臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第684號
上 訴 人
即 被 告 黃國宏
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
7 年度訴字第261 號中華民國107 年5 月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度毒偵字第375 號、第454 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃國宏明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品， 仍基於施用海洛因之犯意，於民國106 年10月29日10時10分 許為警採尿時，向前回溯26小時內之某時，在嘉義縣○○鄉 ○○村○○○○0 號外，以將海洛因摻入香菸後點火吸食之 方式，施用海洛因1 次。
二、黃國宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，仍基於施用甲基安非他命之犯意，於107 年1 月10日 上午10時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○○友人住處，以 將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施 用甲基安非他命1 次。
三、案經嘉義市政府警察局第一分局、第二分局報請臺灣嘉義地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告上開施用第一級毒品犯行，業經被告於原審及本院審理 中自白不諱，並有應受驗尿人尿液檢體採集送驗紀錄，及長 榮大學濫用藥物檢驗分析報告在卷可稽。
二、被告上開施用第二級毒品犯行，亦經被告於警詢、原審及本 院審理中自白不諱，並有自願接受驗尿同意書、尿液送驗姓 名對照表，及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 在卷可查。
三、綜上，被告上開自白均與事實相符，前開施用第一、二級毒 品犯行事證明確，堪予認定。
四、被告前因施用毒品，經臺灣雲林地方法院以88年度毒聲字第 1496號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再 經同法院以89年度毒聲字第409 號裁定，令入戒治處所施以 強制戒治，嗣經同法院先後以89年度毒聲字第925 號、90年 度毒聲字第210 號裁定裁定停止戒治及撤銷停止戒治，迄於 94年7 月11日強制戒治期滿完畢始釋放出所，並由臺灣雲林 地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第26號為不起訴處分確
定。詎被告復於前開強制戒治執行完畢5 年內，再因施用毒 品案件，於98年2 月27日經臺灣嘉義地方法院以98年度訴字 104 號判決判處有期徒刑7 月確定，此有被告前案紀錄在卷 可稽，被告於受觀察、勒戒及強制戒治後，又於5 年內再犯 毒品危害防制條例第10條之罪經判刑確定，則縱被告本案犯 行雖已距觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放時間逾5 年，仍 無毒品危害防制條例第20條第1 項應先經觀察、勒戒規定之 適用，而應由檢察官依法起訴，由法院審理論罪。五、核被告上開犯罪事實欄一、二所為，係分別犯毒品危害防制 條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低 度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告於犯 罪事實欄一、二之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。
六、被告前因背信罪、違反毒品危害防制條例及詐欺罪等案件， 分別經臺灣嘉義地方法院：①以104 年度易字第378 號判決 判處有期徒刑4 月確定；②以104 年度訴字第388 號判決判 處有期徒刑7 月確定；③以104 年度訴字第828 號判決判處 有期徒刑4 月確定。上開3 罪嗣經該院以105 年度聲字第16 1 號裁定應執行有期徒刑1 年確定，甫於105 年9 月1 日因 縮刑期滿執行完畢等情，此有被告前案紀錄表在卷可佐，本 案被告受徒刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯犯罪事實欄 一、二犯行，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑。
七、辯護人雖主張被告施用第二級毒品犯行部分，應符合刑法第 62條自首減刑事由云云。然查：刑法第62條所定自首減刑， 係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯 罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並 接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪 事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自 白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可 疑者，亦屬發覺（最高法院97年台上字第5969號判決意旨參 照）。本案係司法警察經法院核發搜索票後，持票前往案外 人侯順益住處進行搜索，現場除侯順益在場外，並發現被告 、彭方志、蕭崇志等人共同聚集該處，司法警察並於現場查 扣疑似蕭崇志所有之第二級毒品安非他命1 小包、玻璃球吸 食器1 個，並發現被告係有多項毒品前科，且係毒品尿液採 驗列管人員，乃懷疑被告等人涉嫌聚集在侯順益住處中施用 毒品，因而偕同被告等人返回警局製作筆錄、採集尿液，被
告方於警詢筆錄中坦承其有上開施用第二級毒品犯行等情， 有被告當日的警詢筆錄在卷可參，依此可見，司法警察於被 告坦承犯行之前，即有確切的證據，合理懷疑被告涉犯施用 第二級毒品犯行，被告並未構成自首，辯護人此部分辯護並 不可採。
八、駁回上訴之理由：
㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體 法條，並審酌施用毒品行為雖係戕害自身身體健康，具有病 態之本質，對社會秩序尚無直接之危害，惟施用毒品具有成 癮性，對國家社會之健全發展亦有相當程度之不良影響。而 被告並非首次施用毒品，已具成癮惡性。被告犯後坦承犯行 ，態度尚稱良好。另依被告於原審審理中自陳，學歷為國小 畢業，未婚，1 人獨自生活，以打零工為業之智識與生活狀 況，而就上開施用第一、二級毒品犯行，分別量處有期徒刑 7 月、4 月（如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日），其 認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適，並無違法不當之處。 ㈡被告提起上訴，主張其就施用第二級毒品犯行部分有自首規 定的適用，並無理由，已如前述。另被告主張：其就施用第 一級毒品犯行部分，在僅有驗尿報告而無其他毒品扣案的情 況下，仍然坦承犯罪，犯後態度良好，另就其前科觀之，施 用第二級毒品部分係第一次施用，原審量刑過重云云。然施 用第一級毒品犯罪的法定刑係6 月以上5 年以下有期徒刑， 施用第二級毒品罪的法定刑係3 年以下有期徒刑，被告因構 成累犯，而應依法加重其刑，因此原審量處被告有期徒刑7 月、4 月，客觀上均係低度之刑，並無過重之疑慮，被告猶 提起上訴，請求撤銷改判更輕之刑度，為無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。