臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第140號
上 訴 人
即 被 告 蘇建彰
選任辯護人 徐明豪律師（法扶律師）
查名邦律師（法扶律師）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院 106
年度侵訴字第42號中華民國106 年12月6 日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第731 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○與0000-000000 （民國93年5 月生，真實姓名、年籍 詳卷，下稱甲○）之母0000-000000A（下稱乙○）為男女朋 友，該3 人於98年至99年間，同居在丙○○位於臺南市○○ 區○○里○○00號之住處。於99年間即甲○就讀幼稚園大班 至大班畢業期間，丙○○明知甲○為未滿14歲之少女，竟分 別基於強制性交之犯意，趁乙○出門上班後，約於上午7 時 甲○仍於丙○○房間熟睡之際，將甲○內外褲脫下，並以跪 姿將生殖器插入甲○肛門抽動，甲○因疼痛醒來後，告知丙 ○○說很痛、不要再動，但丙○○不理會，叫甲○忍耐，並 用手抓住甲○雙腳不讓其亂動，繼續上開行為，丙○○另以 舌頭舔甲○尿尿處，要求甲○以嘴巴含住其生殖器，以上開 違反甲○之意願為性交行為共4 次（業經檢察官於原審當庭 更正），事後均要求甲○不得告知乙○。嗣因丙○○於 103 年11月某日，至甲○當時就讀之學校欲找甲○而未果，造成 甲○之恐懼，始於104 年1 月26日因情緒湧上而告知該小學 之校長謝○○及同學黃○○遭丙○○性侵害之事，經通報而 查悉上情。
二、案經甲○、乙○訴請臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察 署檢察長令移轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2 項 之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊，爰就被害人甲○、乙○之姓 名年籍，以代號表示，合先敘明。
二、按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐 懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測 謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以
分析判斷受測者之供述，是否違反其內心之真意。又實務上 ，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部 調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關 就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊 檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關 之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經 受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必 要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3. 測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正 常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，該測謊結 果，雖不能採為有罪或無罪判決之唯一證據，但非無證據能 力，仍得供為形成心證之參佐，至於其證明力如何，則由事 實審法院本於職權為合理之判斷（最高法院97年度台上字第 902 號、98年度台上字第2345號判決意旨參照）。查1.本案 係先於偵訊時取得被告同意後（偵卷二第39頁反面），由檢 察官囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行 測謊鑑定，且內政部警政署刑事警察局104 年12月9 日刑鑑 字第1040500869號暨104 年12月17日刑鑑字第1040500929號 鑑定書1 份（偵卷二第78至83頁）所附由被告所簽署之測謊 儀器測試具結書（偵卷二第83頁）已明載被告係出於自由意 志同意接受測謊，並已知悉得拒絕接受測謊測試之權利，足 見被告顯已同意配合接受測謊，並經施測人員告知得拒絕受 測之權利，已足以減輕受測人不必要之壓力。2.被告於儀器 測試具結書病歷欄處填寫「無」，於目前身體狀況欄位係填 寫「正常感冒」，並無其他生理缺陷之記載，而本件於測前 會談時，已經施測人員先觀察及評估其應答反應狀況，再以 「熟悉測試法」經儀器檢測其生理反應情形，並讓被告熟悉 測試流程後，認被告當時生理狀況穩定係屬於可鑑測之狀態 ，且測試過程亦能獲得可供解讀之生理反應圖譜，故認感冒 不影響測謊結果之正確性，始予以區域比對法予以進一步測 試，施測過程並無不當，有上開測謊鑑定書所附測謊鑑定說 明書（偵卷二第80頁）可參，是應認並無被告其餘生理缺陷 狀況而影響測謊結果之正確性。3.測謊鑑定人員為中央警察 大學刑事警察研究所畢業，現任刑事警察局鑑識科測謊組技 士，除接受警政署「測謊技術講習班」研習、測謊進階在職 教育講習研習，赴美接受測謊訓練並取得結業證書，並為美 國測謊協會會員、憲兵學校國軍詢問情報軍官班測謊技術講 座、中央警察大學警佐班第27期測謊原理與實務之授課教官 等，有上開測謊鑑定書所附測謊鑑定人資歷表可考（偵卷二 第82頁），則依上開學、經歷觀之，本案測謊鑑定人具備良
好之專業訓練與相當之經驗，自足擔任本件測謊鑑定人員。 4.本件測謊地點位於臺灣臺南地方檢察署測謊室，其測試環 境狀況良好，無不當外力干擾，且測謊儀器（廠牌型號：La fayette Lx-4000 ）運作狀況正常，就被告之測前會談、儀 器測試等時間亦記載翔實等情，有測謊鑑定書所附測謊鑑定 資料表1 份足憑（偵卷二第79頁反面），是儀器測試時間充 分，足可判斷運作狀況良好，且對談時間適當，並無疲勞談 話甚明。是該測謊程序均依法定程序為之，並經錄影擔保其 程序合法，再就受測具體問題逐一說明，而佐以測謊圖譜分 析量化表及圖譜予以解讀，足見該鑑定內容翔實明確。承上 各情，本件測謊鑑定形式上已符合測謊基本程式要件，且施 測人員已先確認被告身體及意識狀況確屬正常後，始予施測 ，且亦能檢測出足資判定之測謊圖譜，故所為之鑑定結果， 應具有證據能力。被告辯護人徒以甲○未經送測謊鑑定，不 符證據衡平云云，因而爭執上開測謊鑑定之證據能力，自非 動搖測謊鑑定證據能力之理由，無法採憑。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證 據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引 用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為 證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況 ，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認 為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於98年至99年間，與乙○為男女朋友，且與 乙○、甲○同住於被告位在臺南市○○區○○里○○00號之 住處，並睡於同一房間內，也知悉甲○就讀幼稚園，為未滿 14歲之兒童等事實，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，
並辯稱：沒有以生殖器插入甲○肛門，或要求甲○以嘴巴含 住其生殖器，或以舌頭舔甲○尿尿處等行為云云。辯護人則 為被告辯護主張：甲○就被告對其性侵部位先後說詞不一， 且依據驗傷診斷證明書載明甲○無明顯肛門裂傷，亦與甲○ 證述其肛門有遭被告插入之情節不相符合，而被告當年右膝 有受傷，不可能做出以跪姿性侵之動作，可見甲○之指述值 得懷疑。而測謊鑑定報告並不足以補強證明被告所涉犯行， 請諭知被告無罪之判決等語。經查：
㈠被告與乙○為男女朋友，於98年至99年間，與乙○、甲○同 居於被告位於臺南市○○區○○里○○00號之住處，3 人同 睡一房；被告知悉當時甲○就讀幼稚園，於99年間即甲○就 讀大班至畢業期間，乙○會於7 時前出門上班，僅有被告與 甲○仍同在房間之情況。另被告於103 年11月某日，至甲○ 當時就讀之學校欲找甲○而未果，甲○於104 年1 月26日告 知該學校之校長謝○○及同學黃○○遭被告性侵之事而通報 相關單位各節，有告訴人甲○於偵訊及原審審理時之證述（ 偵卷一第7 至9 頁，偵卷二第28至32頁，原審卷第31至33頁 反面）、告訴人乙○於警詢時之指述、偵訊時之證述（偵卷 一第3 頁正反面、第7 至9 頁，偵卷二第28至32頁）、甲○ ○○國小5 年級班級導師李○○於偵訊時之證述（偵卷一第 20至21頁）、校長謝○○於偵訊之證述（偵卷一第26至27頁 ）、同學黃○○於偵訊之證述（偵卷二第45至47頁）、桃園 市性侵害案件訊前訪視紀錄表1 份（偵卷一第2 頁正反面） 、甲○之桃園市龜山區○○國民小學學生輔導資料紀錄表 1 份、104 年6 月29日南小輔字第1040004291號函暨甲○之「 學生輔導紀錄表」及「桃園市各級學校校園性侵害性騷擾或 性霸凌事件輔導成效評估表」（偵卷二第85頁彌封袋內）、 性侵害真實姓名對照表1 份（彌封卷第1 頁）、○○企業股 份有限公司105 年4 月20日（105 ）○○第7 號函1 份（偵 卷三第80頁彌封袋內）在卷可稽，復為被告所坦承，此部分 應可認定。
㈡告訴人甲○對於案發過程之證述及案發後之反應，應認其證 述屬實：
⒈甲○於104 年3 月5 日偵訊時證稱：當時其是幼稚園大班， 被告是媽媽前男友。被告在房間以生殖器用其屁股，都是趁 媽媽不在時，約有4 次以上，第1 次是幼稚園大班那時，早 上約7 點多，當時媽媽不在家。平常3 人都睡在一起，媽媽 睡中間，被告與其睡二側，其都稱呼被告「爸比」。案發當 時其還在睡覺，因為感覺到很痛就醒了並睜開眼，被告當時 身穿綠衣，沒穿內、外褲，有看到被告雞雞，當時是臉朝天
花板仰睡，被告跨跪在其身上（檢察官提出偵訊娃娃），很 確定是大便的地方很痛，膝蓋被彎起來，被告雞雞有進到其 大便的地方，因為很痛，被告屁股一直在動，不知道被告動 了多久，應該超過10秒，全部時間加起來有60幾秒，被告就 一直動一直動，其睜開眼後被告還是一直動，其有說很痛， 叫被告不要再動，但被告不理，仍一直動，其有試圖閃躲， 但被告有用手抓回其雙腳不讓其亂動，結束後只覺得很痛， 痛一陣子，但沒發現流血。後來被告躺在床上，叫其用嘴含 他的小雞雞，被告躺著沒有動，說用完就帶其去玩，其當時 嘴巴張很大，被告小雞雞軟軟的，好噁心，後來有流出白白 的東西在嘴巴內，其不知道那是什麼，有吐掉。被告還叫其 躺著，用嘴巴舔其尿尿地方，時間約20秒，是說要玩遊戲， 並要其不要跟媽媽說。後來隔沒幾天又發生如上行為，都是 早上，約有4 次，都是趁睡覺的早上在房間內，都是因為痛 就醒過來等語（偵卷一第8 至9 頁）。於104 年8 月21日偵 訊時證稱：第一次發生的時候媽媽去上班，在被告的房間， 是被痛醒的，當時其仰躺、大腿被打開，因為屁股地方痛， 所以就眼睛打開，就看到被告在用他的生殖器戳到其肛門， 被告是用跪姿，沒有穿褲子，其跟被告說很痛，被告要其忍 耐，之後被告要求其以嘴巴含住被告生殖器，其起身換被告 躺著，用嘴巴含住被告的生殖器，被告說要噴什麼東西在嘴 巴裡，真的有噴白色液體，還用舌頭舔其上廁所的地方等語 （偵卷二第28頁反面至30頁）。於原審審理時證稱：「（問 ：被告性侵妳的時候，妳還記得次數總共有幾次嗎？）印象 比較深刻的就是在警局有講過，就那幾次。（問：是否4 次 ？）對。」、「（問：妳被性侵的當下，妳是如何拒絕他的 ？）我有跟他說很痛，叫他不要再用。」、「（問：他對妳 的性侵，是否都是從妳的背後來性侵妳，有無其他姿勢？依 照妳在警詢過程當中，妳說過是被告從妳後面，因為妳沒有 穿內褲，然後侵入妳大便的地方，既然是從後面進入妳大便 的地方，意思就是他在妳後面，妳面向前面，他在妳後面， 除了這個姿勢之外，還有無其他姿勢？）我是躺著。（問： 趴著還是仰著？）仰著。（問：妳是仰著，他怎麼侵入妳大 便的地方？）他用跪的。（問：他用跪的侵入妳大便的地方 ？）對。（問：也就是說你們是面對面的？）對。（問：4 次都是這樣的姿勢嗎？）對。（問：他除了對妳大便的地方 侵入之外，有沒有對妳尿尿的地方做任何動作，包括侵入或 其他的各種動作？）有。他用他的舌頭舔我上廁所的地方。 （問：還有呢，就這樣而已嗎，想想看？還是都沒有了，就 是用嘴巴舔妳尿尿的地方？）我想不起來了。」等語（原審
卷第30至33頁）。
⒉甲○歷次證述遭被告性侵害之過程內容大致相符，雖細節部 分有因時間而淡忘之情形，但前後尚無矛盾之情，且甲○於 案發當時僅為6 歲之孩童，若非親身經歷，當無法為如此具 體之描述。其次，甲○所描述遭被告性侵害之過程，係被告 以生殖器插入其肛門，及要求其以嘴巴含住被告生殖器方式 為之，與一般以生殖器插入陰道之性交過程不同，然依據 甲 ○○○國小5 年級班級導師李○○於偵訊時證述：兩性青春 期一般都是小學5 年級會教，在上學期末時甲○已經有上過 相關課程，有性器官介紹，但不會很明顯教學實際性交的事 ，但會說若性交後會懷孕的事。但小學不會有2 方赤裸圖片 ，依其教學經驗，會以卡通手繪方式呈現男女生圖片各1 張 並赤裸分別介紹身體部位及性器官等語（偵卷一第20至21頁 ），可知於通報上情時，甲○至多僅知悉性交會致女性懷孕 之典型方式，故甲○特意虛構依其一般生活經驗難以得知非 典型之性交方式誣陷被告，殊難想像，顯見甲○上開所述， 應屬實際發生之事，並非虛妄。再者，甲○母親即乙○於99 年間，係任職○○企業股份有限公司，上班時段為每星期一 至五AM08：00～PM17：30，有○○企業股份有限公司敘明在 卷可稽（偵卷三第21頁），換言之，乙○必須一早即趕赴公 司上班，另被告於99年3 月15日至99年5 月18日是在可成科 技股份有限公司工作，有該公司以107 年4 月17日可成107 人字第017 號函敘明暨檢附被告上班出勤打卡資料在卷可稽 （本院卷第73至75頁），而觀之被告自3 月15日至4 月2 日 均是上早班（最早打卡時間為07：35）；自4 月3 日至5 月 10日則是上晚班（最早打卡時間為19：33），足見被告上班 時間並非一律在早上，從而甲○證稱被告性侵時間都是在早 上7 時許乙○已上班出門後等語，並非不可能，自屬可採。 另由上開打卡紀錄可知，被告自5 月11日至5 月18日離職止 該段期間，是向公司請病假，並有被告於99年5 月11日因右 膝挫擦傷合併關節血腫、右足踝挫擦傷，而至醫院急診及於 同月13日、18日門診之柳營奇美醫院診斷證明書1 紙在卷可 參（本院卷第89頁），惟依照被告當時之上開傷勢，忍痛應 該也可以做出跪姿的動作乙節，亦有該院以107 年5 月31日 （107 ）奇柳醫字第0798號函檢附之病情摘要在卷可憑（本 院卷第115 頁），換言之，即或被告於該段時間受有上開傷 勢，並非不可以做出跪姿之動作，從而證人甲○證稱被告都 是採跪姿對其性侵等情，當可採信。
⒊再者，本件雖係甲○於104 年1 月26日告知就讀學校之校長 謝○○及同學黃○○遭被告性侵害之事，方為他人察覺而通
報查獲被告，詳如前述，然當時既離案發時間已隔多年，甲 ○早已遠離與本案事件相關之人物、地點，又甲○與被告間 並無嫌隙，並無構詞誣陷被告之動機或必要。依甲○證稱： 「（問：你知道被告來找你這件事情，對你有何影響你會想 要跟校長講？）我會怕，不想再見到他。」、「（問：去年 的時候你聽到說丙○○來學校找你，你當時感覺怎樣？）被 嚇到，他怎麼會知道我讀○○國小」等語（偵卷二第28頁反 面、第30頁反面），乙○亦證稱：甲○有一次看過被告情緒 很不穩定，就是去年底被告去學校送衣服的時候，老師叫甲 ○遠遠的看，所以當時甲○有看到被告，那一陣子老師常常 說甲○與同學吵架，在家裡的時候也心情悶悶的，有一次嚴 重到跟老師說要跳樓自殺等語（偵卷二第32頁），若非被告 再度出現於甲○生活之中，讓甲○回憶起案發經過，情緒激 動無法平復，甚至產生害怕、恐懼之情，當不至於將上情告 知他人，亦足見甲○所述，應係其所實際遭受之經驗，並非 誣陷被告之詞。
⒋另觀諸甲○於司法詢問陳述之可信性部分，經鑑定認為甲○ 於鑑定時態度合作，並無誇張之言詞表現，且有壓抑情緒及 避談遭被告性侵害事件內容之情形，被觸及本案事件議題時 之面容表情及肢體動作之生理表現與其自我壓抑之現象吻合 ，亦與甲○心理諮商報告所記載之刻意迴避相關主題、避談 與被告有關之事情及情緒反應較為隔離壓抑相符合；其長期 以來所顯現之創傷後壓力症症狀內容、肇始之時間，皆顯示 與司法卷宗內甲○作證遭被告性侵害之情事及時序相符合， 且創傷後壓力症症狀之惡化，亦與被告於甲○5 年級時到甲 ○學校找甲○相關，另甲○表示5 年級因為被班導師罵，覺 得很生氣，就去問課後輔導班老師跳樓之事，也與學校之輔 導記錄資料相符。甲○所呈現創傷後壓力症症狀、病程及其 心理反應，屬於該年齡層遭受類似性侵害兒童常見之樣態。 甲○於司法詢問所陳述遭受被告性侵害之內容（包括其所見 、所聞、所感知、所反應、所苦惱、所思考、所期待等）均 符合情理，且具連貫性，非親身經歷難以杜撰。另需考慮本 案發生時甲○為大班年紀之幼兒、被告對甲○進行性侵害時 ，甲○都是自睡眠中痛醒而半睡半醒著、創傷後壓力症可能 會影響甲○的認知功能、本案揭露時距甲○遭性侵害時間已 相隔至少4 、5 年等因素之影響，以致甲○未能對遭性侵害 的總次數有精確之記憶陳述，此現象在幼兒期遭受性侵害但 延遲揭露之兒童係屬常見之現象等情，故認為甲○於司法詢 問中陳述遭被告性侵害之可信性極高，亦有國立臺灣大學醫 學院附設醫院106 年6 月30日校附醫精字第1064700148號函
暨甲○精神鑑定報告書1 份（偵卷三第44至72頁）、桃園市 政府家庭暴力暨性侵害防治中心105 年3 月4 日桃家防字第 1050003004號函暨甲○之心理評估報告表（偵卷三第80頁彌 封袋內）、甲○之桃園市龜山區○○國民小學學生輔導資料 紀錄表1 份（偵卷二第85頁彌封袋內）在卷可參，亦可佐證 認為甲○所述遭被告性侵害一事可信度極高，應非杜撰之詞 。
⒌而本件經檢察官囑託鑑定證人甲○是否有「性侵害心理創傷 症候群」，鑑定結果認為：1.甲○至少於國小5 年級至本次 鑑定時，其所苦惱之精神症狀完全符合DSM-5 創傷後壓力症 所有診斷準則之標準，屬於延遲發病的型態，雖然經過轉學 及個別及親子心理諮商之處置，部份症狀有消褪或減輕之情 形，然而至本次鑑定時仍有顯著症狀。2.甲○於鑑定時顯示 對蛇和蟑螂之畏懼症狀達輕度動物特定畏懼症之診斷標準； 甲○於案發後所出現的情緒與行為症狀未能符合其他焦慮性 疾患或憂鬱性疾患之診斷標準，亦無其他精神病性之疾患。 3.雖然本次鑑定尚無法完全排除甲○是否有罹患注意力不足 過動症之可能，但創傷後壓力症與注意力不足過動症此二診 斷可以共存，且注意力不足過動症之症狀無法涵蓋大部份創 傷後壓力症之症狀，故鑑定人認為此未能確定甲○是否罹患 注意力不足過動症之部份並不至於影響其創傷後壓力症之確 診等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院106 年6 月30日校 附醫精字第1064700148號函暨甲○精神鑑定報告書1 份（偵 卷三第44至72頁）在卷可憑，故由甲○案發後之情緒反應， 確實因為遭受被告性侵害後，出現延遲發病型態之創傷後壓 力症，迄今仍有顯著症狀，應認其證述屬實可採。而辯護人 質疑甲○於案發後無遭受性侵害被害人反應，所述不實乙節 ，與甲○案發後之實際情形，及上開鑑定報告所示內容均不 相符合，是辯護人之主張自無足採，附此敘明。 ⒍甲○雖未於案發後第一時間告知乙○或家人、朋友、師長等 ，然參照甲○○○國小五年級班級導師李○○於偵訊時證述 ：甲○說因為現在有教性教育課程，才知道之前遭受對待是 性侵，所以直到現在才提告。甲○說不能跟母親說，不然會 被丟掉，怕媽媽不要自己等語（偵卷一第20、21頁），又 甲 ○證稱：「我跟媽媽講了這件事那個禮拜放假日我有想要自 殺，因為那時候我會害怕媽媽離開我。」等語（偵卷二第32 頁），可知甲○當時因年幼無知，可能不知遭受性侵害，雖 感覺害怕、迷惘、手足無措，卻不知如何啟齒。復參桃園市 政府家庭暴力暨性侵害防治中心105 年3 月4 日桃家防字第 1050003004號函暨甲○之心理評估報告表（偵卷三第80頁彌
封袋內）所載：甲○於成長過程中，未能與乙○或他人建立 良好之依附關係，致使甲○內在多不安感受，不信任自己也 不信任他人，影響其人際關係之建立，因此習得要守住秘密 、承受痛苦或付出些什麼來交換關係之維持，對於自我價值 及概念是負面的；甲○擔心說出遭性侵害一事，可能破壞家 庭和諧或激化大人間原本之衝突，也擔心母親選擇同居男友 而拋棄自己等語。是甲○確實可能因有上開顧忌與緣由，而 未於案發後告知乙○或他人，並無悖於常情，尚難以此即認 為上開遭受性侵害一事並未發生，或甲○所述不值採信，而 為有利被告之認定。
㈢被告行為時係違反甲○之意願為之：
⒈按刑法第221 條第1 項之強制性交罪，係以對於男女以強暴 、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為 其構成要件。至所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所 列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害 人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似 於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言 之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能 抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願， 足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院10 0 年度台上字第2518號判決意旨可資參照）。而是否違反被 害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否 試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意而為判斷 （最高法院99年度台上字第2386號、97年度台上字第4589號 判決意旨亦可為參照）。
⒉本件被告於甲○熟睡之際，將甲○內外褲脫下，並以跪姿將 生殖器插入甲○肛門抽動，甲○因疼痛醒來後，被告另要求 甲○以嘴巴含住其生殖器，其後並要求甲○躺下，以其舌頭 舔甲○尿尿處，甲○於偵訊及原審審理時均證述：其當時有 告知被告很痛、不要再用，但被告叫其忍耐，其也有試圖閃 躲，但被告用手抓住雙腳不讓其亂動，繼續上開行為等語， 詳如前述。而一般人面對突發之侵害情況，反應本有多端、 不一而足，甲○於案發時僅為年約6 歲之孩童，年紀幼小、 懵懂無知，被告為其稱呼「爸比」之人，顯具一定之權威， 其前開行為已足以壓抑甲○性自主決定權，又甲○遭受此突 如其來的侵害行為，雖未以更激烈之方式反應、抗拒，既然 甲○當時已明顯表示痛、不願意，被告仍繼續壓制甲○為之 ，即應認已違反甲○之意願，符合上揭「其他違反其意願之 方法」而該當強制性交罪要件甚明。
㈣另本件經被告同意後，由檢察官囑託刑事警察局對被告進行
測謊，經施測人員對被告進行測前會談、儀器測試、測後會 談及圖譜分析後，鑑定結果認：受測人即被告丙○○於測前 會談否認用生殖器插入甲○的肛門，並否認用生殖器進入甲 ○的嘴巴，經測試結果，均呈不實反應等情，有內政部警政 署刑事警察局104 年12月9 日刑鑑字第1040500869號暨104 年12月17日刑鑑字第1040500929號鑑定書及檢附之測謊鑑定 資料表、鑑定說明書、圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表 、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜等資料1 份（偵卷二第78 至83頁）附卷可憑，益徵甲○指訴被告確實有用生殖器插入 其肛門，並用生殖器進入其嘴巴等節非虛，反徵被告空言否 認犯行，並無可採。
㈤辯護人另為被告辯護主張：甲○可能偷看被告與母親發生性 行為之過程而受影響，相較同年之人產生性幻想；又或許甲 ○認為被告搶走母親的愛，而仇視、誣指被告。甲○是否有 機會目擊被告與乙○之性交過程，尚乏證據可為證明，僅為 辯護人之推測之詞；縱然甲○擔心被告搶走母親的愛，但在 被告與乙○已分開多年之後，有必要仍然仇視被告，再以遭 受被告性侵害一事誣指被告，實難想像，亦有悖於常情。又 辯護人主張：依據104 年2 月26日之驗傷診斷證明書載明甲 ○無明顯肛門裂傷（本院卷第133 頁），亦與甲○證述不相 符合等情。惟本案發生時間係在99年間，距離甲○驗傷時間 已相隔5 年，而肛門裂傷又非如處女膜會留下陳舊性裂傷之 特性可資查驗，是甲○在案發5 年後，未能自其肛門診斷出 有無裂傷，亦與常情無違，自無法據為有利被告之認定。末 查，辯護人請求將甲○送測謊，以證明甲○所述事實真偽部 分，然因甲○之證述徵而有信，業如前述，且因測謊係採自 願為之，並無強制性，為免對於甲○再度造成傷害，並無再 對其進行測謊之必要，故辯護人上開證據調查聲請應予駁回 ，併此指明。
㈥綜上，被告所辯，均無可採，本案事證明確，被告上開加重 強制性交犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠按非基於正當目的，以性器進入他人之性器、肛門或口腔， 或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入 他人之性器、肛門，或使之接合之行為，謂之性交，刑法第 10條第5 項定有明文。是被告以其生殖器插入甲○肛門，及 要求甲○以口腔含住其生殖器等行為，依上開規定，係屬性 交行為無疑。又甲○係93年5 月生，於被告遂行本件各次犯 行時，均屬未滿14歲之人，有性侵害真實姓名對照表1 份（ 彌封卷第1 頁）在卷可參，且被告明知甲○之年紀，竟仍以
違反甲○之意願方式，為上開強制性交行為，是核被告所為 ，均係犯刑法第222 條第1 項第2 款對於未滿14歲之女子強 制性交罪。
㈡被告所犯對於14歲之女子為性交罪，雖係對於未滿12歲之兒 童故意犯罪，然因第222 條第1 項第2 款之規定，已將「未 滿14歲」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定 ，是以被告所犯上開罪行，自無再依兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段加重其刑之必要，附此敘明。 ㈢被告所犯上開強制性交罪4 罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。檢察官起訴書記載被告上開強制性交等行為， 各行為間之獨立性極為薄弱，在法律上評價應為數個舉動之 接續施行，屬接續犯，而為包括之一罪，容有誤會，併此敘 明。
叁、上訴駁回理由：
一、原審認被告犯上開諸罪之事證明確，因予適用刑法第222 條 第1 項第2 款、第51條第5 款，並審酌被告無刑案前科紀錄 ，素行尚可，惟其行為時明知甲○為未滿14歲之女子，仍屬 需其保護、照顧之年紀，被告竟為圖一己性慾之滿足，先後 對甲○為前開性侵害之行為，造成其身心之創傷及陰影，對 其身心健康及人格發展，造成嚴重之影響，惡性不輕。又其 犯後矢口否認犯行，犯後態度不佳，未見悔意，及其自陳教 育程度為高職肄業、未婚，目前與父親同住戶籍地，在工地 上班、日薪約新臺幣1,400 元等一切情狀，就其所犯上開 4 罪，各量處有期徒刑7 年4 月，並定其應執行刑為有期徒刑 8 年。
二、本院經核原判決之認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。從 而被告提起上訴否認犯罪，因而均指摘原判決不當，核非有 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃齡慧提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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