臺灣高等法院臺南分院民事判決 106年度勞上更㈠字第3號
上 訴 人 陳惠瓊
訴訟代理人 魏千峯律師
被 上 訴人 興農股份有限公司
法定代理人 洪博彥
訴訟代理人 曾信嘉律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國104年2月10日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度勞訴字
第18號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加
，本院於107年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應給付上訴人如附表一編號1所示之金額及利息；並自民國103年8月26日起至受領上訴人服勞務之日止，於每月8日前給付上訴人如附表一編號2所示之金額及利息。被上訴人應另給付上訴人新臺幣參萬捌仟肆佰柒拾伍元，及如附表二編號1至6所示之利息。
其餘追加之訴駁回。
本判決第三項關於命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣陸拾萬柒仟貳佰元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰捌拾貳萬壹仟陸佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依勞動 契約之法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在並給付薪資 ，於本院追加請求給付年終獎金，經核其追加請求之基礎事 實均係基於勞動契約所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條 第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自民國85年4月5日起受僱於被上訴人，94年 1月起接任被上訴人直營之雲林縣二崙鄉永定營業所（下稱 永定店）主任，負責販售農藥、農用品等業務，月薪新臺幣 （下同）27,600元。詎被上訴人竟於101年12月18日以伊不 能勝任工作為由，向伊表示將於同年12月25日終止兩造間之
勞動契約。惟伊並無不適任工作情事，被上訴人終止與伊之 勞動契約，顯不合法，兩造間之僱傭關係仍應存在，伊自10 1年12月26日起至103年8月25日止20個月之薪資為552,000元 等情，求為確認兩造間之僱傭關係存在；命被上訴人給付伊 如附表一編號1、2所示之金額及利息。另伊如非受被上訴人 違法解僱，原得自102年至107年逐年繼續領取年終獎金，爰 依民法第487條、兩造僱傭關係、被上訴人101年度工作計畫 書第拾參章第1條以下規定，請求被上訴人給付如附表二「 上訴人請求之金額」欄所示之金額及利息。並聲明：㈠原判 決廢棄。㈡請求確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給 付伊如附表一編號1所示之金額及利息；並自103年8月26日 起至受領伊服勞務之日止，於每月8日前給付伊如附表一編 號2所示之金額及利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。㈤被 上訴人應另給付伊如附表二所示之金額及利息。二、被上訴人則以：上訴人經營之永定店自98年度起業績逐年下 滑，101年度業績竟下滑至原有業績之一半。伊於100年10月 間派員進行輔導改善，上訴人提出工作計劃書，但未見成效 ，放任業績下滑。雲林縣二崙鄉第111營業區新設之永定厝 店，102年度之業績，較永定店101年度之業績，高出一倍， 顯見上訴人不能適任工作。況永定店101年度之業績形式上 雖為3,359,262元，但其中有2,164,811元係上訴人預計離職 自行經營農藥販賣業之用所購入之農用商品，經扣除該部分 後，101年度實際之業績僅為1,194,451元，非但未較同店10 0年之業績2,060,390元有所成長，且實遠低於同區他營業所 之營業額，況自94年度以來雲林縣111區內未見有營業額未 滿200萬元者，更顯見上訴人客觀上不足勝任工作。另觀諸 新人經營之永定厝店，自102至105年，每人每年業績均高於 永定店101年之每人業績，甚至高於該店101年之實際每人業 績近200萬元，更凸顯上訴人經營之不善。伊雖於100年10月 派員至永定店進行輔導改善，上訴人亦提出工作計畫書，但 未見提升成效，100年12月後，上訴人即不再理睬伊之改善 指示，主觀上消極不作為放任業績下滑，上訴人未積極謀求 改善之道，僅欲期待坐領退休金，以公司經營者立場而言， 上訴人顯不再適任，上訴人不反省檢討其本身有否落實擬定 之工作計畫，反而要求伊支援增加人手，足見上訴人消極心 態不可取。伊於100年10月對上訴人進行改善輔導無效後， 直到101年年底始將上訴人解僱，並未違反解僱最後手段性 原則。不論就客觀上或主觀上言，上訴人均已無法再勝任永 定店主任一職，伊不得已依勞動基準法（下稱勞基法）第11 條第5款規定預告終止雙方間之僱傭關係，於法有據等語，
資為抗辯。並聲明：駁回上訴及追加之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人為49年11月1日出生，自85年起受僱於被上訴人，於 94年1月起擔任第111營業區永定店主任，負責販售農藥、農 用品等業務，100年7月至同年12月間之平均薪資為每月27,6 00元。
㈡被上訴人於101年12月18日以烏日郵局第477號存證信函通知 上訴人，因上訴人無法勝任工作，兩造間之勞動契約將於同 年12月25日終止。
㈢被上訴人於102年1月6日在原永定店址之對面，重新開設永 定厝店，永定厝店於102年度之營業額為6,031,150元。 ㈣永定店原編制主任一人、技術代表一人，嗣於100年9月1日 起裁減為主任一人；96年度營業額為7,173,514元、97年度 為7,187,195元、98年度為5,300,066元、99年度為5,701,06 5元，100年度為4,120,781元，101年為3,359,262元。四、被上訴人以上訴人不能勝任工作解僱上訴人，為無理由： ㈠按勞基法第11條第5款規定：勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重 在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成 客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理 經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志 ，是該條款所謂之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」， 舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行 勞務給付義務均應包括在內。
㈡被上訴人抗辯計算上訴人101年度每人平均業績，應扣除上 訴人預計離職自行經營農藥販賣業使用之2,164,811元農用 商品等語，為上訴人所否認，經查：
⒈上訴人就被上訴人此部分抗辯，固主張被上訴人係遲至更 一審始提出上開抗辯，顯然逾時提出攻防方法，應為駁回 等語，惟按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充或如不許其提出顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3 款及第6款定有明文。查，最高法院就本件發回意旨乃指 摘永定店101年度之業績較之100年度已有成長，且其101 年度業績尤高於二崙營業所101年度每1人之業績，則能否 謂永定店之業績不符合被上訴人設置直營店之經濟目的， 上訴人不能勝任工作，已非無疑等語（本院卷一第46頁） ，因此，被上訴人本即就上訴人平均業績提出質疑，至被 上訴人於更一審始抗辯計算上訴人101年度每人平均業績 應扣除上訴人預計離職自行經營農藥販賣業使用之2,164,
811元農用商品，經核係補充其所抗辯上訴人業績下降之 防禦方法而已，且倘不許其提出亦顯然有失公平。故上訴 人主張被上訴人逾時提出攻擊防禦方法，應予駁回云云， 尚非可採。
⒉被上訴人就其所抗辯上訴人101年度每人平均業績，應扣 除上訴人預計離職自行經營農藥販賣業使用之2,164,811 元農用商品部分，固提出臺灣雲林地方法院103年度訴字 第307號返還貨款事件之民事判決（本院卷一第437-422頁 ），以及永定店101年農藥貨品購買明細（本院卷一第87 -166頁）為證，而上訴人於該事件自承伊陸續以自己及配 偶林景森、子女林尚璞、林楚皓等第三人名義向被上訴人 購買農用商品，進而分別提出返還貨款之訴訟等情，雖可 推知上訴人確實有於101年度以自己或親屬名義購買被上 訴人農用商品，惟是否係上訴人預計離職自行經營農藥販 賣業使用，以及永定店101年度每人平均業績是否應扣除 該2,164,811元，則有待認定之。
⒊被上訴人101年營業所工作計劃書貳、各單位工作目標與 職責第（七）點營業所店長工作職責：「1.3.1在營業所 時間內，電腦應每日全天開機，並依規定作帳上傳作業。 1.3.2每日應依稅法規定隨時依銷售提明細逐筆以電腦開 立發票」（本院卷一第347頁）。又證人即永定厝店店長 陳惠如於本院結證稱：因為被上訴人的電腦是連線的，所 以其賣東西、開發票，是每日做帳，當天就會透過電腦回 傳到公司。其不用交業務報表給區長或處長等語（本院卷 二第17頁）。經審酌上開事證，足認依被上訴人之規定及 實際作業之情形，各營業所之電腦均必須與被上訴人連線 ，並每日作帳上傳、開立發票，因此，被上訴人既自留存 相關買受農用商品之電子紀錄，理應清楚包括永定店在內 各店之發票資訊；而證人即被上訴人雲林縣縣處長沈文容 於本院既結證稱：其自99年就因業績持續下降之因素，開 始積極輔導上訴人負責之永定店等語（本院卷二第108-10 9頁），另依上訴人提出之發票觀之（附於本院卷三、卷 四），上訴人至少自99年1月即有以自己或親屬名義購買 公司商品之情形，被上訴人負責輔導之區處長、縣處長， 應極容易發現此異狀，然各該輔導之區處長、縣處長僅重 視表面上之業績是否提高，卻未為指正，亦未向公司反應 上情，足見被上訴人實際上並未嚴格禁止此種暫時虛增業 績之方式，甚至默許此種方式之存在。因此，此種虛增業 績之方式，既非被上訴人禁止，且上訴人亦實際上以真實 姓名、提出價金向被上訴人購買，而被上訴人歷經數年亦
未表示反對，自無於多年後始於本件訴訟辯稱計算上訴人 101年度每人平均業績，應扣除上訴人預計離職自行經營 農藥販賣業使用之2,164,811元農用商品之理。 ⒋至被上訴人另援引營業所工作計劃書第33頁第玖部第1.1 點「公司嚴禁私售行為」，辯稱上訴人自行購買後另行售 出亦非被上訴人所允許等語，惟查，被上訴人對上訴人為 解僱時，並非以上訴人有私售行為為解僱之事由，因此， 即使上訴人有此部分違反公司規定之行為，亦核與本件被 上訴人解僱上訴人有無理由無涉。
⒌依上所述，被上訴人抗辯計算上訴人101年度每人平均業 績，應扣除上訴人自行購買之2,164,811元農用商品等語 ，應無可採，則本院即無再進一步認定上開農用商品是否 係上訴人預計離職自行經營農藥販賣業使用之必要，附此 敘明。
㈢被上訴人另辯稱永定店合理比較對象，為處於同一客觀市場 環境之崙東店與二崙店，然僅永定店有業績巨幅下降之情， 足見上訴人有不能勝任工作之情形等語，惟查，經以平均個 人業績計算，以永定店101年業績為3,359,262元而言，參酌 101年度雲林縣各營業所業績比較表（本院卷二第179頁）， 上訴人個人業績並未低於同區的二崙店，亦即二崙店個人業 績為311.3萬元，永定店則為335.9萬元，且永定店甚至尚高 於雲林縣其他營業所，包括二崙、安溪、頂溪、西螺、吳厝 、重興、林內、大埤、蔦松、頂寮、永光、大美、饒平等店 之平均個人業績，因此，被上訴人此部分之抗辯，應非可採 。
㈣被上訴人另辯稱上訴人心態散漫無心經營，何以位於同樣地 理區域特性，鄰近距離僅約450公尺新設之永定厝店，業績 持續不斷成長，顯高於永定店之業績，且上訴人業績下滑， 未見其採取任何努力挽救措施，顯見上訴人不能勝任工作等 語，惟查，證人陳惠如於本院證稱：永定厝店有其擔任店長 及另一人擔任主任，店長的工作是負責帳務處理、訂貨出貨 ，主任的工作是跟農友接觸、送貨、看農友田裡的菜有無問 題、跟農友做溝通，如果剛好主任不在，或一次來太多客人 ，主任忙不過來的話，才會由店長幫忙招呼客人，永定厝店 的主任為其先生，永定厝店是以主任為管理負責之人，其他 分店其不清楚，因為其未在其他分店工作過，永定厝店店長 與主任之間的關係其實有點模稜兩可等語（本院卷二第13、 14頁），可見永定厝店有二人人力，且因係夫妻，分任主任 及店長，本相互協助，因此，若要進行永定店與永定厝店之 比較，自應依人數來進行比較，始符合公平原則。縱經比較
永定店101年與永定厝店102年至105年之平均個人業績，永 定店101年平均個人業績為335.9萬元，而永定厝店102年至 105年之平均個人業績分別為301.5萬元、331.3萬元、346.1 萬元、402.5萬元，亦無永定厝店明顯遠高於永定店之情形 ，因此，被上訴人此部分之辯詞，亦無可採。
㈤再查，永定店原編制二人，亦即另有一技術代表為上訴人之 子林尚璞，因於100年8月31日離職，永定店人力即裁減為一 人等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣）。證人沈文容於 本院固證稱增加人力與業績無關（本院卷二第109頁），然 依被上訴人98年以前均係以業績350萬元為是否增加一名人 力之標準，有被上訴人90年營業工作計劃書可稽（本院前審 卷第273、275頁），而100年、101年則以業績600萬元為標 準，亦有100年、101年工作計劃書可稽（本院卷一第169頁 、三審卷第47頁），因此，上訴人遭解僱前，被上訴人營業 所工作計劃書乃規定業績600萬元以下之營業所，僅有主任 一人之人力配置，因此，證人沈文容證稱被上訴人並無如此 規定，以及只要營業處忙碌就可以增加人力等語（本院卷第 10 9頁），實與100年、101年工作計劃書規定不相符合。因 此，即使上訴人因一人無法負擔永定店之經營及業務，而提 出人力聲請，依上開規定，被上訴人亦不可能同意再增加人 力，亦可認定。
㈥綜上所述，經將永定店與同區的二崙店之101年度個人業績 進行比較，永定店並未低於二崙店，再將永定店與雲林縣其 他營業所進行比較，永定店尚且高於二崙、安溪、頂溪、西 螺、吳厝、重興、林內、大埤、蔦松、頂寮、永光、大美、 饒平等店之平均個人業績；此外，永定店101年平均個人業 績亦無明顯低於永定厝店102年至105年之平均個人業績等情 ，均經認定如上，因此，被上訴人抗辯上訴人擔任永定店主 任期間，永定店業績持續下降，且經輔導無效，被上訴人始 以上訴人不能勝任工作為由解僱上訴人云云，要難認為有理 由。
五、被上訴人於101年12月18日以存證信函通知上訴人，以上訴 人無法勝任工作，兩造間之勞動契約將於同年12月25日終止 ，違反最後手段性原則：
㈠按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重 在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成 客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理 經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志 ，是該條款所稱之勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉
凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞 務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予 保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約 ，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第 2630號判決意旨參照）。
㈡查被上訴人100、101年營業所工作計劃書「第五篇營業所違 規處理」第八條規定：被上訴人就營業所人員因個人過失經 查屬實者，依人事類規章員工之懲戒辦法，視情節狀況，予 以免職、記過、申誡、警告等處分。員工之懲戒分下列六種 ：免職、降職、記大過、記小過、申誡、警告、其他等（本 院前審卷第79頁；三審卷第44頁背面）。至被上訴人固辯稱 上開營業所違規處理第8條，係針對營業所人員之「個人故 意或過失」所為之懲戒方式，並不適用本件上訴人主觀消極 怠惰、不忠實履行職務所致業績不良而有不能勝任工作之情 況云云，惟查，被上訴人此部分辯詞顯與上開規定之內容已 有未合，蓋上開規定並未明文排除適用於何種情形，更無法 推論出排除適用於「業績不良」之情形，被上訴人此部分之 辯詞，尚非可採。是被上訴人認上訴人怠惰或業績不良時， 除進行被上訴人所稱之輔導外，尚非不得依上開營業所違規 處理第8條規定予以懲戒，以督促營業所人員改進其缺失， 若此，亦可裨益於改善被上訴人最重視之「業績不良」之問 題。
㈢被上訴人另辯稱永定店自98年起業績持續下降，被上訴人在 100年10月25日內部會議中第一次提出永定店收店報告後， 經董事長指示再給上訴人改善機會而暫緩收店計晝，其後區 處長、縣處長更加強對上訴人之輔導等語，惟查： ⒈證人沈文容於本院結證稱：永定店在98年以後業績就逐漸 下滑，區處長有告訴上訴人要用什麼方式去做，才能把過 去的業績找回來，回復到94、95年時的業績，在100年間 ，區處長、縣處長有做密集輔導，一直到100年10月底， 上訴人才有提出工作計劃報告書給公司，我們要求她做拜 訪農友的工作，這個資料裡面，有把她拜訪客戶、事項簡 略記載後傳回公司。在100年間公司就有結束永定店營業 的想法，但因為董事長念舊，想給她一個機會，因為董事 長很照顧員工，所以希望她把她的作法及想法傳回給公司 知道，但她之後一直沒有起色，所以才在101年底做結束 永定店營業的動作。我在99年之後都會去輔導永定店，去 做說明會、觀摩會，印象中有2、3次等語（本院卷二第10 8-109頁）。依上開證言，被上訴人至少係自99年就因業 績持續下降之原因，開始積極輔導上訴人負責之永定店，
上訴人亦提出工作計畫報告（本院卷一第367-379頁）予 被上訴人。觀諸上訴人之各份工作計劃報告均包括「田間 拜訪、示範田、聚客、業績、主力作物、主力產品」，而 100年11月1日之報告更詳細記載各農友之姓名及其種植之 作物等內容。
⒉次查，依上開證人證言觀之，被上訴人之所以要加強、積 極輔導上訴人之原因，乃係因上訴人負責之永定店業績持 續下降，雖被上訴人於100年間，有派區處長、縣處長至 上訴人處做密集輔導，然其輔導內容主要僅係做說明會、 觀摩會等空泛、不具體之輔導方式，其後至100年10月間 始有要求上訴人將拜訪客戶、事項簡略記載後傳回公司， 然依被上訴人書狀之記載：101年11月及12月之營業所發 票金額總表內所載買受人，對照上訴人員工履歷表、戶籍 謄本及另案書狀，該兩月之銷售對象幾乎全為陳惠瓊、陳 拐有（父女）、林景森（配偶）、林尚璞（母子）、林楚 皓（母子）、林政楷（母子）、李俞萱（時為林尚璞之女 友），至多僅於101年11月份有賣予或無上述其親屬關係 之李佩蓉業績金額1,060元等語（本院卷一第285頁），另 依上訴人提出之發票觀之（本院卷三、卷四），上訴人至 少自99年1月起即有以自己或親友名義購買公司農用商品 之情形，亦可認定。
⒊綜核上情，被上訴人開始輔導上訴人時，本即能隨時掌握 上訴人銷售之客戶姓名，而被上訴人內部亦有上訴人之員 工履歷表資料，應極其容易在99年開始輔導之初，即可發 現或知悉上訴人為求帳面上之業績能符合公司之要求，而 有以自己或親友名義購買公司農用商品之情形，然被上訴 人負責輔導之區處長、縣處長，若密集輔導2至3年，均未 發現此一異狀，實難認其係盡真摯、有效之輔導，倘係發 現此一異狀而未予指正，更不向公司反應，亦足見被上訴 人實際上並未嚴格禁止此種暫時虛增業績之方式，甚至默 許此種方式之存在。因此，要難認被上訴人負責輔導之區 處長、縣處長確實有盡輔導之責。從而，被上訴人辯稱其 解僱上訴人前，已有先行輔導，因無效後再行解僱云云， 尚無可採。
㈣再查，上訴人在被上訴人處原係擔任永定店店長一職，係94 年以後才改任主任職務之情，為被上訴人所不爭執。被上訴 人雖一再辯稱主任始擔負業績之責，店長工作職責與產品推 廣無直接關聯（本院卷一第280頁），惟證人陳惠如於本院 結證稱：我們是由主任來負責業務推廣，如果主任的年業績 低於600萬元的話，該店就沒有店長職務，我不用管業績等
語（本院卷二第15頁）。既然店長不用管業績，而上訴人原 本職務係店長，被上訴人認上訴人任主任之永定店自98年起 業績下降且輔導無效，應非不可於99年或100年初即依相關 懲戒或人事規定，進行懲戒或改派其他適合之職務，而非進 行長達近3年無效之輔導，並讓上訴人誤認以自己或親友名 義購買公司產品虛增業績係公司默許之方式而進行大量購買 公司農用商品後，再突然於101年12月18日以存證信函稱上 訴人無法勝任工作，預告兩造間之勞動契約將於同年12月25 日終止。依上情觀之，實難認被上訴人解僱上訴人係使用勞 基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下始不得不 為之決定。因此，被上訴人對上訴人所為之解僱與「解僱最 後手段性原則」不相符合，亦可肯認。
六、被上訴人以上訴人不能勝任工作解僱上訴人，既無理由，且 違反最後手段性原則，不生終止兩造間勞動契約效力。則上 訴人於本件之請求，一一審酌如下：
㈠上訴人請求確認僱傭關係存在部分：
上訴人主張伊並無不適任工作情事，被上訴人於101年12月 18日以存證信函通知上訴人，以其無法勝任工作，兩造間之 勞動契約將於同年12月25日終止，於法不合，不生終止效力 等情，既經認定如上，故上訴人請求確認其與被上訴人間僱 傭關係存在等語，應屬有據。
㈡上訴人請求被上訴人給付薪資部分：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向 他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由 報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。
⒉經查，被上訴人於101年12月25日終止其與上訴人間僱傭 關係既不合法，不生終止勞動契約之效力。而上訴人100 年7月至同年12月間之平均薪資為每月27,600元（不爭執 事項㈠後段），則上訴人請求被上訴人應給付伊如附表一 編號1所示之金額及利息；並自103年8月26日起至受領伊 服勞務之日止，於每月8日前給付伊如附表一編號2所示之 金額及利息，於法有據，應予准許。
㈢上訴人追加請求被上訴人給付102至107年年終獎金部分： ⒈被上訴人101年度工作計劃書第拾參章第1條以下規定：「 1.主任年終獎金：1.1費用來源：由公司依銷貨淨額之0.3 2%原則提列。1.2獎金結構：業績獎＋年資獎。1.2.1業績 獎。1.2.1.1全年銷貨淨額×0.32%。1.2.1.2銷售淨額為 扣除有申請推廣費、台肥及報備兼售他廠藥劑之業績。 1.2.2年資獎給付每年400元。1.3主任任職滿一年以上者
，年終獎金最低給予5,000元。」（本院卷二第91-97頁） ，依上開規定，營業所主任每年領取之年終獎金，含「業 績獎即全年銷貨淨額×0.32%」加上「年資獎即依主任年 資×400元」。
⒉上訴人與被上訴人間僱傭關係既仍存在，則其請求被上訴 人給付102至107年年終獎金，自屬有據，經依上開規定分 別計算如下：
⑴業績獎計算所據之全年銷貨淨額應先扣除有申請推廣費 、台肥及報備兼售他廠藥劑之業績，而永定店101年度 全年度銷售淨額業績為3,359,262元，經扣除當年度報 備兼售業績23,400元（本院卷二第163頁），其101年度 全年實際銷售淨額業績為3,335,862元，其業績獎計算 為全年銷貨淨額×0.32%，故101年度上訴人業績獎應為 10,675元【計算式：（3,359,262－23,400）×0.32%＝ 3,335,862×0.32 %＝10,675】。 ⑵觀諸被上訴人工作計劃書年終獎金辦法：「1.主任年終 獎金1.2.2年資獎給付每年400元」，而營業所店長及技 代並未編列年資獎，足認年資獎係主任特有之獎金，故 被上訴人辯稱年資獎之年資應自開始擔任主任之時起算 等語，應屬可採。又上訴人於85年4月5日至94年1月25 日任職於被上訴人公司，自94年1月26日擔任永定店主 任一職，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），則依其擔 任主任年資共計7年（94年至101年），101年度年資獎 ，經計算為2,800元【計算式:400×7＝2,800】。 ⑶上訴人102年1月8日可請求之年終獎金應為10,675元【 業績獎10,675＋年資獎2,800＝13,475】。 ⑷上訴人103年以後主張其無業績，僅請求年資獎，則其1 03年主任年資8年，年資獎為3200元；104年主任年資9 年，年資獎為3600元；105年主任年資10年，年資獎為4 000元；106年主任年資11年，年資獎為4400元；107年 主任年資12年，年資獎為4800元。然依101年度工作計 劃書規定：主任任職滿一年以上者，年終獎金最低給予 5,000元，因此，上訴人自103至107年可請求之年資獎 均應以5,000元計算。
⒊依上所述，上訴人請求被上訴人給付102至107年年終獎金 ，於38,475元及如附表二編號1至6所示之利息範圍內為有 理由，逾上開金額之請求，則屬無據。
七、綜上所述，上訴人依僱傭關係、民法第487條、被上訴人101 年度工作計劃書第拾參章第1條以下規定，請求確認兩造間 僱傭關係存在；被上訴人應給付上訴人如附表一編號1所示
之金額及利息；並自103年8月26日起至受領上訴人服勞務之 日止，於每月8日前給付上訴人如附表一編號2所示之金額及 利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。又兩造均陳 明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相 當擔保金額准許之；另上訴人追加請求被上訴人給付102至1 07年年終獎金部分，在38,475元及如附表二編號1至6所示之 利息範圍內為有理由，應予准許，逾上開金額之請求，於法 無據，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由、一 部無理由。依民事訴訟法第450條、第79條前段、第463條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
勞工法庭 審判長法 官 李文賢
法 官 黃義成
法 官 張家瑛
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
書記官 鄭信邦
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：本判決主文第三項所示金額（單位：新臺幣）┌──┬─────┬────────┬──────┐
│編號│項 目│金 額 │利息之計算 │
├──┼─────┼────────┼──────┤
│1 │被上訴人應│552,000元 │自民國103年8│
│ │給付上訴人│ │月22日起至清│
│ │之金額及利│ │償日止，按年│
│ │息 │ │息百分之5計 │
│ │ │ │算之利息。 │
├──┼─────┼────────┼──────┤
│2 │被上訴人自│27,600元 │並自應給付日│
│ │103年8月26│ │翌日起至清償│
│ │日起，每月│ │日止，按年息│
│ │8日前應給 │ │百分之5計算 │
│ │付上訴人之│ │利息。 │
│ │金額及利息│ │ │
├──┴─────┴────────┴──────┤
│備註：⑴上訴人就編號1部分之利息起算日係以起訴狀 │
│ 繕本送達翌日起算（本件起訴狀繕本送達日為│
│ 103年8月21日，送達證書見原審調字卷第24頁│
│ ）。 │
│ ⑵上訴人主張每月8日係發薪日，為被上訴人所 │
│ 是認（原審卷第55頁反面）。 │
└────────────────────────┘
附表二：本判決主文第四項所示金額（單位：新臺幣）┌──┬─────┬────┬────┬──────┐
│編號│項 目│上訴人請│本院判准│利息之計算 │
│ │ │求之金額│之金額 │ │
├──┼─────┼────┼────┼──────┤
│1 │102年1月8 │17,550元│13,475元│自民國102年1│
│ │日得請求之│ │ │月9日起至清 │
│ │年終獎金（│ │ │償日止，按年│
│ │業績獎及年│ │ │息百分之5計 │
│ │資獎） │ │ │算之利息。 │
├──┼─────┼────┼────┼──────┤
│2 │103年1月8 │7,200元 │5,000元 │自民國103年1│
│ │日得請求之│ │ │月9日起至清 │
│ │年終獎金（│ │ │償日止，按年│
│ │年資獎） │ │ │息百分之5計 │
│ │ │ │ │算之利息。 │
├──┼─────┼────┼────┼──────┤
│3 │104年1月8 │7,600元 │5,000元 │自民國104年1│
│ │日得請求之│ │ │月9日起至清 │
│ │年終獎金（│ │ │償日止，按年│
│ │年資獎） │ │ │息百分之5計 │
│ │ │ │ │算之利息。 │
├──┼─────┼────┼────┼──────┤
│4 │105年1月8 │8,000元 │5,000元 │自民國105年1│
│ │日得請求之│ │ │月9日起至清 │
│ │年終獎金（│ │ │償日止，按年│
│ │年資獎） │ │ │息百分之5計 │
│ │ │ │ │算之利息。 │
├──┼─────┼────┼────┼──────┤
, 台灣公司情報網