輝明、周學義等人表示可以代渠等操作 期貨，但於98年8 月該投資人的錢遭到自稱『林儀君』盜領 ，故無法繼續支付利潤」云云（見原審252 號卷第107-1 至 107-2 頁），未能提出有關「林儀君」之相關資料，故被告 鄭立旺於原審仍作相同之抗辯，復未提出其他資料供參，所 辯顯不足採。被告鄭立旺復於偵查中改稱係交給「鄭育樺」 部分，並稱：其是透過一家理財顧問公司利頡公司認識「鄭 育樺」，當時想要成立公司，「鄭育樺」有到超商傳真他的 身分證影本給其，是40幾歲人等語，惟被告鄭立旺於原審又 稱：沒有找到「鄭育樺」的資料，「鄭育樺」的真實名字其 也不確定，因為從96年間認識的時候，大家都叫他「樺哥」 ，後來於101 年間也有帶張品超到臺北馬偕醫院去探望共同 投資人「鄭育樺」，卻也沒有找到等語（見原審第252 號卷 第125 頁），則關於「鄭育樺」真實年籍為何，被告鄭立旺 所述已前後矛盾，且倘若被告鄭立旺係與「鄭育樺」共同投 資，衡情應有一定程度之信賴關係，然被告鄭立旺竟無法提 供「鄭育樺」真實資料、或雙方資金往來證明文件。況被告 鄭立旺若係將金錢委由新加坡之公司操作，對於該境外公司 理應更加詳細謹慎，豈有不知該公司之名租、設籍處及聯絡 方式，甚至未見被告鄭立旺有提出任何委託代操之契約書， 足徵被告鄭立旺上開所辯，係屬推諉之詞。
③被告鄭立旺於原審所辯向陳忠誠等5 人收取金錢，目的係為 了要成立投資公司云云，惟查：證人賴韻文、張品超、林楦 崴於警詢及偵查中證稱：當初被告鄭立旺宣稱自己很會操作 期貨，鼓吹其等投資他操作期貨，保證獲利10% ，每3 個月 結算1 次等語，皆未見有說明交付此部分金錢，係為了要投 資被告鄭立旺成立公司（賴韻文見第252 號警卷第13至14頁 反面；張品超見第252 號警卷第24頁反面至25頁反面、第25 2 號偵卷第6 至11頁反面；林楦崴見第252 號警卷第18至19 頁、第252 號偵卷第6 至11頁反面、83頁反面至84頁）。佐 以，證人陳忠誠於原審證述：其與被告鄭立旺在網路部落格 認識的，因為他以「鄭聿綸」名義發表期貨績效很好，後來 於100 年1 月有去被告鄭立旺位於美術館住處，也有錄音，
因為其要清楚被告鄭立旺講的績效是什麼東西，有先問過被 告鄭立旺可不可以錄音，被告鄭立旺同意，才開始錄音，加 上被告鄭立旺有說可以代操期貨，並保證一個月獲利10 %， 每3 個月給1 次獲利，但3 個月到了他沒有給，被告鄭立旺 用他的分身拖了4 、5 個月才給1 次3 萬元，又被告鄭立旺 並沒有跟其說交付給他的錢是要用來投資公司，而且如果說 要一起開公司，應該要開公司帳號，不會匯到被告鄭立旺私 人帳號，所以其匯錢給被告鄭立旺之目的，就是為了要投資 期貨，因為被告鄭立旺一開始說要代操帳號，其的帳號給他 操作，並不是匯到他的帳戶，過了二個月後，被告鄭立旺嫌 太麻煩，表示有一套組織，讓大家錢集中在一起，這樣獲利 比較快，容易達到績效，才開始匯錢到被告鄭立旺國泰世華 銀行的帳戶，被告鄭立旺雖然有提到成立公司的事，但提歸 提，也有去申請公司行號，但這間公司根本沒有營運，況當 時其給被告鄭立旺錢就是為了請被告鄭立旺代操，想要賺錢 ，不是想要成立公司等語（見原審252 號卷第17頁反面至52 頁）；另證人吳佩玲於原審證稱：其是經由張品超介紹認識 被告鄭立旺，張品超說被告鄭立旺是期貨老師，投資績效很 好，獲利10 %以上，完全沒有講到被告鄭立旺要成立公司的 情形，而其也有跟被告鄭立旺約在高雄咖啡廳見面，被告鄭 立旺自稱很會炒作期貨，比其玩股票還要好，因其要存錢， 就相信被告鄭立旺，後來被告鄭立旺雖有說要成立公司，但 其所投資之金錢與被告鄭立旺要成立公司無關，也沒有要變 成公司之股東等語（見原審252 號卷第114 至115 頁反面） ，可見被告鄭立旺起初向陳忠誠等5 人表示其操作期貨績效 良好，保證每月獲利10 %，藉以吸引陳忠誠等5 人投入資金 ，供被告鄭立旺操作期貨，絕非一開始便向陳忠誠等5 人宣 稱募集資金之目的在成立投資公司。何況若要成立投資公司 ，亦係專款專用，豈有匯入被告鄭立旺私人帳戶、或即刻保 證獲利10% ，每3 個月給付獲利之情。
④參諸被告鄭立旺與證人陳忠誠於100 年1 月11日對話錄音譯 文（按：節錄內容見原審第332 號偵二卷第17至23頁），可 知被告鄭立旺與陳忠誠談話時，均集中在揭露「獲利10％」 、「3 個月結1 次」等訊息，並與陳忠誠討論如何操作期貨 技巧及解釋代為操作期貨是否符合法律規定，若遇到他人質 疑，欲如何因應等情，從頭到尾均未見被告鄭立旺有向陳忠 誠等5 人表示募集資金係為了要成立投資公司等語，反而集 中在操作期貨技巧與獲利部分，顯示被告鄭立旺所辯，應屬 虛構，不足為採。
⒌至起訴書附表記載林楦崴於「100 年12月1 日」、「100 年
9 月18日」各匯款110,000 、40,000元至被告鄭立旺名下國 泰世華銀行帳戶，致使被告鄭立旺詐得此筆金額部分，經核 對被告鄭立旺名下國泰世華銀行帳戶交易明細（見第252 號 偵卷第29、26頁）與林楦崴所提存摺交易內頁（見第252 號 卷偵卷第87頁反面、87頁），可知林楦崴應係於「100 年12 月19日」、「100 年9 年19日」匯款110,000 、40,000元予 被告鄭立旺，爰更正如附表一編號5 所示，併予指明。㈡、附表一編號1 ②部分（即其中101 年4 月22日至同年月7 月 18日等以生病為由共向陳忠誠詐騙4 次計12萬元部分）： 被告鄭立旺坦認有於該時間向陳忠誠取得該4 筆款項，惟辯 稱係因有資金需求才向陳忠誠借款（計4 次共12萬元），其 並未假藉生病借款，且嗣已返還云云，惟查：
⒈證人陳忠誠於原審證稱：被告鄭立旺說他小腦萎縮症，需要 醫療費，我有匯給他12萬元（即附表一編號1 ②所示4 次共 12萬元）；「（你給鄭立旺錢的目的是要讓他治療小腦萎縮 症嗎？）是，那時候是用skype 通訊，他用其他分身說沒錢 ，沒辦法醫療，請大家捐款。」「（你給鄭立旺錢是借給他 嗎？）對，他是跟我借。」「（目的是要給鄭立旺治療病情 ，不是拿去投資期貨？）他本來是先詐騙，後來發現大家已 經不太相信他的時候，就用其他方式，例如說他母親過世， 但事實上他母親並沒有過世，又說他小腦萎縮正在住院中， 用別的帳號KEY 說請大家借他錢，幫助他度過這個危機。」 ；100 年4 月22日20,000元、4 月24日的10,000元、5 月3 日的50,000元及7 月18日的40,000元（即附表一編號1 ①部 分），都是要借給被告鄭立旺的醫藥費，讓他治療小腦萎縮 症等語（見原審第252 號卷第48頁反面、52頁反面至53頁反 面）；而被告鄭立旺於陳忠誠為上開證述後，亦供承其有使 用skype 與陳忠誠進行通訊，且未否認有向陳忠誠收取此4 筆款項之事實（見原審第252 號卷第53頁反面）。嗣證人陳 忠誠於本院並證稱：「（…提示原判決附表二編號1 《即附 表一編號②》予證人閱覽，這4 筆款項匯款時間及金額共12 萬元，都是請鄭立旺代為操作期貨之用？）不是。他在網路 跟我說他得了小腦萎縮症需要醫療費，還要到義大醫院做高 氧治療陸續跟我借的款項。」「（被告以上述理由跟你借錢 ，有說是要開刀嗎？）有。」「（你是因為被告生病急迫才 借錢給他，還是單純被告說有急用而借給他？）因為我投資 的錢都在他那邊，如果他死掉我就追不回那些錢，因為他跟 我說嚴重到快死掉，我才緊張到全部借給他，不然我全部的 錢都會化為烏有。」「（如果被告單純跟你說急用沒有用生 病的理由，你還會借他《原判決》附表二編號1 所示的12萬
元嗎？）不會，因為前面已經請他代操，既然前面都有分紅 ，認為他賺很多錢了，我為什麼還要借給他，應該他給我錢 ，不是我要借他錢。」「（據你所知，後來鄭立旺有無住院 ？）他在網路上更新說有住院，我在台中他在高雄，我不可 能每次下來證明，並且打電話他都不接，那時候完全相信他 ，所以就借他給醫療費。」是因為生病我才會借他錢，不然 我不可能借他錢等語（見本院第181 號卷第152 頁反面至15 3 頁），明確證述係因被告鄭立旺以訛稱生病（小腦萎縮症 ）作為借款事由，斯時其已交付被告鄭立旺多筆資金，擔心 後續無法順利取回本金及紅利，才繼續交付款項予被告鄭立 旺。
⒉參以稽之陳忠誠國泰世華銀行轉出明細查詢結果，顯示陳忠 誠於此4 筆匯款日之「轉帳類別」均記載「親友借貸」；另 於「個人備忘欄」記載：①第一筆於101 年4 月22日轉入被 告鄭立旺名下國泰世華銀行帳戶2 萬元部分，記載「借聿大 醫藥費」；②第二筆於101 年4 月24日轉入被告鄭立旺名下 國泰世華銀行帳戶1 萬元部分，記載「再借聿大1 萬」；③ 第三筆於101 年5 月3 日轉入被告鄭立旺名下國泰世華銀行 帳戶5 萬元部分，記載「借聿大醫療保證金」；④第四筆於 101 年7 月18日轉入被告鄭立旺名下國泰世華銀行帳戶4 萬 元部分，記載「借聿大4 萬醫藥費」等字語，此有陳忠誠之 國泰世華銀行轉出明細查詢結果資料可稽（見警卷第9 頁背 面）；均核與證人陳忠誠上開證述內容相符。而陳忠誠於交 付上開各筆款項後，於104 年10月15日始向警方報案並對被 告鄭立旺提出詐欺告訴（見252 號警卷第6 至8 頁），則其 於101 年4 月至同年7 月間交付上開4 筆款項之際，尚不知 被告鄭立旺係以詐術圖取金錢，因此，應可排除陳忠誠早於 數年之前，於匯款予被告鄭立旺時即編造上述借款事由，足 見證人陳忠誠所證被告鄭立旺以假藉生病為由向其詐借金錢 等情為真。
⒊再者，除上述如附表一編號1 ②所示4 筆款項外，觀諸被告 鄭立旺坦認如附表一編號1 ①至5 所示詐騙期間，係介於「 100 年2 月10日」至「101 年6 月27日」，顯與此4 筆款項 之匯（借）款時間高度重疊；又被告鄭立旺於此期間並無其 他固定工作收入，且被告鄭立旺亦供認其確有資金需求（見 本院第181 號卷第75頁）；此與證人陳忠誠於原審證稱：被 告鄭立旺本來是先詐騙，後來發現大家已經不太相信他的時 候，就用其他方式，例如說他小腦萎縮正在住院中等情相互 勾稽，可知被告鄭立旺係為圖向陳忠誠取得金錢之同一目的 ，另編造不實事由以取信陳忠誠；佐以被告鄭立旺於本院亦
供稱：我確實沒有罹患小腦萎縮症，也沒有這部分的就診紀 錄等語（見本院第181 號卷第75頁），足見其向陳忠誠所述 之借款事由係刻意虛構，其目的係欲以假借款、真詐騙之方 式，使陳忠誠持續陷於錯誤，以遂行其詐取金錢之犯罪目的 ，自難徒憑「借款」之表徵，即認主觀上無詐欺取財之故意 。
⒋至被告鄭立旺供稱其已返還陳忠誠此4 筆合計12萬元款項云 云，然此為陳忠誠當庭所否認（見本院第181 號卷第80頁反 面），且被告鄭立旺又無法詳述其確切還款之時間、方式， 迄至本件言詞辯論終結止，被告鄭立旺均未提出相關清償之 事證供參，故其此部分之還款抗辯，亦無可採。㈢、綜上，被告鄭立旺明知自身經濟狀況不佳，並誇大操作期貨 績效、保證給付高報酬之獲利，藉以吸引陳忠誠等5 人交付 如附表一編號1 ①至5 之金錢供其花用；並編造附表一編號 1 ②之不實生病事由（謊稱罹患小腦萎縮症），接續向告訴 人陳忠誠行騙，至為灼然。從而，被告鄭立旺上開自白核與 事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據；至其所辯要屬臨訟卸 責之詞，不足採信。本件事證明確，被告鄭立旺上開犯行洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告鄭立旺行為後，刑法第339 條第1 項於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日發生 效力，修正前刑法第339 條第1 項規定「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」 修正後則規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術 使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科500,000 元以下罰金。」而依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日 刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 」、「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文 定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數 額提高為30倍」，則修正前刑法第339 條第1 項所定罰金數 額應提高為30倍，即30,000元。亦即該次修正將法定罰金刑 由「30,000元以下罰金」提高為「500,000 元以下罰金」， 尚非有利於行為人之修正，經新舊法比較結果，被告鄭立旺 本次犯行仍應適用行為時之法律即修正前刑法第339 條第1 項規定。
㈡、核被告鄭立旺如附表一編號1 至5 所為，均係犯修正前刑法 第339 條第1 項詐欺取財罪。又告訴人陳忠誠雖匯款9 次、 賴韻文匯款2 次、吳佩玲匯款6 次、張品超匯款13次、林楦 崴匯款9 次，惟均係被告鄭立旺分別向陳忠誠等5 人施以詐 術，使其等陷於錯誤，圖將其等5 人之財產移入自己實力支 配管領下使用之同一目的，各次行為之獨立性極為薄弱，自 難以強行分離而論以數罪，應各論以接續犯之一罪（共論以 5 罪）。檢察官雖認附表一編號1 ①②之詐騙理由不同，應 論以數罪；然查，誠如證人陳忠誠所述，被告鄭立旺起初係 假藉投資之方式行騙，嗣為續行詐騙之目的，另編造其他如 小腦萎縮等事由詐騙，可知被告鄭立旺先後所持之詐騙事由 雖有不同，惟前後時間密接，被害法益相同，應係為遂行其 向陳忠誠持續詐騙之同一目的，客觀上均係侵害同一被害人 之財產法益，顯係基於同一詐欺取財犯意下所為，且依一般 社會健全觀念，其各行為之獨立性極為薄弱，應認其此部分 所為屬接續，只論以一詐欺取財既遂罪。又被告鄭立旺如附 表一編號1 至5 所示5 罪，犯意各別、行為互殊、被害法益 不同，應分論併罰。
㈢、不另為無罪諭知部分（即附表二部分）：
⒈公訴意旨另以：被告鄭立旺就告訴人林楦崴部分，除上開附 表一編號5 所示詐欺行為外，另有施用詐術致使林楦崴交付 如附表二所示金額，認被告鄭立旺此部分亦涉犯修正前刑法 第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
⒉檢察官認被告鄭立旺另涉此部分詐欺取財犯行，係以證人即 告訴人林楦崴之指述為主要依據。惟訊據被告鄭立旺否認有 此部分犯行，辯稱：林楦崴並沒有交付此部分款項予其操作 期貨，其沒有收到這筆錢等語。
⒊經查：告訴人林楦崴雖於警詢指稱：除附表一編號5 所示金 額外，尚匯如附表二所示款項予被告鄭立旺供代為操作期貨 等語，然此為被告鄭立旺所否認；且依林楦崴提供其臺灣銀 行000000000000號帳戶存摺交易內容顯示：於101 年4 月1 日僅有「存入」1 筆210,000 元，並標記是「鄭立旺匯」， 使得告訴人林楦崴帳戶餘額從101 年3 月29日98,965元，增 加至309,965 元，未見有自其帳戶轉出210,000 元交易紀錄 （見偵252 號卷第89頁正反面），則林楦崴於101 年4 月1 日是否有匯款210,000 元予被告鄭立旺，已有疑義。且經原 審向國泰世華銀行鳳山分行函詢覆以：被告鄭立旺名下國泰 世華銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶，於100 年4 月 1 日並無林楦崴匯入211,000 元（按：起訴書附表記載211, 000 元）交易資料，此有該行106 年10月20日國世鳳山字第
1060000122號函附交易明細存卷可參（見原審252 號卷第97 至105 頁），可知林楦崴此部分指述，核與客觀卷證不符， 礙難採信。基此，被告鄭立旺辯稱林楦崴並無匯給其如附表 二編號1 所示款項等語，當屬可採。惟公訴意旨認此部分倘 成立犯罪，則與前揭附表一編號5 部分具有接續犯之實質上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、上訴駁回部分（即附表一編號2 至5 部分）：㈠、原審認被告鄭立旺如附表一編號2 至5 所示詐欺罪證明確， 因而適用刑法第2 條第1 項、2 項、第51條第5 款、第38條 之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第339 條第1 項及刑 法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告鄭立旺正值壯年，不 思循正途獲取經濟所需，為圖私利選擇施行詐術獲取金錢， 所為實不足取，並造成附表一編號2 至5 所示賴韻文、吳佩 玲、張品超及林楦崴（下稱賴韻文等4 人）莫大經濟損失， 且迄未與賴韻文等4 人和解，實應予譴責；並考量被告鄭立 旺智識程度為高中畢業、離婚育有二名未成年子女及本件犯 罪之目的暨手段等一切情狀，就被告鄭立旺所犯如附表一編 號2 至5 所示4 罪，各量處如附表一編號2 至5 所示之刑。 另就被告鄭立旺如附表二所示林楦崴部分，詳述不構成犯罪 之具體理由，而為不另為無罪之諭知。並敘明（沒收）：被 告鄭立旺向賴韻文等4 人行使詐術所取得如附表一編號2 至 5 所示金錢，均屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定，於被告鄭立旺如附表一編號2 至5 所示各罪宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無不合，量 刑亦屬允當。
㈡、被告鄭立旺上訴意旨略以：其上訴後已認罪，犯後態度已有 不同，且原判決漏未審酌其已清償部分被害人遭詐騙之款項 ，量刑顯屬過重；又其各次犯行係基於同一詐欺取財犯行之 接續動作，應論以想像競合犯，方符合刑罰公平原則云云， 指摘原判決不當。然查：①被告鄭立旺於本院雖坦認此部分 犯行，惟被告鄭立旺於應訴過程中，未見向被害人展現道歉 或賠償之誠意，迄未獲得被害人諒解，林楦崴於本院表示： 請對鄭立旺加重判刑等語（均見本院第181 號卷第79、80頁 反面、158 頁正反面、206 頁反面），難認已徹底知錯悔悟 ；且犯罪期間長達1 年多、被害人數並非單一，總詐騙金額 高達數百萬元以上，犯罪情節非輕；檢察官就量刑部分亦表 示「請諭知較重的判決」等語（見本院第181 號卷第207 頁 ）；又原審就此部分已詳述其認定被告鄭立旺犯罪事實所憑 之證據、理由，量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款
一切情狀，為其量刑責任之基礎，並無任何偏重不當或違法 之處，故尚難以其上訴後認罪，即認原判決量刑不當（按： 原判決並未以被告鄭立旺否認犯行作為量刑審酌事由）。② 被告鄭立旺上訴雖稱：其曾交付賴韻文、吳佩玲各10萬元、 張品超10萬元或長達1 年多每月8 至10% 獲利（張品超於本 院供稱12萬元）、林楦崴21萬元（林楦崴於本院供稱20幾萬 元）等語（均見本院第181 號卷第32頁反面、158 頁反面） ，然查：上開款項均係被告鄭立旺於犯罪期間內，以獲利或 紅利等名目支付給被害人，並非為警查獲、或起訴後另支付 予被害人之和解款項，業據被告鄭立旺供明在卷（見本院第 181 號卷第38頁反面），並經證人賴韻文、吳佩玲、張品超 及林楦崴等人陳述明確（均見其等歷次供述，爰不逐一列載 ），可知被告鄭立旺所支付之此部分款項，純係誆騙被害人 投資之獲利，乃用以取信被害人並使其等陷於錯誤之手段， 難認係清償各被害人所受損失之數額，並非犯後與被害人和 解或賠付之款項，故被告鄭立旺執此指摘原判決未審酌其此 犯後態度或犯後所生之損害云云，即屬無據；且此部分金額 ，亦不得自其未扣案之犯罪所得總額中扣除，特此敘明。③ 至被告鄭立旺如附表一編號2 至5 所示各罪，犯意各別、被 害法益不同、行為互殊，應分論併罰，已如前述，其認應以 想像競合犯之規定論處，容有誤會。從而，被告鄭立旺猶執 前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分（即附表一編號1 部分）：
原判決關於被告鄭立旺如附表一編號1 ①部分罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告鄭立旺如附表一編號 1 ②部分亦構成詐欺取財罪，並與同附表編號①部分具有接 續犯之實質上一罪關係，已如前述；原判決認此部分係陳忠 誠基於借貸之意思，認被告鄭立旺不構成詐欺，且未就該部 分犯罪所得計12萬元併予以宣告沒收、追徵，自有未合。㈡ 被告鄭立旺就附表一編號1 之陳忠誠部分所給付予之款項（ 按：被告鄭立旺上訴引用陳忠誠於警詢所述10萬元；原判決 認定3 萬元），純係誆騙陳忠誠投資之獲利（參見上開四㈡ ②所述），乃用以取信陳忠誠並使其陷於錯誤之手段，難認 係清償陳忠誠所受損失，並非犯後與被害人和解或另行賠付 之款項，自不得從其未扣案之犯罪所得總額中扣除；故原判 決自總犯罪所得中予以扣除而未宣告沒收，同有未當。被告 鄭立旺上訴意旨，以原審未審酌其已支付陳忠誠部分款項之 犯後態度與所生危害，且本件各罪應以想像競合犯之規定論 處云云，指摘原判決不當，雖為無理由（已詳如前述），惟 原判決此部分既有上揭瑕疵，自應將原判決關於被告鄭立旺
如附表一編號1 暨其定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告 鄭立旺為圖私利，以代為投資及虛構生病等事由，接續向陳 忠誠詐騙金錢，造成陳忠誠受有如附表一編號1 之損害，犯 後迄未與陳忠誠和解或賠償；並考量其智識程度為高中畢業 、離婚、育有二名未成年子女及本件之犯罪目的暨手段等一 切情狀，量處有期徒刑9 月（按：本罪係因原判決認事用法 不當而撤銷，故無違反不利益變更禁止原則）。另被告鄭立 旺向陳忠誠詐騙取得如附表一編號1 之金額（計33萬元）， 均屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應於附表一編號1 之罪項下 ，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、定應執行刑部分：
本件考量被告鄭立旺如附表一編號1 至5 所犯，均是出於取 得現金之犯罪目的，侵害同一種類法益，依多數犯罪責任遞 減原則，就其上開撤銷改判部分所處之刑（即附表一編號1 之有期徒刑9 月），與駁回上訴部分所處之刑（即附表一編 號2 至5 之有期徒刑1 年、9 月、1 年6 月、1 年4 月）， 定應執行刑為有期徒刑3 年6 月。
乙、被告洪麗芬部分：
一、公訴意旨以：洪麗芬與鄭立旺係夫妻（已於101 年10月30日
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