臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度矚上重更一字第3號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李全教
選任辯護人 李永裕律師
莊美貴律師
上 訴 人
即 被 告 吳春成
選任辯護人 蔡進欽律師
蔡弘琳律師
葉進祥律師
上 訴 人
即 被 告 卓華民
選任辯護人 黃紹文律師
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣
台南地方法院104年度矚重訴字第1號中華民國105年4月22日第一
審判決（起訴案號：台灣台南地方檢察署104年度選偵字第8、14
、16號，移送併辦案號：104年度選偵字第18號），提起上訴，
經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於卓華民、吳春成部分撤銷。
卓華民共同於直轄市議會議長之選舉，對於有投票權之人，行求賄賂及不正利益，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，褫奪公權貳年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。
吳春成共同預備於直轄市議會議長之選舉，對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。褫奪公權貳年。其他上訴駁回（即李全教部分）。
事 實
一、李全教係中國國民黨（下稱國民黨）第19屆第2任中央常務 委員；羅進生【業經以對於有投票權人行求賄賂及不正利益 而約其投票權為一定行使罪，判處有期徒刑1年8月，緩刑3 年，褫奪公權2年，並應向公庫支付新臺幣（下同）30萬元 確定】曾任台南市議員谷暮‧哈就於民國99年間參選議員之 競選總幹事；卓華民前曾任改制前之台南縣西港鄉鄉長，亦 曾任李全教擔任立法委員時之助理；吳春成曾任改制前之臺 南縣議員。
二、緣改制後台南市第2屆市議員選舉，於103年8月28日公告候 選人登記日期，受理登記期間自同年9月1日至5日，同年11
月18日公告候選人名單，投票日期為同年11月29日，同年12 月5日公告當選人名單；而李全教於103年中確定參選台南市 第2屆議員時起，即有意競逐議長之位。103年8月間，適逢 國民黨舉行第19屆第2任中央常務委員選舉（該次選舉於同 月30日舉行），國民黨員戴錦花有意參選，而其為尋求李全 教之支持，特於103年8月17日，前往李全教位於台南市○區 ○○路00號4樓之6之辦公室拜會、請託，並邀時為谷暮‧哈 就市議員競選團隊核心幹部施余興望一同前往，以展示其地 方人脈資源。李全教與施余興望交談過程知悉谷暮‧哈就將 以無黨籍身分參選台南市第2屆山地原住民市議員。於103年 9月1日至同年9月5日，台南市議員選舉完成登記，其中第18 選區山地原住民，除谷暮‧哈就以無黨籍身分參選外，另一 候選人伍宗康則由國民黨推薦參選。李全教因任國民黨中常 委，初始為輔選伍宗康，遂於103年9月6日下午5時25分許， 以0000000000號行動電話撥打於原住民族群內具選務經驗之 羅進生0000000000號行動電話聯繫，尋求羅進生能為伍宗康 助選，然遭拒。後遂透過曾任其助理之卓華民以0000000000 號行動電話與羅進生數度聯繫、勸說，同年月7日下午2時11 分許，李全教再以0000000000號行動電話撥打羅進生電話告 知已在羅進生位於台南市○○區鎮○里○○路00巷0號住處 附近，希望當面拜訪，二人見面後，羅進生告以當時台南市 原住民生態、選情，伍宗康勝選機率不高而婉拒。李全教獲 知此情離去後，為完成日後議長選舉布局，認對當選機率高 之谷暮‧哈就預先綁樁即成為要務，乃有在市議員選舉前， 先行著手議長選舉行賄之動機。李全教再透過卓華民聯繫安 排與羅進生見面，並於103年9月11日下午，由祕書陳勝利駕 車搭載再前往羅進生住處，先尋求羅進生為谷暮‧哈就輔選 ，以利日後議長選舉布局，竟基於對有投票權之人，行求賄 賂及不正利益而約其投票權為一定行使之犯意，對羅進生表 示：「谷暮‧哈就若能順利當選市議員，希望她可以支持我 選議長，希望她能接受企業家的贊助」，嗣後卓華民也抵達 羅進生住處後，李全教再向羅進生表示「希望谷暮‧哈就， 若當選市議員能夠在議長選舉時投票支持我，若谷暮‧哈就 同意的話，我有把握能夠在國民黨中斡旋讓谷暮‧哈就同額 競選，且谷暮‧哈就若要支持我選議長的話，就要接受企業 捐獻才算要支持」。羅進生初時回以：因谷暮‧哈就未履行 先前選舉承諾，故二人已經翻臉，幫不上忙，並稱此事要找 谷暮‧哈就之競選總幹事施余興望談，並告知當天晚上已與 施余興望有約等語。李全教離去前，即請卓華民將話傳給施 余興望再轉予谷暮‧哈就知悉，卓華民允諾轉達，而與李全
教共同為行求賄賂及不正利益之犯意聯絡（無證據證明羅進 生此時允為轉達），其後，卓華民與羅進生談話結束後亦離 去。嗣於當日（11日）晚間6、7時許，施余興望、卓華民先 後抵達羅進生前開住處後。卓華民及羅進生明知李全教要求 轉達對議長選舉行求賄選之意思表示，為法所明禁，猶基於 對有投票權之人，行求賄賂及不正利益而約其投票權為一定 行使之犯意聯絡，由卓華民及羅進生共同對施余興望轉達李 全教上述：「谷暮‧哈就若當選議員，議長選舉願意支持李 全教，李全教會幫忙斡旋國民黨，要國民黨不要派人出來跟 谷暮‧哈就競選；李全教要谷暮‧哈就接受企業家贊助，如 果接受企業家贊助，議長的票要投給李全教」等語。施余興 望聞言表示「谷暮‧哈就有交代，現在還沒選上，選後再講 」等說法；卓華民再表示李全教不能接受「選後再講」的講 法，並分析「李全教很有機會可以選上議長，包含一些民進 黨議員已經跟李全教說好了，他當選議長的票已經快要過了 ，李全教還是希望你回去說服谷暮‧哈就把議長的票投給李 全教，如果李全教的票數已經過半了，不需要谷暮‧哈就這 張票的時候，那他就會把資源支持他們國民黨提名的候選人 伍宗康來跟谷暮‧哈就選」、「議長要當選的話，要30票以 上，不是3、5票，如果不能答應的話就明講，不要耽誤李全 教，李全教會找別人出來跟谷暮‧哈就選」等語，而要求施 余興望將該等言語轉達予谷暮‧哈就。李全教、卓華民、羅 進生乃以此等方式，以谷暮‧哈就將來當選市議員成為議長 選舉有投票權人之意思內容，著手行求賄選，而約使其在當 選議員後，於議長選舉中投票予李全教之投票權為上開一定 之行使。事後，施余興望於同年月11日至15日之間某時，在 台南市不詳地點處，將卓華民、羅進生告知李全教提出「企 業家贊助」、「同額競選」為條件，換取谷暮‧哈就於當選 市議員後、於議長選舉時投票予李全教一事，轉達告知谷暮 ‧哈就，然谷暮‧哈就不為所動。同年月15日卓華民撥打電 話予羅進生聯繫，同年月18日晚間7時57分許，羅進生以LIN E傳送「你有回電卓先生嗎？」訊息予施余興望，詢問谷暮 ‧哈就之決定結果；施余興望隨即回覆以：「羅大哥最近有 聽到一些風聲，說你在動員排灣族的幹部轉向去支持康康」 、「我及排灣族的好朋友一直很敬重你，如果這是真的消息 ，我會感到很傷心及失望」，轉達谷暮‧哈就拒絕李全教之 行求賄選。
三、103年11月29日選舉結束後，李全教（第8選區）及谷暮‧哈 就（第18選區）均當選台南市第2屆市議員。李全教為尋求 支持，因得悉吳春成與谷暮‧哈就之摯友綽號「羚羊」之黃
羚軒熟識，遂承上開行求賄選之犯意，請與其有犯意聯絡之 吳春成探詢谷暮‧哈就接受賄賂而於日後議長選舉投票支持 之意願。嗣由吳春成邀同市議員林阳乙、黃羚軒在內等人， 另委由黃羚軒出面約谷暮‧哈就於103年12月4日晚間7時許 ，在台南市安平區古堡街鄭家孔雀蛤大王餐廳餐敘。當日晚 間7時許，谷暮‧哈就抵達餐廳，席間吳春成先恭喜谷暮‧ 哈就當選議員，並問谷暮‧哈就是否願意於議長選舉支持李 全教，谷暮‧哈就則以市議員競選過程中，因未接受李全教 提議條件，李全教轉而支持競選對手伍宗康之種種恩怨回應 。餐敘結束前，吳春成伺機於餐廳前對谷暮‧哈就稱：「政 治沒有永遠的朋友，也沒有永遠的敵人，不要將選舉時和李 全教的過節放在心上」、「先給一半，選後再給另一半，到 時候會透過一些人給你，錢不要傻傻的放在家裡」、「我們 已經掌握了4個民進黨籍議員」，「如有意願，會告知李全 教直接與谷暮‧哈就聯繫」，以此等方式探詢谷暮‧哈就接 受賄賂之意願，谷暮‧哈就聞言後不願同意，乃以「我回去 考慮」等語敷衍吳春成，且結束餐敘事後亦未再與吳春成聯 絡，李全教、吳春成遂止於預備行求。
四、嗣於103年12月25日中午，台南市議會舉行議長選舉，李全 教由全體市議員投票經開票後獲得29票而當選議長。台灣臺 南地方檢察署（下稱台南地檢署）檢察官接獲檢舉指稱有賄 選情事，乃指揮法務部調查局台南市調查處（下稱台南市調 處）循線追查而獲悉上情。
五、案經台南地檢署檢察官偵查起訴及移送併案審理。 理 由
甲、程序部分：
壹、審理範圍及卷宗代號：
一、本案係由檢察官及被告李全教、卓華民、吳春成及同案被告 羅進生提起第二審上訴，本院前審撤銷原審判決李全教、卓 華民、吳春成部分，並就其他部分判決上訴駁回（即羅進生 、楊明達、郭秀珠、林聰彬、蔡啓新部分），被告李全教、 卓華民不服，提起第三審上訴，檢察官就李全教及吳春成部 分亦不服，提起第三審上訴；至同案被告羅進生及檢察官就 羅進生之有罪判決，則均未提起上訴，檢察官就同案被告楊 明達、郭秀珠、林聰彬、蔡啓新經本院維持一審無罪之判決 ，亦未上訴，故羅進生、楊明達、郭秀珠、林聰彬、蔡啓新 部分均已確定，最高法院就被告李全教、卓華民、吳春成部 分發回本院更為審理，是本院審理範圍僅限於李全教、卓華 民、吳春成部分，合先陳明。
二、本件起訴偵查卷主要為台南地檢署103年度選他字第348號卷
【共10宗，偵查卷4宗，單一窗口查詢資料卷1宗，車牌辨識 資料卷1宗、函調資料卷1宗、通聯資料卷（一）、（二）、 （三）】、104年度選偵字第8號卷【共6宗，偵查卷4宗，通 聯資料卷（四）、（五）】，及104年度選偵字第14號卷， 本判決下述所引之卷證出處，其中103年度選他字第348號卷 以代號偵A卷表示，104年度選偵字第8號卷以代號偵B卷表示 ，至104年度選偵字第14號卷以代號偵C卷稱之，先此敘明。貳、證據能力：
一、本判決所引用為判斷基礎之證據，除下列異議情形外，關於 傳聞供述證據，當事人與辯護人未於言詞辯論終結前異議， 本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無 顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，應有證據能力；非供述證據，均依法定程序取 得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不 得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證 據能力。
二、被告羅進生、卓華民於104年2月8日及羅進生於同年2月9日 偵查中結證，有證據能力：
㈠偵查中傳喚並無違反猶豫期間規定：
被告李全教之辯護人稱檢察官對羅進生、卓華民未告知得拋 棄24小時猶豫期間，而於筆錄違法記載：不及依刑事訴訟法 第175條第4項於到場期日24小時前製作傳票及送達傳票，你 是否願意拋棄此一猶豫期間並即時接受訊問等旨（偵A卷三 第193頁、第201頁），不具證據能力云云。惟按刑事訴訟法 第175條第4項規定：「傳票至遲應於到場期日24小時前送達 ，但有急迫情形者，不在此限。」，查被告卓華民於104年2 月8日晚間11時57分製作之偵查筆錄、羅進生於104年2月8日 上午9時32分及翌（9）日凌晨1時43分製作之證人筆錄，係 台南地檢署檢察官各於104年2月8日下午7時30分、同日下午 4時30分以公職人員選舉罷免法案由送達傳票（偵A卷三第19 0頁、第200頁），並由台南市調處先行詢問後，再由檢察官 於上開時間複訊，雖未於到場期日24小時前送達傳票，但檢 察官為免證人與被告李全教或證人相互間聯繫，知悉檢察官 偵辦被告李全教違反選罷法案件，而行串證，為期能儘速掌 握相關證據，避免勾串，仍與前述但書規定之「有急迫情形 者，不在此限」情形相合，而屬適法。至於核對該次偵訊光 碟經勘驗結果（原審卷二第235頁、卷三第41頁），筆錄形 式上縱有誤載證人拋棄猶豫期間並即時接受訊問，該次偵訊 傳喚實質上仍因合於該但書規定，而無程序之違法。 ㈡羅進生於104年2月8日偵查中證述，並無未告知拒絕證言權
之違法：
被告李全教之辯護人異議稱：被告羅進生於104年2月8日偵 查中證述，檢察官違反刑事訴訟法第181條規定，未告知證 人拒絕證言權，檢察官表示「但是對於剛剛這些你的，你都 必須要據實講」，此句跟前所告知拒絕證言權內容矛盾云云 。惟依勘驗筆錄（本院前審卷三第277頁）： 「（問：..如果你覺得你講的話會讓你自己，這個受追訴的 可能的話，你可以不講，但是對於剛剛這些你的，你都必須 要據實講）答：是」
「（問：了解嗎？）答：是」
「（問：你願意作證嗎？）答：是」
已明確告知拒絕證言權內容，其後「但是對於剛剛這些你的 ，你都必須要據實講」乃如欲陳述則應據實之簡略用詞，被 告羅進生並無表明對拒絕證言權內容有何未明暸之處，而表 示了解、願意作證之意，於拒絕證言權告知之理解，當無所 滯礙；縱於辯護人就此異議後，始於本院改證稱：不明白告 知拒絕證言權內容云云，與受偵訊該時表示了解之情不符， 顯圖飾免，不足憑採，自無告知程序之違法。
㈢羅進生104年2月9日偵查中結證縱未朗讀結文，亦非違法： 被告李全教之辯護人異議稱，被告羅進生104年2月9日偵查 中證述筆錄，當時未朗讀結文（本院前審卷三第280頁）， 應無證據能力云云，惟按證人在同一偵查程序（審判程序亦 同）經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之 不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所 為之證言（最高法院103年度台上字第287號、103年度台上 字第3523號判決參照）。依卷附偵查筆錄（偵A卷三第193-1 96、201-203、205-207頁），羅進生甫於104年2月8日晚上 10時48分具結證述完畢，由同一場所、相同檢察官於同一偵 查程序之翌日（9日）凌晨1時43分至2時33分間，由羅進生 再次證述，依前揭說明，先前具結之效力及於其後所為之證 言，自有證據能力，至於贅為再次命具結時，漏未命再次朗 讀結文，不生影響。
㈣羅進生於104年2月8日、9日所為偵查中之證述，並非因詐欺 或疲勞訊問而取得，亦未因疾病而致無法正常證述： ⒈被告羅進生於104年2月8日晚上6時2分至7時23分接受詢問 、同日晚上9時32分至晚上10時48分、翌日（9日）上午1 時43分至2時33分進行偵訊，依卷附筆錄、錄音光碟勘驗 結果（偵A卷三第197-198、201-207頁、本院前審卷三第 243-264、276-305頁），被告羅進生於104年2月8日晚上 詢問過程，於晚上7時23分至7時41分休息用餐，檢察官嗣
並主動查覺被告羅進生眼有血絲，乃詢問「要不要休息一 下」、「如果要休息要主動講」，被告羅進生答以：我都 是比較早睡、大概九點鐘就會上床之語，並無請求休息， 且旋即完成詢問，被告羅進生除以電話詢問某人：包包內 有無眼藥水等情，並無表示疲勞不適；嗣檢察官自當日（ 8日）晚上9時32分起複訊過程，亦詢以：「你身體很不舒 服嗎？」，被告羅進生答以：伊喉嚨講話有些痛，檢察官 再詢以：「羅先生身體還好嗎？」，被告羅進生答以：「 還好」。此後迄訊畢，均未表示身體不適；再自翌日（9 日）上午1時43分許起偵訊，經檢察官詢問：「羅先生身 體還好嗎？」，被告羅進生表示「還好」，迄該日上午2 時33分許結束偵訊，並無表示身體不適或疲勞，被告李全 教之辯護人執疲勞訊問所為異議，無足憑採。
⒉至被告李全教之辯護人辯護稱：羅進生於103年至104年3 月間定期前往中山醫學大學附設醫院就醫，其自104年2月 8日下午至同月9日凌晨長時間未用藥而持續接受訊問，該 證述是否具有證據能力，尚非無疑云云，惟查，依中山醫 學大學附設醫院107年5月17日中山醫大附醫法務字第1070 004278號函稱：羅進生為一腎臟移植術後（腎臟移植日期 為92年3月1日）、高血壓及高膽固醇血症之病人，規則於 本院中興分院門診追蹤治療，每二個月一次等語，有該函 在卷可稽（本院卷二第501頁），依該函內容觀之，即使 被告羅進生自104年2月8日下午至同月9日凌晨未用藥而持 續接受訊問，亦難認其受上開疾病影響而無法正常證述， 況檢察官數次詢問羅進生之身體狀況，羅進生亦均答覆稱 還好，更難認其有因受上開疾病影響而無法正常證述之情 形，是辯護人此部分之辯護，應非可採。
㈤卓華民於104年2月8日所為偵查中之證述，非因強制留置之 不正方法取得：
查被告卓華民經檢察官以證人身分傳喚到庭後，發交調查官 查證，調查官（筆錄誤載為員警）在台南地檢署第6偵查庭 詢畢之時，告以「待會檢察官要複訊」、「所以要在這裡等 一下」、「對啦對啦，你就後面先休息一下，你不可以出去 喔」（紙本筆錄末記載筆錄104年2月8日晚上11時20分製作 完畢），調查人員告以檢察官即將複訊，請其在庭內暫候， 檢察官旋即於該日晚上11時57分，續在第6偵查庭訊問，其 間之偵查庭內短暫等候，肇因檢察官傳喚到場，並非受調查 局強制留置，此有該日調查、偵訊光碟勘驗筆錄可佐（原審 卷二第234頁），且證人卓華民亦於本院結證稱：在偵查庭 等候期間有撥打電話給調查局的林先生，當天調查局人員並
無以強制力強制伊到場，等候期間可自由使用電話，並無告 知調查人員伊要離開、上廁所時調查人員有跟者，但伊未要 求不要跟，檢察官在104年2月8日晚上訊問時，要告以臨時 通知到場作證，徵得你同意之後才訊問之事，伊回答說可以 等詞明確（本院前審卷四第345-355頁），足徵被告卓華民 並無任何遭強制留置情事，辯護人以前詞爭執，無足憑採。 ㈥檢察官並未蓄意規避緘默權告知義務，羅進生、卓華民於偵 查中以證人身分所為不利於己之陳述，均具證據能力： ⒈辯護人異議稱：同案被告羅進生早於104年1月27日遭檢察 官發函移民署實施入出境告知而偵查，且於104年2月8日 傳喚前即已聲請調取票，已形成被告身分。被告卓華民於 104年2月8日接受調查，經調查員詢以：「據查，於103年 9月11日星期四下午6時許，你曾向施余興望表示，若谷暮 ‧哈就日後當選議員，能在議長投票選舉時支持李全教， 同時也提到希望谷暮‧哈就能夠接受企業家贊助，有無此 事？」等語之時，已形成被告身分；檢察官蓄意規避告知 義務，以證人身分告知具結義務及偽證之處罰後訊問，侵 害其緘默權，應無證據能力云云。
⒉按緘默權與不自證己罪乃刑事程序基本保障，刑事訴訟法 第95條所定之緘默權告知義務，目的在保障被告自由陳述 之權利（立法理由參照），告知義務顯以被告地位形成為 前提；然在偵查階段初始，被告之身分未臻明朗，固不囿 形式上以是否以「犯罪嫌疑人」或「被告」為斷，而應依 偵查機關客觀所為之特定活動或措施實質觀察，判斷其主 觀上業已認定特定之人有犯罪之嫌疑時，被告之地位已經 形成，此時訊問者為獲致相關案情加以訊問，始有踐行告 知之義務。本件被告羅進生雖於104年1月27日經檢察官發 函移民署實施入出境告知（偵A卷二第124-125頁），然迄 104年3月31日始經檢察官以涉嫌違反公職人員選舉罷免法 案件，簽分為被告；形式簽分前之偵查活動，偵查機關並 非以涉有犯罪嫌疑而限制出境，並非形成被告地位，合先 敘明。
⒊又按依通訊保障及監察法第11條之1規定，聲請調取通信 紀錄及通信使用者資料，僅於本案之偵查有必要性及關連 性時，即得聲請調取，與通訊監察原則上係對被告或犯罪 嫌疑人實施者不同，此觀同法第11條之1條第1項、第3項 及第5條、第6條規定自明，查：被告羅進生、卓華民於10 4年2月8日（偵A卷三第201-204、193-196頁）接受偵查前 ，雖均經檢察官對其行動電話門號聲請調取票，且調取票 ，以有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查
有必要性及關連性者為對象，不以被告或犯罪嫌疑人為限 （通訊保障及監察法第11條之1參照），調取票聲請書內 容亦無載明犯罪嫌疑，該時被告或犯罪嫌疑人地位尚未形 成，對之以證人身分傳喚，並無違反告知義務，辯護人謂 係規避云云，自無足採。
⒋台南市調處以被告李全教涉犯公職人員選舉罷免法案件， 於104年2月8日、104年2月9日以證人身分傳喚羅進生、卓 華民到場應訊，以證人施余興望於104年2月5日指證該二 人共同以希望接受企業家贊助等語相詢，對該二人涉有共 同行求罪嫌，已有所據，而實質形成被告身分，檢察官此 後訊問，未對之以被告身分告以緘默權，固有瑕疵。按緘 默權係保護被告自由陳述之規範，仍得自願放棄，倘非蓄 意規避告知，縱漏未告知，並非立即耗盡規範保護目的， 自無絕對禁止之理；實務上亦揭示：「如對犯罪嫌疑人以 「被告」以外之身分訊問，採其不利供述為證據，再列為 被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使目 的，難謂非以詐欺之方法而取得自白；如非蓄意規避上開 告知義務，或訊問時始發現其涉有犯罪嫌疑，雖未適時為 上開之告知，其因此所取得之供述證據，其證據能力有無 ，即應依同法第158條之4規定，權衡個案違背法定程序之 情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦 不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權 保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷等旨（最高法院92 年度台上字第4003號、104年度台上字1172、2494號判決 參照），則「蓄意」之認定，倘自「偵訊者主觀認識」觀 察判斷，無異鼓勵輕率、智識欠缺之偵訊者（例如遺漏全 部告知義務），反而較謹慎於程序之偵訊者（例如僅遺漏 某項告知義務），較易取得「非蓄意」之地位，形成反智 效果，背離規範保護目的；故此「蓄意」應自「被偵訊者 陳述時是否能自由陳述觀察，始符規範目的；反之，被偵 訊者欠缺陳述自由，應類推刑事訴訟法第158條之2：「（ 第一項）違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一 項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之 陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該 自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。（第二項）檢 察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被 告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款之規 定者，準用前項規定。」規定之相同法理認定，本院據此 依刑事訴訟法第158條之4規定，衡酌上開偵訊中供述，其 自由陳述權並無遭終局損害，應仍得作為證據資料，說明
如下：其一，被告卓華民於104年2月8日、104年2月9日偵 查中結證之前，未遭任何搜索、拘捕；且被告卓華民對於 被告李全教委請轉達接受「企業家贊助」、「同額競選」 以支持李全教選議長之「行求對價」，於104年2月8日調 查官詢問時，仍堅詞否認，而尚待查證，非得以羅進生單 一陳述，即逕認被告卓華民有犯罪嫌疑，被告卓華民並無 因未告知緘默權而為自證己罪之供證，實質上陳述自由並 無終局損害；其二，檢察官於上開證述程序前「諭知若陳 述將導致本身受刑事追訴，得拒絕作證，如具結作證需據 實陳述，否則將受刑事追訴」，該拒絕作證權利之行使， 實質上與緘默權行使意旨無異，並非一有出現不利證人問 題，未予改列被告併為緘默權之告知，即立刻耗盡上開緘 默權保護目的，綜上，檢察官既無蓄意規避，縱有未及時 告知緘默權之程序瑕疵，權衡前情，不因之禁止其作成證 據。
㈦檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬 傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高；倘無顯有不可信之情況，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。查，證人羅進生、卓華民在 檢察官面前之結證筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所 為之證述，並無不法取供之情形，已如前述，依上開規定， 自得作為本案證據使用。
三、被告以外之人偵查中具結證述有證據能力
㈠證人谷暮‧哈就、施余興望、林阳乙、陳勝利、鄭元富等人 於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信度極高，原則上並無顯有 不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開 證人偵查中結證證述，自得作為本案證據使用。 ㈡證人施余興望及谷暮‧哈就於104年2月5日之訊問及歷次證 述，仍得作為證據資料：
⒈被告李全教之辯護人異議：證人施余興望及谷暮‧哈就於 104年2月5日之偵查中訊問及證述，待證事實同一，檢察 官使其二人同時在場，未依刑事訴法第184條第1項分別訊 問，致證述內容相同，顯不可信，無證據能力云云。惟按 刑事訴訟法第184條第1項固規定：「證人有數人者，應分 別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場。」，立
法旨趣，在求得證詞之真實性，法文既曰「非經許可」不 得在場，則就是否在場亦有裁量權 （最高法院101年度台 上字第5635號判決參照），縱然未予隔離訊問，程序略有 瑕疵；然谷暮‧哈就嗣於104年3月12日、104年12月11日 、105年1月4日偵審結證內容，及施余興望迭於104年3月 26日偵查中、104年12月3日原審法院另傳喚到場結證內容 ，均各與104年2月5日偵查中結證情節大致相符（偵A卷三 第194-195頁、原審卷四第111-140頁），雖未隔離分別訊 問，仍於證詞之真實性不生影響，尚難執此臆測證人104 年2月5日之證述內容，受有另一證人示意或干擾等不當外 力影響，並無顯不可信，本院依刑事訴訟法第158條之4權 衡其違反情節及公共利益保護，認仍得作為證據資料。 ⒉被告李全教之辯護人雖謂谷暮‧哈就、施余興望之證述， 均非親自見聞自被告李全教，應無證據能力云云；惟按證 人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關 者，依刑事訴訟法第160條之規定，固無證據能力；但如 其陳述係以其實際之經驗為基礎時，即非單純之個人意見 或推測之詞，谷暮‧哈就於104年2月5日之訊問及證述內 容，固然部分有聽聞自施余興望，然亦有親自見聞自傳達 被告李全教行求意思之被告吳春成，或親自見聞自傳達被 告羅進生行求意思之施余興望；施余興望所為證述，乃親 自見聞自傳達被告李全教行求意思之共犯羅進生、卓華民 ，均以其實際之經驗為基礎，依前揭說明，非無證據能力 。
⒊被告李全教之辯護人謂證人施余興望偵查中證述未經交互 詰問，且對李全教具告發人地位，應無證據能力云云；惟 按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查 證據程序，而證據能力乃得成為證明犯罪事實存否之證據 適格者，其性質在證據法則層次上迥異。被告以外之人於 警詢或檢察官訊問時所為陳述得否為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項及同法第159條之2定有明文。另刑事訴訟 法第248條規定意旨，檢察官訊問證人時，不以被告在場 並詰問證人為必要。被告以外之人於檢察官訊問時所為陳 述得否為證據，應視是否合於同法第159條之1第2項規定 為斷，不因訊問時被告不在場或未親自詰問證人而受影響 。查證人施余興望於檢察官訊問時依法具結（偵A卷二第 224頁、偵B卷三第196頁），且告發人地位之證述內容， 是否真實可信，乃證明力之層次，辯護人僅稱其於偵查中 未有對質詰問機會云云，縱未令被告在場或予詰問機會， 依前開說明，仍不影響其證據能力。
⒋至谷暮‧哈就於104年3月12日筆錄記載，與錄音部分「不 符」部分，自無證據能力，附此敘明。
㈢證人陳勝利、鄭元富、林阳乙證述具關聯性，有證據能力： ⒈就起訴事實關於103年9月11日部分：證人陳勝利即被告李 全教之司機於104年3月27日偵查中具結後證稱：於103年9 月11日曾載送李全教至台南市佳里區某友人住處（即羅進 生），且見到卓華民進入屋內等情（偵B卷三第267頁反） ，就被告李全教與卓華民、羅進生於103年9月11日約見之 時地一情，以其實際之經驗為基礎所為證詞，自有其關聯 性，仍據證據能力。
⒉就起訴事實關於103年12月4日部分：證人鄭元富（鄭家孔 雀蛤餐廳老闆）之104年3月6日偵查中證述，親自見聞其 古堡街店內並無訂閱報紙等情（偵B卷一第267頁反），另 證人林阳乙於104年3月27日偵查中具結證述：伊於103年 12月4日，因被告吳春成之邀至台南市古堡街鄭家孔雀蛤 餐廳用餐，現場有看到周義順、谷暮‧哈就等情（偵B卷 三第257頁反），證人陳勝利係被告李全教司機，於104年 3月27日偵查中具結證稱：就103年12月4日當日使用00000 00000號行動電話，基地台在鄭家孔雀蛤餐廳附近之台南 市古堡街附近，且103年12月5日被告李全教以該電話聯絡 被告吳春成等詞（偵B卷三第267頁反、268頁），均與被 告吳春成起訴犯罪事實有關聯性，其偵審中結證內容，自 有證據能力。
四、被告卓華民、吳春成偵查中下列以共同被告身分之供述，對 其餘共同被告具證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所稱具有可信之特別情 況，法院於調查審酌先前之供述證據是否具備證據適格，應 以該供述作成時之外在環境及情況，例如陳述人於陳述時之 心理狀態是否健全，是否出於真意所為之陳述，有無違法取 供等程序上之事項為判斷依據（最高法院95年台上字第3764 號判決參照）。又所謂為證明犯罪事實存否所必要者，係指 就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認 為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與 其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦 無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第62 60號判決參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條之1第2項定有明文。被告以外之人於偵查中，經檢察 官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具 結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據 。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在 偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在 警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須 具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據， 則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反 而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵 查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟 法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能 力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨 （最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。 ㈡被告卓華民於104年3月23日偵訊時之供述，雖未具結，惟具 有「特信性」、「必要性」，均有證據能力：
被告卓華民就其有無在羅進生家中聽到被告李全教對羅進生 說話的內容，於上開偵訊時之陳述，與其嗣後於本院前審審 理時之證述，有前後不一致之情形（詳後述），且於本院前 審審理時就其是否有與羅進生、李全教三個人一起在羅進生
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