臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第407號
上 訴 人
即 被 告 顏明偉
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第
1199號中華民國107 年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方檢察署106 年度偵字第11400 號），提起上訴，及檢察官
移送併辦（臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第12330 號、107
年度偵字第5878號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之蘋果牌IPHONE 6行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事 實
一、丙○○於民國106 年6 月初某日結識真實姓名年籍不詳、綽 號「GGG 」之男子（無證據證明「GGG 」係未滿18歲之人） 後，自106 年6 月起，與「GGG 」共同意圖為自己不法所有 ，基於詐欺取財之犯意聯絡，約定由丙○○負責依「GGG 」 指示，持「GGG 」所交付之人頭金融帳戶之提款卡及密碼， 前往金融機構或自動櫃員機提領人頭金融帳戶中之詐欺所得 贓款，再將該贓款交付予「GGG 」收取，而丙○○從每次提 領贓款新臺幣（下同）10萬元，可獲得500 元之報酬。嗣「 GGG 」所屬之詐欺集團不詳成員（無證據證明丙○○對於「 GGG 」與其所屬詐欺集團成員係以3 人以上共同犯詐欺取財 罪，有所認識）撥打電話予如附表所示之甲○○、乙○○2 人，以如附表所示之詐騙手法施用詐術，致甲○○及乙○○ 2 人均陷於錯誤，依指示分別以匯款之方式，將如附表所示 之款項匯入如附表所示之人頭帳戶內，再由丙○○聽從「GG G 」之指示，於如附表所示之提領時間、地點，持如附表所 示帳戶之提款卡提領如附表所示之款項（詳細之詐騙方式、 匯入帳戶、提領時間、地點及金額，均詳如附表所載）。嗣 經警於106 年6 月22日晚上10時55分許，在臺南市關廟區關 新路與南雄路交岔路口攔查丙○○，當場扣得附表編號⒉所 示人頭帳戶提款卡及丙○○所有供本件犯罪所用之蘋果牌IP HONE 6行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）， 並調閱相關監視器錄影畫面，因而循線查悉上情。二、案經甲○○、乙○○訴由臺南市政府警察局歸仁分局移送臺
灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及臺灣橋頭地方檢察署檢 察官移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本件判 決所引用之各項據以認定事實之供述證據，公訴人、上訴人 即被告（下稱被告）丙○○均表示同意列為本案證據（見本 院卷第83、84頁），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得 之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論， 依法均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告丙○○於本院審理時，經合法傳喚未到庭。上開犯罪事 實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院行準備程序 均坦承不諱（見警卷第4-8 頁；106 年度偵字第11400 號卷 《下稱偵卷》第5-7 頁；106 年度聲羈字第151 號卷《下稱 聲羈卷》第7 頁反面；原審卷第18-19 頁、第20頁反面、第 26頁；本院卷第82頁），核與證人即告訴人甲○○（見警卷 第21-24 頁；本院卷第158-160 頁）、乙○○（見警卷第36 -38頁；本院卷第161-162 頁）於警詢及本院審理時之證述 情節均大致相符，並有臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表及自願受搜索同意書各1 份、扣押物 品及現場照片10張、監視器畫面翻拍照片7 張（見警卷第9- 11、12-16 、17-19 頁）、○○商業銀行○○分行107 年5 月4 日（107 ）○○○分字第03號函及所檢附之交易明細資 料、存款開戶申請書（見本院卷第103-111 頁）、中華郵政 股份有限公司107 年5 月9 日儲字第0000000000號函及所檢 附之存簿儲金帳戶基本資料及交易明細表（見本院卷第113- 117 頁）、○○商業銀行○○分行107 年5 月24日○○○字
第0000000A000910號函及所檢附之開戶基本資料及交易明細 （見本院卷第119-127 頁）、○○銀行107 年5 月31日○○ 個（集中）字第1070504660號函及所檢附之顧客基本資料查 詢及交易明細（見本院卷第129-133 頁）；暨⑴告訴人甲○ ○部分之郵政自動櫃員機交易明細表、○○○○銀行自動櫃 員機交易明細表及○○銀行自動櫃員機交易明細表各1 份、 新竹縣政府警察局竹北分局六家派出所受理詐騙帳戶通報警 示簡便格式表3 份、金融機構聯防機制通報單2 份、1 受理 刑事案件報案三聯單1 份、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀 錄表1 份（見警卷第25-33 頁），⑵告訴人乙○○部分之新 北市政府警察局三重分局慈福派出所受理各類案件紀錄表、 受理刑事案件報案三聯單、金融機構聯防機制通報單、內政 部警政署反詐騙案件紀錄表各1 份（見警卷第34-35 、39-4 0 頁）等資料在卷可資佐證，足證被告之自白核與事實相符 。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例可參）。再按共同正犯之行為人已形成一 個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完 成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之 行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所 實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任 」之法理。查本件雖無證據證明被告對於詐欺集團成員以附 表所示之方法詐騙附表編號1 、2 所示告訴人之犯行，亦有 所介入分擔，然其所實際參與者，係擔任俗稱之「車手」而 負責提領贓款、交付贓款，屬該詐騙集團犯罪計畫不可或缺 之重要環節。且被告自承：我是負責領錢交給我的上手（見 警卷第7 頁反面）、我知道我是擔任詐欺集團車手（見原審 卷第19頁、第25頁反面）、「GGG 」叫我看卡片裡面有多少 錢，就全部領出來（見本院卷第87頁），是被告就此部分事 實既有認識，竟仍同意擔任提領贓款之車手，與綽號「GGG 」間彼此分工，足認其係在合同之意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 ，揆諸前揭裁判意旨及說明，非僅成立共同正犯，更應對於 全部所發生之犯罪結果，共同負責。
㈢按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部 責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行 為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所 知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院亦著
有50年台上字第1060號判例可資參照。本件依被告於迭次訊 問中所為之供述，被告係依綽號「GGG 」之人之指示提領款 項及將提領之款項交予綽號「GGG 」之人，足見被告於本件 犯罪過程中僅與綽號「GGG 」之人聯絡而已，而未與詐騙集 團其他成員聯繫，且復無其他證據證明被告曾與該詐騙集團 之其他成員有所聯繫而知悉該詐騙集團之成員人數及該詐騙 集團之實際運作情形，另其亦未分擔詐欺行為中之其他角色 ，而詐欺取財之方式復不一而足，且參與人員亦未必須達三 人以上，此外復無積極證據足認被告事前已知悉該詐騙集團 係以三人以上共犯之方式詐騙被害人，則依有利被告認定之 原則及「所犯重於所知，依其所知」之法理，自應論被告較 輕之刑法第339 條第1 項之普通詐欺取財罪之共同正犯，而 不應論以較重之刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺 取財罪之共同正犯，公訴意旨認被告所為係犯刑法第339 條 之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，容有未洽。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告就附表編號⒈所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪；就附表編號⒉所為，係犯同條第2 項、第1 項之詐 欺取財未遂罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，容有未洽，已如前述，惟 因二者基本社會事實均屬同一，爰均依刑事訴訟法第300 條 之規定就此部分予以變更起訴法條。而變更後之罪名之法定 刑，較起訴意旨所認被告構成之罪名之法定刑為輕，且在同 一之基礎社會事實範圍內，被告就其被訴犯行，亦於警詢時 、偵查中、原審及本院行準備程序時均有所答辯，對被告並 無較不利之情形，無礙於被告防禦權之行使，故被告無正當 理由，未於本院審理時到庭，致本院未能告知被告所為係犯 刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，仍得依刑事訴訟法第 300 條之規定，變更起訴法條逕予處斷，附此敘明（最高法 院97年度台上字第919 號判決參照）。
㈡被告與綽號「GGG 」之男子就上開犯行，有犯意之聯絡及行 為之分擔，應依共同正犯論處。
㈢被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣又被告前於105 年間前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院以105 年度簡字第3894號判決判處有期徒刑2 月確定，於 106 年5 月8 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可查，是被告於受有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑
法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈤又被告就附表編號⒉所為犯行，已著手於犯罪行為之實行而 不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並 依法先加後減之。
㈥至臺灣橋頭地方檢察署檢察官移送本院併案審理（106 年度 偵字第12330 號、107 年度偵字第5878號）部分，與已起訴 之犯罪事實為同一事實，本院自應併予審理，併予敘明。 三、撤銷改判：
㈠原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：⑴依前所述，被告所為應係犯刑法第339 條第1 項之詐欺 取財既遂罪、及同條第2 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，原 審疏未詳查致認被告所為係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪及同條第2 項、第1 項第2 款之三人以 上共同犯詐欺取財未遂罪，容有未洽；⑵被告於本院審理期 間，已與告訴人傅庭萱達成和解，願意分6 期賠償告訴人傅 庭萱18,000元，且已給付2 期賠償金（如後述），被告既與 告訴人傅庭萱達成和解，且已賠償部分款項，則原審就被告 未扣案之犯罪所得諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，即有未洽。被告上訴意旨請求從 輕量刑，非無理由，且原判決亦有上開可議之處，即屬無可 維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告時值青壯，不思篤實工作，正當營生，僅為貪圖 不勞而獲之不法報酬，明知當今社會詐欺取財行為猖獗，仍 參與詐欺集團犯罪分工中之提領款項行為（即擔任「車手」 ），危害社會治安及人民財產甚深，除使被害人受有損害， 並造成國家查緝犯罪之困難，其犯罪所造成之損害不輕；然 考量被告坦白犯行，且本院審理期間，已與告訴人傅庭萱成 立和解，允諾賠償告訴人之損害，有本院和解筆錄在卷可稽 （見本院卷第135 頁），且已支付2 期之金額予告訴人傅庭 萱，亦據告訴人傅庭萱陳明在卷（見本院卷第160 頁），其 犯罪後態度尚稱良好；兼衡其在本案犯罪中所扮演之角色及 參與犯罪之程度，僅係受其他詐欺集團成員指揮之取款車手 ，尚非共犯結構之核心地位，暨被告自陳國中畢業之智識程 度，從事水電工、月收入約新臺幣（下同）3 萬餘元、未婚 （見原審卷第26頁）等一切情狀，分別量處如主文欄第二項 所示之刑及易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。刑法第38條第2 項前段定有明文。經查
，扣案之蘋果牌IPHONE 6行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），係被告所有，持之用以犯本案犯行所用之 物，係供犯罪所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（ 見原審卷第36頁），應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告 沒收之。另扣案之金融卡3 張及銀行存簿2 本，均係詐騙集 團成員自他處取得後提供予被告使用等情，亦據被告供承在 卷（見警卷第5-7 頁，原審卷第24- 25頁），既非違禁物， 又非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
㈡被告就本案犯行，實際獲有1,800 元報酬等情，業據被告於 警詢、偵查及原審審理時均供承在卷（見警卷第8 頁，聲羈 卷第8 頁，原審卷第24至25頁），應認屬被告之犯罪所得， 被告已與告訴人傅庭萱成立和解，業如前述，依和解內容觀 之，被告應賠償傅庭萱1 萬8 千元，高於被告所獲取之不法 所得，而至本案辯論終結前，被告雖尚未完成賠償，惟刑法 第38條之1 第1 項規定犯罪所得應予宣告沒收，考其立法意 旨，係「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義 ，而無法預防犯罪」，由此可知，倘行為人未享有犯罪所得 時，即無宣告沒收之必要。本件被告業與告訴人傅庭萱和解 ，和解筆錄中亦清楚載明被告之履行義務，是被告日後若確 實依約償還，已足填補告訴人傅庭萱所受之損害，等同國家 沒收被告犯罪所得之意；假若被告未能切實履行，告訴人傅 庭萱亦得以和解筆錄作為民事強制執行名義，強制執行被告 之財產，亦已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的。從 而，本院認為被告雖尚未完成其賠償內容，但考量雙方和解 成立亦係在告訴人傅庭萱願接受之前提下，使被告得以日後 分期支付賠償，是如再諭知沒收被告就本件犯行之犯罪所得 ，將使被告承受過度之不利益，而有過苛，爰依刑法第38條 之2 第2 項規定，不對本件被告之犯罪所得宣告沒收。五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰 依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第339 條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
附表：
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│編號│告訴人│詐 騙 手 法│匯款日期、方式及│ 人 頭 帳 戶 │提領車手│提領時間、地點及│備考│
│ │ │ │金額（新臺幣） │ │ │方式 │ │
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│ ⒈ │甲○○│於106年6月13日│106 年6 月13日晚│林群翔，中華郵政郵│ 丙○○ │106 年6 月13日晚│ │
│ │ │晚上7 時9 分許│上8 時18分許，在│局帳號000-00000000│ │上8 時21分至8 時│ │
│ │ │，假冒網路店家│新竹縣○○市○○│000000。 │ │32分許，在高雄市│ │
│ │ │撥打電話，向告│○路○段000 號○│ │ │區某處，以ATM 提│ │
│ │ │訴人佯稱：因告│○郵局，以ATM 匯│ │ │領20,000元、20,0│ │
│ │ │訴人購物分期付│款29,987元。 │ │ │00元、19.000元、│ │
│ │ │款設定錯誤，需│ │ │ │900 元（包含其他│ │
│ │ │協助取消設定。│ │ │ │不明款項）【交易│ │
│ │ │ │ │ │ │明細記載提領金額│ │
│ │ │ │ │ │ │為20,005元、20,0│ │
│ │ │ │ │ │ │05元、19,005、90│ │
│ │ │ │ │ │ │5 元，係包含5元 │ │
│ │ │ │ │ │ │手續費】。 │ │
│ │ │ ├────────┼─────────┤ ├────────┤ │
│ │ │ │106 年6 月13日晚│王雅儀，○○商業銀│ │106 年6 月13日晚│ │
│ │ │ │上8 時46分許，在│行○○分行帳號000-│ │上8 時57分至8 時│ │
│ │ │ │新竹縣○○市○○│000000000000。 │ │59分許，在高雄市│ │
│ │ │ │○路00-0號○○○│ │ │區某處，以ATM 提│ │
│ │ │ │○銀行，以ATM 匯│ │ │領20,000元、20,0│ │
│ │ │ │款17,000元（但扣│ │ │00元、5,900元（ │ │
│ │ │ │除15元手續費，實│ │ │包含其他不明款項│ │
│ │ │ │際上匯入右列人頭│ │ │）【交易明細記載│ │
│ │ │ │帳戶之款項為16,9│ │ │提領金額為20,005│ │
│ │ │ │85元） 。 │ │ │元、20,005元、5,│ │
│ │ │ │ │ │ │905 元，係包含5 │ │
│ │ │ │ │ │ │元手續費】。 │ │
│ │ │ ├────────┼─────────┤ ├────────┤ │
│ │ │ │106 年6 月13日晚│吳明祥，○○商業銀│ │106 年6 月13日晚│ │
│ │ │ │上9 時57分許，在│行○○分行帳號000-│ │上10時3 分許，在│ │
│ │ │ │新竹縣○○市○○│00000000000000。 │ │臺南市○○區○○│ │
│ │ │ │○路0 號○○銀行│ │ │路○段000 巷00號│ │
│ │ │ │，以ATM 匯款18,2│ │ │7-11超商，以ATM │ │
│ │ │ │34元。 │ │ │提領18,000元（交│ │
│ │ │ │ │ │ │易明細記載提款金│ │
│ │ │ │ │ │ │額為18,005元，係│ │
│ │ │ │ │ │ │包含5 元手續費）│ │
│ │ │ │ │ │ │【原審判決誤繕被│ │
│ │ │ │ │ │ │告提領金額為18,0│ │
│ │ │ │ │ │ │05元，應予更正】│ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │
├──┼───┼───────┼────────┼─────────┤ ├────────┼──┤
│ ⒉ │乙○○│於106年6月22日│106 年6 月22日下│古涵晞，○○銀行○│ │106 年6 月22日下│未遂│
│ │ │上午11時11分許│午1 時30分許，在│○○分行帳號000000│ │午1 時30分後之某│ │
│ │ │，假冒告訴人之│新北市○○區○○│0000000。 │ │許，在高雄市區某│ │
│ │ │某友人撥打電話│街000 號○○銀行│ │ │處，以ATM 提領失│ │
│ │ │，向告訴人借款│○○○分行，臨櫃│ │ │敗（因左列人頭帳│ │
│ │ │。 │匯款32萬元。 │ │ │戶迅經警通報為警│ │
│ │ │ │ │ │ │示帳戶而遭圈存）│ │
│ │ │ │ │ │ │。 │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。