臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度重上更㈠字第4號
上 訴 人 黃裕杰
被 上訴 人 瑞興汽車車體工廠有限公司
法定代理人 高壽隆
訴訟代理人 謝依良 律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年10
月29日臺灣臺南地方法院103年度重訴字第115號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於107
年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬柒仟貳佰陸拾捌元，及自民國一０三年四月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依債務不履 行之損害賠償請求權規定，起訴請求如後述聲明，嗣於上訴 後增列依民法第179條不當得利規定為相同請求，其請求權 基礎不同，即為訴訟標的之法律關係不同，應屬訴之追加， 惟不論何請求權，上訴人就兩項訴訟標的之法律關係為單一 聲明之請求，主張被上訴人未經謝素華之繼承人同意，逕將 原為謝素華所有而信託登記其名下之土地出賣獲有價金之利 益之基礎事實相同，爭點均為被上訴人與謝素華間就系爭土 地是否有信託關係存在，應否負返還價金之義務，請求利益 為同一，訴訟證據資料可於本院審理程序中互為利用，核其 追加與前揭規定相符，被上訴人雖不同意上開追加，揆之前 揭說明，本院仍應准許，併予審理。
二、被上訴人於本件審理時辦理解散登記、進行清算，並選任高 壽隆為清算人，清算人嗣已向本院聲明承受訴訟，並提出股 東同意書與願任清算人同意書附卷(見本院重上更㈠卷第109 至113頁）為憑，核無不合，自應准許。
三、次按公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於 非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中
之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，倘該公司 尚欠債務情事經判決確定，即難謂該公司業經合法清算，其 公司人格自未消滅，亦不因經法院依非訟程序准予清算完結 備查而有影響。本件被上訴人雖於訴訟中經辦理解散並向法 院呈報清算完結，有商工登記公示資料查詢服務附卷（見本 院重上更㈠卷第489頁)可稽，然本件上訴人既主張對其仍有 債權存在，則於判決確定前，應認被上訴人之法人格尚未消 滅，先此說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：緣訴外人謝陳燈根（即被上訴人法定代理人高 壽隆之妻謝素亮、上訴人之母謝素華之母）、謝素華、謝素 真、李謝喜美共同向第三人購買坐落重測前臺南市○○區○ ○○段000000地號土地，並登記為謝陳燈根與李謝喜美應有 部分各二分之一（實際為謝陳燈根應有部分二分之一，謝素 華、謝素真各十分之一、李謝喜美十分之三），後謝陳燈根 、謝素真將其應有部分十分之一出賣予謝素華（應有部分增 為十分之三）。後上開土地辦理分割，謝素華並於民國69年 間將分得土地中之600坪出賣予被上訴人，餘約506坪土地則 與被上訴人約定以信託方式，一併移轉登記在被上訴人名下 ，即現坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地【面積分 別為317.67㎡（重測前309㎡）、1364.43㎡，合計換算約50 6坪，下稱系爭土地，72年間謝素華於000地號土地上興建同 段76建號建物（門牌號碼：同區○○○路000巷0號，74年完 成所有權登記），亦一併登記在被上訴人名下，下與系爭土 地合稱系爭不動產】。嗣謝素華於93年6月29日死亡，關於 信託契約之權利義務由上訴人與胞兄即訴外人黃裕良（已於 103年11月6日死亡）共同繼承。詎被上訴人竟違背信託契約 所負之返還義務，在未經繼承人同意下，於93年8月20日將 系爭不動產以總價新臺幣（下同）30,472,242元（兩造均不 爭執建物部分未計價）出售予訴外人技穎興業有限公司（下 稱技穎公司)，扣除土地增值稅3,897,776元、仲介費用30萬 元、房屋稅62,484元、地價稅50,758元後，餘款為26,161,2 24元。系爭土地既已移轉登記予技穎公司，致無法於信託契 約終止後，將系爭土地返還予上訴人及黃裕良，自應負給付 不能之損害賠償責任，其取得上開價金亦有不當得利。又上 訴人與黃裕良已協議，就前開對被上訴人之債權分割各半數 為單獨所有，上訴人得依債務不履行之損害賠償請求權，或 不當得利返還請求權，擇一請求被上訴人給付上開價金餘額 之二分之一即13,080,612元及法定利息。原審駁回上訴人之 請求，並非正當，因此依法提起上訴。並聲明：㈠原判決廢
棄，㈡被上訴人應給付上訴人13,080,612元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈢願 供擔保，請准宣告假執行【上訴人就關於原判決被告謝素亮 敗訴部分，已當庭撤回上訴，並經被上訴人同意在卷（見本 院重上更㈠卷第143至144頁），此部分已告確定，本院不再 論述】。
二、被上訴人則辯稱：謝素華為向銀行貸款方便等目的，將系爭 土地登記在被上訴人名下，由被上訴人以之與自己所有土地 設定抵押借款，並先於74年間向臺灣第一信託投資股份有限 公司（下稱第一信託）設定抵押借款2,100萬元，又於77年1 月改向華僑商業銀行府城分行【下稱華僑銀行，嗣後已將全 部資產讓與花旗（台灣）商業銀行】抵押貸款2,100萬元(其 中1,514萬元用以清償原第一信託之欠款)，依雙方土地大小 比例計算，被上訴人應得1,150萬元、謝素華取得950萬元。 後因謝素華不願負擔繳納利息，被上訴人為解決資金壓力， 再於83年7月向臺灣中小企業銀行仁德分行(下稱臺灣中小企 銀)抵押貸款2,950萬元以週轉支應。因謝素華曾言明若未能 清償本息，同意被上訴人出賣系爭土地，是以雙方實為「信 託讓與擔保」或應類推適用「信託讓與擔保」，並非單純信 託登記關係。縱認係信託關係，然因謝素華除向華僑銀行繳 納第一期利息外，其後迄未繳交貸款本息及系爭不動產稅金 ，被上訴人為免自己之土地遭銀行拍賣，遂先代墊利息並要 求謝素華清償，然謝素華表示有系爭不動產可為擔保，迄不 願清償。嗣謝素華過世後，謝素華之子黃裕良代表全體繼承 人出面與被上訴人協議共同處理系爭不動產，並由黃裕良將 之出售技穎公司，黃裕良取得價金後，將一部分價金轉交給 被上訴人以清償債務，其餘則由黃裕良取走及支付相關稅金 、費用，應認被上訴人已履行返還義務。若認為黃裕良主導 出賣土地清償債務並取走部分價金之行為有損害上訴人利益 ，亦屬其兄弟二人內部求償關係，應由上訴人向黃裕良主張 請求，而非向被上訴人主張履行契約。並答辯聲明：上訴及 追加之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行 。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
1.訴外人謝素亮為謝素華之姊姊，高壽隆則為謝素亮之配偶， 並為被上訴人公司之法定代理人。訴外人謝陳燈根（謝素華 之母）、謝素華、謝素真、李謝喜美共同向第三人購買重測
前坐落臺南市○○區○○○段000000地號土地，並登記於謝 陳燈根與李謝喜美名下（應有部分各二分之一），實際上應 有部分謝陳燈根為二分之一，謝素華、謝素真各十分之一、 李謝喜美則為十分之三，謝陳燈根、謝素真後來將其應有部 分十分之一出賣予謝素華，故謝素華共有系爭土地之應有部 分十分之三。
2.嗣謝素華、謝素真、李謝喜美3人辦理土地分割後，謝陳燈 根、李謝喜美均將其所有之土地出賣予訴外人和泰汽車公司 。謝素華則於69年間與被上訴人達成協議，將分得土地中之 600坪出售予被上訴人，餘506坪土地即系爭土地亦移轉登記 在被上訴人公司名下【即其中臺南市○○區○○段000地號( 分割自同區○○○段000之00地號，重測前同區○○○段000 之00地號），於69年11月21日以分割轉載方式辦理移轉登記 予被上訴人，同段000地號（分割自同區○○○段000之00地 號，重測前同區○○○段000之00地號）土地，則於69年3月 11日以買賣為原因移轉登記在被上訴人公司名下】。 3.謝素華於72年間在同段000地號土地上建有同段00建號建物1 棟（74年完成所有權登記），但謝素華仍居住於該建物內， 並將該建物登記於被上訴人公司名下。
4.被上訴人有以系爭土地與上開售予被上訴人之600坪土地一 併為下列貸款及抵押權設定行為：
⑴74年間以被上訴人公司為借款人，向第一信託為貸款，並設 定抵押權擔保債權額2,100萬元。
⑵77年1月再以被上訴人公司為借款人，向華僑銀行貸款，並 設定抵押權擔保債權額2,100萬元，其中1,514萬元用以清償 原第一信託之債務（即借新還舊）。
⑶83年間再以被上訴人公司為借款人，向臺灣中小企銀貸款2, 950萬元，並設定抵押權為擔保債權額3,600萬元。 5.謝素華於93年6月29日死亡，其繼承人為上訴人黃裕杰及訴 外人黃裕良，黃裕良亦於103年11月6日死亡，其繼承人均拋 棄繼承。
6.謝素華死亡後，由黃裕良與被上訴人協議共同處理系爭不動 產，並由黃裕良找尋買主購買系爭不動產，復於93年12月17 日將系爭不動產以總價金30,472,242元出售（建物部分不計 價）並移轉登記予訴外人技穎公司，扣除土地增值稅3,897, 776元、仲介費用30萬元、房屋稅62,484元、地價稅50,758 元後，餘款為26,161,224元。
7.前項出售所得餘款26,161,224元於清償臺灣中小企銀貸款19 ,285,575元（其中由技穎公司直接代償16,774,000元＋被上 訴人收到價金後清償之2,511,575元）後，剩餘為6,875,649
元，其中4,087,224元由黃裕良取得，餘2,788,425元由被上 訴人取得。
8.上訴人以被上訴人公司之法定代理人高壽隆及訴外人謝素亮 於謝素華死後，共同基於意圖為自己不法利益，而將系爭不 動產，以假買賣方式售予技穎公司，違背受託管理不動產任 務，致生損害於上訴人，涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌提 起告訴，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）偵查起 訴後，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）94年度易字第 1147號為無罪判決，復經本院96年度上易字第381號駁回上 訴判決確定（下稱系爭刑案）。
9.被上訴人公司於106年2月16日解散登記，並選任高壽隆為清 算人，俟呈報清算完結。
⒑被上訴人向華僑銀行借貸2,100萬元，貸款期間為77年1月26 日至83年7月25日，利率為11％，嗣向臺灣中小企銀借貸2,9 50萬元，貸款期間為83年7月26日至94年8月25日，利率為9. 875％。
⒒系爭不動產之房屋稅與地價稅，自77年起至93年止，共計17 年，每年合計為35,000元。
⒓假設謝素華和被上訴人就系爭土地有信託契約關係存在，依 此契約所生的權利，已由上訴人及黃裕良共同繼承，並於繼 承後為協議分割如原審起訴狀後所附證物1的協議書內容所 示。
㈡爭執事項：
1.謝素華與被上訴人公司間，就系爭土地是否存有日後以被上 訴人名義及以系爭土地供擔保抵押借款之信託契約關係存在 ？
2.黃裕良是否有權與被上訴人協議處分系爭土地？ 3.被上訴人有無將系爭土地抵押借款之950萬元交予謝素華？ 謝素華是否未依約繳納上開貸款之本息，及系爭不動產之土 地稅與房屋稅而由被上訴人代繳？被上訴人得否就上開代墊 款與系爭土地買賣價金主張抵銷？
4.上訴人依債務不履行之損害賠償責任，及不當得利之法律關 係，請求被上訴人應給付13,080,612元（即系爭土地出售所 得餘款26,161,224元之一半），有無理由？四、得心證之理由：
㈠謝素華與被上訴人公司間，就系爭土地是否存有日後以被上 訴人名義及以系爭土地供擔保抵押借款之信託契約關係存在 ？
1.按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託 人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處
分信託財產之關係，信託法第一條固有明定。惟信託法於85 年1月26日公布前，民法雖無關於信託行為之規定，然因私 法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為 限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦 予法律上之效力。斯時實務上認為信託行為，係指委託人授 與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍 內行使權利之法律行為而言(最高法院87年度台上字第907號 判決參照）。
2.關於訴外人謝素華取得系爭不動產所有權之過程詳如不爭執 事項1.至3.所示，而後謝素華將之移轉登記予被上訴人所有 ，並經被上訴人就系爭之土地與自己所有之土地而為如不爭 執事項4.所示之抵押借款行為，均為兩造所不爭執。而系爭 刑案於偵查及審理中，證人李謝喜美一再證稱系爭土地謝素 華有說要借用被上訴人名義辦登記，要寄在被上訴人名下等 語，除有上訴人提出之證人相關筆錄影本附卷（見原審調卷 第11、13頁）可稽外，並據本院調取系爭刑案卷宗核閱無訛 （見系爭刑案94他996偵卷第14頁、94易1147審判卷第83頁) ；第三人謝素亮於另案本院95年度上易字第58號遷讓房屋等 事件陳稱：當初謝素華因無法貸款，將系爭土地過戶，委託 被上訴人一起向銀行貸款等語，亦有上訴人提出之該份筆錄 影本附卷（見本院重上卷第99至101頁）可參；被上訴人亦 自承謝素華之所以將系爭土地移轉登記為其所有，其目的在 於謝素華在74年間經營來亞大旅社有資金需求，又因系爭土 地為工業用地，登記在被上訴人名下可借到較多款項所致（ 見本院重上卷第148至149頁所附被上訴人答辯狀所載），並 提出來亞大旅社有限公司（代表人謝素華）基本資料查詢附 卷（見原審重訴卷第94頁）為憑，核與後述證人黃金環證稱 謝素華因「作飯店」而與謝素亮共同借款之情節相符，參酌 後述本院認定謝素華有取得貸款中950萬元之事實，堪見謝 素華將之移轉為被上訴人名下，係具有抵押借款以供資金週 轉之目的，使被上訴人得以處分（設定抵押）系爭土地，依 前開說明，被上訴人與謝素華間就系爭土地應具有信託契約 關係，實堪認定。雖上訴人否認信託目的在抵押借款，然其 就信託目的並不能為明確之陳述，其空言否認即非可採。 3.至被上訴人辯稱謝素華有允許於無法清償借款，得以直接出 售系爭土地去清償，所以並非單純信託，而應屬「信託讓與 擔保」，或應類推適用「信託讓與擔保」等語。而第三人謝 素亮於上開另案遷讓房屋等民事事件中，亦陳稱：謝素華將 系爭土地登記在被上訴人名下作擔保，萬一以後未繳貸款時 ，土地由被上訴人處分等語，而為與被上訴人抗辯相同之陳
述。然此已經上訴人否認，且謝素亮當時已因出售系爭土地 之行為遭上訴人提出刑事告訴，則其上開陳述，非無為就自 己出售土地行為建構合理說詞之可能，其對此部分事實有利 害關係，可信度較低。更以證人李謝喜美於系爭刑案曾證稱 ：姊妹間（指謝素華與謝素亮）有在爭執要把系爭土地登記 回來等語（見系爭刑案94他996卷第15頁)，及證人黃裕良於 系爭刑案證稱：謝素華與被上訴人吵了好幾年，被上訴人都 沒有還土地，經私下講過要還，但要辦手續時又推託等語（ 見系爭刑案94偵11441卷第40至41頁)，均證稱謝素華有要向 被上訴人返還系爭土地之要求。且若謝素華有同意於無力清 償貸款後，得由被上訴人逕行出售土地，則何以於謝素華77 年起即未清償950萬元之借款本息，被上訴人並非選擇積極 出售系爭土地以減輕資金壓力，反而延至83年間改向臺灣中 小企銀抵押貸款，繼續負擔利息，甚至93年間經黃裕良出面 始協議出售系爭土地之理。是以被上訴人上開所辯，應非事 實。
4.況按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權 人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有 權者，為信託讓與擔保（最高法院84年度台上字第808號判 決參照）。是以信託讓與擔保之成立，以在債權人與債務人 之間。本件依被上訴人前開之抗辯，謝素華讓與被上訴人系 爭土地所有權，係謝素華為請其向銀行辦理抵押貸款，而非 謝素華有積欠被上訴人債務，與前揭「信託讓與擔保」成立 之要件不符。又類推適用，應以性質類似者，始能比附援引 加以適用，本件謝素華讓與系爭土地所有權之目的，既非在 擔保其對被上訴人之債務，性質實不相類似，無從比附援引 ，被上訴人上開所辯，尚非可採。
5.次按信託契約與委任契約性質類似，應類推適用有關委任之 規定。故信託登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止 ，信託登記關係消滅後，信託人得請求返還信託登記財產。 又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求損害賠償，民法第226條第1項定有明文。承上所述，本件 謝素華與被上訴人就系爭土地確實有成立信託契約，然被上 訴人既已將系爭土地抵押借款清償並塗銷登記後，以買賣為 原因移轉登記予技穎公司所有，契約目的不能繼續，應認為 信託契約當然終止，又被上訴人辯稱黃裕良有權與其協議處 分系爭土地，並非可採（詳後述）。則被上訴人於契約終止 後無法返還系爭土地致給付不能，自屬有可歸責之事由，上 訴人因此主張其應負債務不履行損害賠償責任，即非無據。 又上開民法第226條第1項規定之代償請求權，其立法本旨乃
在於債務人給付不能時，使債權人得向債務人請求損害賠償 ，以替代原債務之標的，保障債權人之利益。損害賠償之目 的，既在填補債權人實際所受之損害，則上訴人主張因被上 訴人已無法返還系爭土地，因而以系爭土地出售之買賣總價 金30,472,242元，扣除土地增值稅3,897,776元、仲介費用3 0萬元、房屋稅62,484元、地價稅50,758元後之餘款26,161, 224元，作為其損害賠償之計算基準，依上開說明，應屬有 據。
㈡訴外人黃裕良是否有權與被上訴人協議處分系爭土地？ 1.按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文。又依法律規定或依契 約而成一公同關係之數人，基於該公同關係而共有之權利。 除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定者外，依民 法第831條準用同法第828條第3項之規定，該公同共有權利 之行使，應得全體公同共有人之同意。
2.被繼承人謝素華於93年6月29日死亡時，繼承人為上訴人及 訴外人黃裕良之事實，為被上訴人所不爭執。又委任關係， 契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不因當 事人一方死亡而消滅（民法第550條規定參照)。以前述系爭 信託契約之目的既在以系爭土地抵押借款，原則上在借款清 償前，信託之目的仍繼續存在，依其性質當無因謝素華死亡 而當然消滅。則關於系爭信託契約之當事人權利義務關係， 自繼承開始時起，應由上訴人與黃裕良共同繼承。依前開說 明，關於信託契約所生之權利即由其等公同共有，並應共同 行使，訴外人黃裕良並無單獨就系爭土地與被上訴人協議如 何處理之權。
3.次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照)。又 無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認 ，對於本人不生效力，民法第170條第1項定有明文。所謂承 認為代理權之補授，自應由本人以意思表示為之。單純之沉 默，尚難認係承認（最高法院74年度台上字第1254號判決參 照)。再民法第169條所規定者為表見代理，所謂表見代理乃 原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，且以本人實際 知其事實為前提，故法律使本人負一定之責任。 4.雖被上訴人再辯稱黃裕良為公同共有人之一，與上訴人為兄 弟，且一直以來都代其母對外處理債務事宜，是就外部關係 看，自足認黃裕良是代表全體公同共有人出面處理系爭土地
問題，且上訴人並無出售系爭土地時為反對之表示，黃裕良 當然有權處理系爭土地等語。然被上訴人就黃裕良一直以來 都代其母對外處理債務事宜之事實，並未盡其舉證責任，而 黃裕良僅為公同共有人之一，其與上訴人為兄弟之身分，並 未能使其當然取得處分共有權利，或當然即有獲上訴人同意 或授權處分系爭土地。上訴人未對黃裕良與被上訴人協議處 理系爭土地出售事宜表示反對，或係不知情，或初不知如何 應對，並不能因其未為反對表示之單純沉默，即推論黃裕良 有事前獲上訴人授權之意思表示，或事後對黃裕良之無權處 分行為有為承認之意思表示。證人即技穎公司法定代理人蘇 能玉於系爭刑案證稱：買賣都是與黃裕良接洽，簽約前不知 道上訴人住在該處，之後雖知道上訴人是黃裕良的弟弟，但 想說可能、或許他們以經講好了等語（見系爭刑案臺南地院 94易1147卷第88至89頁、第95至96頁），證人即蘇能玉之妻 莊秀郁於系爭刑案證稱：都是黃裕良出面與他們接洽，買賣 價金都是黃裕良經手，一開始不知黃裕良還有弟弟，沒接觸 到上訴人，之後黃裕良說他缺錢，說他拿了之後會跟他弟弟 談等語(見系爭刑案本院96上易381卷第219至220頁），均證 稱買賣過程是單方與黃裕良接洽，並未能證明上訴人有對此 積極表示授權或同意，或有其他舉動足以間接推知上訴人有 為授權或同意之情。證人黃裕良於系爭刑案亦證稱：伊未告 知上訴人關於出賣系爭土地之事，當時伊無法與上訴人溝通 等語（見系爭刑案臺南地院94易1147卷第200頁)無訛。被上 訴人亦未能提出黃裕良與其協議處分系爭土地，於表面有足 令人信其有獲授權代理上訴人之情事。則被上訴人辯稱黃裕 良有權與被上訴人協議處分系爭土地云云，即非可採。 5.至於被上訴人舉系爭刑案判決理由，認定「黃裕良以所有人 身分出售土地，就外部關係看自然認為其是代表全體公同共 有人為之」等語，並有系爭刑案判決書附卷（見原審重訴卷 第25至28頁）可稽。然刑事判決之理由，無拘束本院之效力 ，本院仍得本於審判獨立認定。況觀判決理由前後文，可知 刑事判決僅是引為既是由黃裕良主導買賣事宜，黃裕良又為 公同共有人之一，並與上訴人同為謝素華之繼承人，刑事被 告高壽隆、謝素亮自外部關係觀察，足認黃裕良係代表全體 共有人處理系爭土地，則其等同意黃裕良出售土地，並無背 信犯行而已，並非是認為黃裕良在民事上為有權處分之人， 上開判決並無從為被上訴人有利之認定。
㈢關於被上訴人辯稱其以系爭土地為前開貸款行為，有將其中 950萬元交予謝素華，而謝素華未依約繳納貸款本息，及系 爭不動產之房屋稅與地價稅，均由被上訴人代繳（謝素華死
亡後，應係代其繼承人即上訴人及訴外人黃裕良繳納，下為 敘述方便，均簡稱係代謝素華繳納），應得自買賣價金中抵 銷部分：
1.按債之清償，得由第三人為之。又就債之履行有利害關係之 第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利。民 法第311條第1項前段、第312條前段分別定有明文。又受任 人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並 付自支出時起之利息，受任人因處理委任事務，負擔必要債 務者，得請求委任人代其清償。民法第546條第1、2項亦有 定。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期 者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，且經向他方 以意思表示主張抵銷，其相互間債之關係，溯及最初得為抵 銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第33 5條第1項分別定有明文。
2.被上訴人辯稱以系爭土地向第一信託借款中之950萬元有交 予謝素華，且於77年向華僑銀行借款2,100萬元（利率11%） ，除其中1,514萬元償還原欠第一信託之借款，餘額586萬元 ，依比例謝素華可取得265萬元，因當時謝素華積欠被上訴 人房屋稅與地價稅約11萬元，再扣掉後可取得254萬元，已 由被上訴人填載14萬元、80萬元、80萬元、80萬元取款條交 謝素華於77年2月1日領取，但之後謝素華並未按期繳納本息 ，而是由被上訴人代繳利息，被上訴人為減輕利息負擔與資 金壓力，於83年7月改向利率較低之臺灣中小企銀貸款2,950 萬元（利率9.875%）乙節，已據提出被上訴人華僑銀行帳戶 交易明細、臺灣中小企銀借據、存款客戶異動資料、花旗銀 行存款往來明細、華僑銀行放款本金(利息)通知書附卷（見 原審重訴卷第15至16頁、第46頁、本院重上更㈠卷第131至1 33頁、267頁）為憑，並有華僑銀行94年4月20日(94)僑銀府 營字第323號函及所附借款申請書、繳款明細表，及臺灣中 小企銀94年4月18日仁德法字第540號函及所附申辦貸款相關 資料附於系爭刑案卷內（見系爭刑案93發查2792卷第102至1 68頁）可稽。
3.並依下列證人：⑴證人謝素心即謝素華之胞妹於原審證稱： 伊知道系爭土地有拿去借錢，謝素華說她拿了900多萬元， 謝素華生病時，謝素亮有去跟說她利息的事，謝素華一直積 欠很多利息沒繳，都是謝素亮去繳的等語（見原審重訴卷第 63頁至64頁反面），⑵證人黃金環即上訴人之舅媽於原審亦 證稱：系爭土地登記在被上訴人公司名下，謝素華在做飯店 ，有跟謝素亮說共同借款，謝素華拿了950萬元，與謝素亮 算帳時，謝素亮都會說謝素華沒有繳利息，她負擔很重，謝
素華說等土地過戶（應指出賣）後再一起算，伊有跟上訴人 說謝素華確實有借950萬元之事等語（同上卷第65頁)，⑶證 人黃裕良於系爭刑案中亦自承伊有聽母親謝素華說過系爭土 地貸款後有拿了900多萬元，謝素華有一陣子沒付利息等語( 見系爭刑案94偵11441卷第40至41頁)，⑷證人陳惠美即上訴 人之表姊亦於系爭刑案證稱：伊自75年起在被上訴人公司擔 任會計，向華僑銀行貸款2,100萬元，謝素華的部分是950萬 元，伊在任職期間只有收到一次利息，之後就沒有收到等語 （見系爭刑案94易1147卷第78至79頁）。就關於被上訴人將 系爭土地抵押借款，謝素華確實有取得其中950萬元之款項 ，且並未按期清償利息之事實證述大致相符。佐以謝素華早 於69年間即已將系爭土地信託登記在被上訴人名下，若非確 實有取得抵押借款中之950萬元，且未能繼續繳納本息，其 殊無任由被上訴人長期將之抵押借款，而不要求被上訴人應 清償借款，並設法將系爭土地上之抵押權登記塗銷之理。另 以上開貸款均是以被上訴人名義所借，謝素華又未繼續繳納 利息，復未見銀行有以實行抵押權之方式取償，衡情應可推 知係由被上訴人代繳之事實，況依前開證人謝素心、黃金環 之證述亦可知利息確係由被上訴人代繳之情。基此，謝素華 有取得抵押借款中之950萬元，且因其未繼續繳納本息，而 係由被上訴人為其代繳利息之事實，即堪認定。 4.再被上訴人主張其代繳系爭不動產房屋稅與地價稅合計每年 35,000元共計17年乙節，業據提出89年度房屋稅稅額繳款書 、91年度地價稅稅款及財務罰鍰繳款書附卷（見本院重上更 ㈠卷第231至233頁）為據，上訴人對系爭不動產自77年起至 93年系爭土地移轉技穎公司止，共計17年每年之地價稅與房 屋稅總額為35,000元之事實亦不爭執(見本院重上更㈠卷第 495頁）。雖上訴人否認係由被上訴人代繳乙節。然地價稅 、房屋稅之納稅義務人分為土地與房屋之所有權人，又土地 、房屋為信託財產者，於信託關係存續中，以受託人為地價 稅或房屋稅之納稅義務人。欠繳房屋稅之房屋，在欠稅未繳 清前，不得辦理移轉登記。土地稅法第3條第1項第1款、第3 之1條第1項、房屋稅條例第4條第1項、第5項、第22條第1項 分別定有明文。而系爭不動產登記之所有權人為被上訴人， 上訴人又未主張是由謝素華自行繳納，且系爭不動產亦已於 93年12月移轉登記予技穎公司所有，則衡之前開規定，自應 係已由登記之所有權人即被上訴人繳納完畢。佐以黃裕良於 與被上訴人協議處理系爭不動產買賣事宜時，曾出具與被上 訴人會算價金及謝素華債務之會算單（見原審重訴卷第19頁 、系爭刑案臺南地院94易1147卷第37頁），可見黃裕良於其
上記載「瑞興2,300萬元」，並於其旁註記「銀貸＋欠稅」 等文字，且作為價金扣抵之數額，若謝素華有自行繳納稅款 ，而非由被上訴人代繳，黃裕良亦無同意得由價金中扣除之 理。是以被上訴人辯稱其有自77年起每年代繳35,000元之稅 款，應可採信（至於77年以前之被上訴人代繳之房屋稅與地 價稅共計11萬元部分，如前述，被上訴人自承其於77年向華 僑銀行取得貸款時，已自其中扣除而將餘額254萬元交予謝 素華)。
5.雖上訴人主張若被上訴人抵押借款中950萬元有供謝素華使 用，則被上訴人與謝素華間應有借貸或贈與之法律關係，被 上訴人公司會計帳上應會登載分錄，若屬借貸，被上訴人歷 次資產負債表會列此筆債權之紀錄，若屬贈與，謝素華並會 申報所得，因此請求被上訴人提出財務報表，或函財政部南 區國稅局臺南分局調取被上訴人歷年申報之資產負債表、綜 合損益表，及謝素華77年申報綜合所得稅之資料，以證明謝 素華並未取得950萬元之款項，復主張縱有成立，迄今已29 年，亦已罹於時效，另謝素華自74年至77年間曾多次出借被 上訴人大筆款項，應係用以清償積欠被上訴人之債務等語。 然依前述，謝素華確實有取得抵押借款中之950萬元，而其 取得之原因係就系爭土地有與被上訴人成立信託登記之故， 被上訴人與謝素華間並未就此筆950萬元，另成立借貸或贈 與之法律關係，上訴人再據此主張此筆950萬元之款項，無 論與被上訴人間係借貸或贈與，迄今已29年，已罹於時效云 云，亦屬無據。至上訴人主張謝素華於74年至77年間曾多次 出借大筆款項予被上訴人乙節，並未舉證以實其說，自非可 採。上訴人上開主張，既非可採，其據此而請求為前開之調 查，即無必要，附此說明。
6.上訴人雖又主張被上訴人以系爭土地改向臺灣中小企銀貸款 之行為，並非經謝素華同意為之等語。然被上訴人已辯稱係 因謝素華未繳納利息，造成其資金壓力，始向當時利率較低 之臺灣中小企銀貸款，以清償舊債等語，而最初謝素華與被 上訴人就系爭土地成立信託登記之目的既在抵押借款，以獲 得資金運用，本即應負擔借款之利息，而於謝素華多年未繳 利息之情形下，被上訴人將之改向利率較低之銀行抵押借款 ，藉以減輕利息負擔，並不違原信託契約之目的，應仍在謝 素華委託被上訴人管理、處分系爭土地之範圍內，上訴人以 此主張向臺灣中小企銀之貸款行為與其無關，即非有據。 7.雖證人黃裕良於系爭刑案審理時改稱其於偵查中證稱謝素華 有拿到900多萬元及支付部分利息之前開陳述，係聽聞謝素 亮他們這樣說的（後又改稱是聽聞伊舅舅說的）等語（見系
爭刑案臺南地院94易1147卷第158、197頁）。然證人黃裕良 於偵查中係明確陳述是「聽謝素華說的」，而非自謝素亮聽 聞而來，若其確實自謝素亮聽聞而來，殊無於偵查中明確證 稱係聽聞自其母親謝素華之理。且其既已確信系爭土地實際 為其母親謝素華所有，而信託登記在被上訴人名下，則就買 賣價金，若非其本身有相當理由相信謝素華確有積欠款項， 當無僅因謝素亮單方說詞，即同意被上訴人得就買賣價金中 ，扣取謝素華積欠之銀行貸款本息與稅金高達2,300萬元之 理，佐以證人黃裕良於該次審理時，否認辯護人提出，而以 黃裕良名義寄發，且其內容與黃裕良於偵查中證述內容不同 之存證信函為其本人書寫寄發時，上訴人急稱是黃裕良因事 後知道被謝素亮騙了，託其書寫寄送等語(見同上卷第160至 161頁、第174至176頁)，不排除證人黃裕良嗣於系爭刑案審 判中翻異前供，是為附合上訴人之告訴而為，實不足於本案 據為上訴人有利之認定，附此說明。
8.查系爭土地是被上訴人受託登記為其名義，並與其自己土地 合併以被上訴人名義辦理抵押貸款，若其未按期繳納本息， 除系爭土地外，被上訴人自己之土地將因債權銀行實行抵押 權而遭拍賣，並將因之加徵遲延利息及違約金，則就謝素華 取得其中950萬元部分，相對債權銀行，關於債務之履行，
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