臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第398號
107年度上訴字第399號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李玉婷
選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
被 告 田建興
選任辯護人 康志遠律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院105 年度訴字第485 、550 號中華民國107 年1 月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第2507、29
74、4111號，追加起訴：106 年度偵字第3267、3933、3934號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李玉婷、田建興明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品， 非經許可，不得非法持有、轉讓、販賣，竟為下列犯行： ㈠李玉婷基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利或轉讓海洛因 之各別犯意，先後為附表一編號1 至12所示販賣海洛因、甲 基安非他命或轉讓海洛因之行為。
㈡李玉婷、田建興共同基於販賣海洛因以營利或轉讓海洛因之 各別犯意聯絡，先後為附表二編號1 至10所示販賣海洛因或 轉讓海洛因之行為。
㈢田建興基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之各別犯意， 先後為附表三編號1 至3 所示販賣海洛因、甲基安非他命之 行為。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局、彰化縣 警察局移送暨彰化縣警察局溪湖分局報告後偵查起訴。 理 由
一、訊據被告李玉婷對於上揭犯罪事實㈠及㈡；被告田建興就犯 罪事實㈡及㈢，於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理 程序坦承不諱（105 偵2507號卷一第4 至13、39至43、61至 64、97至99頁，105 聲羈44號卷第7 至10、12至15頁，105 偵2507卷二第39至50、61至69、85至87頁，105 訴485 號卷 一第113 至129 頁，105 訴485 號卷二第27至29、257 至25 9 、345 至346 頁，105 訴485 號卷三第69至113 、149 至 200 頁，105 他1015號卷第150 至167 、174 至177 、189 至194 頁，106 偵3267號卷第41至43頁、106 訴550 號卷第
143 至153 、193 至205 頁，本院398 號卷第215 頁）。而 證人曾進發、黃國斌、何國瑋、林銀竹、張錫弘、闕江濱、 許冬和、許聰明、陳明哲、陳志翔，均有施用毒品之前案， 此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，可見證 人曾進發等人確有取得毒品之需求，且依其自身經驗亦能證 實購入毒品之類別，足認證人曾進發等人證述被告李玉婷、 田建興上揭販賣海洛因、甲基安非他命或轉讓海洛因之犯行 ，應屬實在。復有被告田建興就附表三編號2 所示犯行與闕 江濱交易之蒐證照片3 張（105 偵2507號卷二第98至99頁） 、原審105 年度聲監字第230 、327 、1014號、聲監續字第 486 、1098、1459號通訊監察書暨電話附表（彰警刑字第10 50039523號卷第195 至200 頁，雲警刑偵一字第0000000000 號卷第104 至105 、108 至111 頁），及門號0000000000號 、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號、0000000000號如附表四之通聯紀錄或通訊監察譯文在 卷可參，且有被告2 人持用之NOKIA 廠牌手機1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 張）、OPPO廠牌手機1 支（含門號00 00000000號SIM 卡1 張）、ASUS廠牌手機1 支（含門號0000 000000號SI M卡1 張）扣案可證，此有原審105 年度聲搜字 第379 號搜索票、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表等在卷可佐（105 偵2507號卷一第21至25頁） ，足認被告2 人前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可 信。
二、觀之附表四所示之通訊監察譯文內容（通訊監察書及譯文證 據所在均見附表四所載），被告李玉婷或田建興與證人曾進 發等人通話內容簡短，主要係在確認被告李玉婷或田建興目 前所在，並於約定見面地點後，即結束通話，雖未明確談及 會面之目的，但綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸般 情狀，核與現今毒品交易之實務現況中，常見之兩方約定見 面交易之方式相符。又通訊監察譯文中提及之地點，亦與被 告二人自承之交易地點等情節相符。是上揭通訊監察譯文之 補強證據，確與證人曾進發等人之證述具有相當程度之關聯 性，且足以佐證證人曾進發等人之真實性。
三、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫 酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基 安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略 帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲 之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制
藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02 月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第09 30012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒 性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判 決意旨）。參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少， 且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」 、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告2 人 及證人曾進發、闕江濱、許聰明於本案警詢、偵訊及原審審 理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪 認定。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上 字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。又販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路 及管道，復無公定價格，易於增減分裝之份量，故各別買賣 之價量，或隨雙方關係深淺、資力、需求、認知，及貨源多 寡、查緝鬆嚴、對購買者之風險評估等而異其標準，非可一 概而論。再近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品均嚴加執行，販賣毒品罪既屬重罪，設如無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人 ；而販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊、價量均臻明確外 ，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此 認為非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣毒品之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同 一，堪認販賣者購入毒品之價格必較其售出之價格低廉，或 係以同一價格而減少毒品之份量，而從中賺取差額利潤圖利 之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經 驗之理性判斷。查被告李玉婷、田建興為智識正常之成年人 ，對於上情應有相當認知，而其與所販賣毒品對象之曾進發 等人間，僅為普通朋友，其倘無從中賺取買賣價差牟利之意 圖及事實，豈會甘冒重典之危而涉險交易毒品，且被告2 人 於原審審理時亦自陳如附表一編號1 至4 、7 至12、附表二
編號1 至2 、5 至10、附表三編號1 至3 事實所示賺取之差 價。故被告二人販賣第一、二級毒品犯行，係分裝販賣而賺 取差額以供施用，應有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實 至明，是其等主觀上應有販賣第一、二級毒品以營利之意圖 ，應甚明確。
五、綜上所述，本件事證明確，被告2 人上開犯行，事證明確， 堪以認定，應依法論科。至被告李玉婷辯護人以證人陳志翔 於偵訊供述就105 年11月1 日出面給付毒品為何人，前後供 述不一，而請求傳喚證人陳志翔至原審作證（106 訴550 號 卷第219 至220 頁），然檢察官起訴書係以被告2 人基於共 同販賣毒品之意，一同前往○○火車站交易毒品，而認定被 告二人共同販賣毒品（即附表二編號6 ），並未具體指明係 由何被告下車交易，被告李玉婷就檢察官之起訴事實亦表示 認罪，故辯護人之聲請，非有調查之必要，爰不予調查，附 此指明。
六、論罪科刑：
㈠核被告李玉婷就附表一編號1 、3 至4 、8 至12、附表二編 號1 至2 、5 至10所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號2 、7 所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就 附表一編號5 至6 、附表二編號3 至4 所為，均係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；被告田建興 就附表二編號1 至2 、5 至10、附表三編號1 、3 所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪； 就附表三編號2 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪；就附表二編號3 至4 所為，均係犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告李玉婷 、田建興非法持有第一、二級毒品之低度行為，為其進而販 賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告李玉婷所 犯上揭22罪、被告田建興就上揭13罪，犯意各別，行為不同 ，應分論併罰。被告李玉婷就附表一編號5 至6 、被告2 人 就附表二編號3 至4 所示轉讓海洛因之犯行，其等轉讓海洛 因之重量不到1 公克，無積極證據證明已達轉讓毒品加重其 刑之數量標準第2 條關於第一級毒品在淨重5 公克以上之規 定，故被告2 人上開所犯轉讓第一級毒品罪，並無毒品危害 防制條例第8 條第6 項加重其刑規定之適用。
㈡被告2 人就附表二所示販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品之 犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，均論為 共同正犯。
㈢被告李玉婷前因販毒案件，經本院以94年度上訴字第846 號
判處有期徒刑8 年，經最高法院上訴駁回確定；又因偽證案 件經原審法院判處有期徒刑6 月確定；因偽造文書案件經本 院以94年度上易字第194 號判處有期徒刑6 月確定；又因施 用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第190 號判處有期徒 刑9 月、5 月確定，上開案件嗣經減刑及合併定應執行刑為 有期徒刑9 年，於100 年1 月13日縮短刑期假釋出監，102 年10月7 日保護管束期滿執行完畢。又被告田建興前因①竊 盜等案件，經原審法院以96年度易字第377 號判處應執行有 期徒刑9 月確定；②施用毒品案件，經原審法院以97年度訴 字第144 號判處應執行有期徒刑1 年6 月確定；③竊盜案件 ，經原審法院以96年度易字第416 號判處有期徒刑4 月確定 ；④竊盜案件，經原審法院以96年度易字第453 號判處有期 徒刑7 月確定；⑤竊盜等案件，經臺灣彰化地方法院以96年 度易字第1390號判處應執行有期徒刑1 年4 月；⑥施用毒品 案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1808號判處有期 徒刑1 年4 月；⑦竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度 嘉簡字第1715號判處有期徒刑5 月確定，上開①③④⑤各罪 ，經本院以97年度聲字第102 號裁定定應執行有期徒刑2 年 10月後，復與上開②⑥⑦案件再經本院以97年度聲字第391 號定應執行有期徒刑6 年接續執行後，於101 年3 月27日因 縮短刑期假釋出監，於102 年6 月10日保護管束期滿，假釋 未經撤銷視為執行完畢，此有等臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷足憑，被告2 人於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定成立累犯 ，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外（以下 有論及加重者，均不包括法定刑死刑或無期徒刑部分），餘 應加重其刑。
㈣按毒品條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵此類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此 所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、 幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事 實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯 定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院103 年度台 上字第3383號判決意旨參照）。再者，司法警察調查犯罪於 製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前 亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯 罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢 及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇
之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權 ，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之 審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平， 自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本 訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即 行結案、起訴之特別狀況，祗要審判中自白，應仍有上揭減 刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院10 0 年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查： ⒈被告李玉婷就附表1 編號1 至12、附表2 編號1 至5 、7 至 10所示之之罪，於偵查及審判中均自白犯罪，有各次筆錄可 考，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑， 並依法先加後減之。附表2 編號6 之販賣第一級毒品犯行， 被告李玉婷雖於警詢供稱：這是我跟陳志翔的對話沒有錯， 但這次是田建興出面跟他完成毒品交易的。這次是田建興拿 我的電話跟陳志翔通話後，雙方約在○○火車站見面並完成 交易，我沒有與田建興一同前往與陳志翔見面並完成交易， 這次是田建興與陳志翔見面，陳志翔以現金1 千元跟他買到 1 小包毒品海洛因（重量約0.1 公克），這次是田建興拿毒 品賣他的等語（105 他1015號卷第156 至157 頁），惟證人 陳志翔就該次購毒先於警詢證稱：105 年11月1 日18時許， 在○○火車站附近交易毒品，當天是田建興與我交易的，我 們一手交錢一手交貨，我都是打給李玉婷，後來是田建興來 跟我交易的沒錯等語（105 他1015號卷第133 頁）；再於偵 訊證稱：這個譯文是我與李玉婷間的對話，……電話打完後 約15分鐘見面，我們是約在○○火車站外面路邊，我是坐火 車先到，田建興、李玉婷開車後到，田建興開車，我走到李 玉婷的副駕駛座旁，李玉婷從副駕駛座把車窗搖下後，將一 小包的海洛因拿給我，我給他1 千元，我們一手交錢一手交 貨等語（105 他1015號卷第146 頁），然檢察官於偵訊中就 此犯罪事實從未對告李玉婷為訊問，當亦無請被告李玉婷就 證人陳志翔所述前後不一之處表示意見，即以證人陳志翔於 偵查中之證述內容起訴被告李玉婷，被告李玉婷縱於審理時 坦承此次犯行，然於偵查中卻未有機會坦承此部分犯罪，此 種不利益自不得歸由被告李玉婷負擔，且被告李玉婷就其與 被告田建興共同販賣毒品等整體犯罪情節均表示認罪，僅就 出面交易毒品係何人此細節部分所述不一，不影響其販賣毒 品之自白，是被告李玉婷就附表2 編號6 所犯販賣第一級毒 品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，並依法先加後減之。
⒉被告田建興就附表二編號1 、3 、5 至10、附表三編號1 至
3 所示之罪，於偵查及審判中自白犯罪，有各次筆錄可按， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依 法先加後減之。而附表二編號2 之販賣第一級毒品犯行，被 告田建興於警詢及偵訊皆坦承其係販賣毒品予「徐意鴻」， 然此乃檢警偵辦毒品案件時，因對象不特定音譯不同所致， 此可從檢察官起訴書所載之通訊時間、對象，對照警詢之通 訊監察譯文將通話者譯為「徐意鴻」可知，警詢或偵訊筆錄 所稱之「徐意鴻」即為起訴書所載「張錫弘」，況難期被告 田建興就其販賣毒品對象姓名熟稔，故被告田建興於警詢及 偵訊坦承其有販賣第一級毒品予「徐意鴻」（與附表二編號 2 相同之時、地、販賣毒品種類等），應可認被告田建興此 部分犯行已於檢警偵辦時坦承。至於被告田建興就附表二編 號4 之共同轉讓第一級毒品部分，固於警詢中稱：何人前往 與購毒者交易我沒有印象等語（105 偵2507卷一第63頁）， 然上開警詢之詢問，係以被告田建興「販賣」毒品為核心， 且檢察官嗣後就此部分犯行亦未再行訊問被告田建興，況檢 察官於105 年6 月8 日就附表二編號3 共同轉讓第一級毒品 部分訊問被告田建興時，被告田建興坦承犯行，故就附表二 編號4 檢察官以證人張錫弘之證述而起訴被告田建興轉讓第 一級毒品時，並未再行訊問被告田建興，以致被告田建興於 偵查中未及有機會坦承此部分犯罪，此種不利益自不得歸由 被告田建興負擔，是被告田建興就附表二編號2 、4 所犯販 賣及轉讓第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源 ，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使 調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者 而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先 後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒 品來源之人，而該毒品來源之人被偵查人員破獲在後，即得 依上開規定予以減刑（最高法院106 年度台上字第545 號、 第953 號判決意旨參照）。查被告2 人固曾供述毒品來源為 李俊龍、陳俊強、劉英豪、林秋合、涂書榮、高溥鴻、蔡鎮 聰、黃耀東、黃新井等9 人，然查：
⒈李俊龍雖經檢警偵辦並起訴在案，然被告李玉婷所述向李俊 龍購買毒品海洛因部分（即附表一編號1 犯行），因無通訊
監察譯文可佐，該部分李俊龍未經起訴；況李俊龍經起訴犯 行為販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命，時間為105 年10 月、12月間，與附表一編號1 之105 年4 月販賣海洛因一節 ，實屬有異，此有臺灣雲林地方檢察署105 年10月31日函文 、彰化縣警察局105 年11月2 日函文、彰化縣警察局溪湖分 局105 年11月3日 函文暨所附職務報告書、臺灣雲林地方檢 察署106 年3 月27日函文、臺灣雲林地方檢察署106 年度偵 字第469 號起訴書、臺灣雲林地方檢察署106 年5 月24日函 文暨所附李玉婷105 年5 月4 日偵訊筆錄、臺灣雲林地方檢 察署107 年5 月7 日函文等在卷可查（原審105 訴485 號卷 一第263 至269 頁，卷二第95、101 至105 、213 至227 頁 ，本院398 號卷第169 至178 頁），此部分自無上開供出來 源減刑規定之適用。
⒉陳俊強、劉英豪、林秋合、涂書榮、高溥鴻部分，未因被告 李玉婷之供述而查獲一節，有臺灣雲林地方檢察署106 年3 月28日函文、臺灣彰化地方檢察署106 年3 月29日函文在卷 可按（原審105 訴485 號卷二第97、107 頁）。 ⒊蔡鎮聰、黃耀東並無因被告供出而查獲一節，有臺灣雲林地 方檢察署106 年10月26日函文附卷可稽（原審106 訴550 號 卷第213 頁）。
⒋黃新井雖經偵辦並起訴在案，然黃新井經起訴販賣予被告李 玉婷之犯行，均晚於被告李玉婷、田建興本案之販毒時間， 此有彰化縣警察局員林分局106 年11月9 日函文暨所附職務 報告、原審106 年11月13日公務電話紀錄單、黃新井等販賣 毒品交易一覽表、彰化縣警察局員林分局106 年7 月1 日刑 事案件報告書在卷可按（原審106 訴550 號卷第223 至243 頁），足徵並無上開供出來源減刑規定之適用。 ⒌本院復就上開李俊龍等9 人再次函詢，亦無因被告2 人供出 來源而查獲正犯或共犯，有臺灣雲林地方檢察署107 年5 月 7 日函文等資料在卷可查（本院398 號卷第169 至178 頁） ，足徵尚難認被告2 人供述毒品來源與其等本件被訴販賣毒 品犯行有何直接關聯，核與供出毒品來源因而查獲之要件不 符，自無上開減刑規定之適用。
㈥按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供 出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即 反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告 自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之 製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手 ，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品
來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使 製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵 被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品 罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定 ，採行寬厚之刑事政策。」之立法意旨。況毒品危害防制條 例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無 排除刑法第59條規定同時適用之理。本件被告李玉婷、田建 興前有施用毒品經觀察勒戒之前科紀錄，有臺灣高等法院被 告二人之前案紀錄表可參，其等固有上述販賣第一級毒品之 犯行，然其等係因意志薄弱，染有毒癮，為滿足施用毒品之 慾求，減省購買毒品之花費，遂於他人要求購買毒品時，涉 險販毒。其等販賣毒品期間、對象、金額、獲利，相對於長 期、大量販賣毒品者，其對社會治安及國民健康所造成之危 害較輕，犯罪情節亦非重大。而刑罰除制裁功能外，亦寓有 教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以 早日復歸家庭及社會，故被告李玉婷、田建興所犯上開販賣 第一級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯 可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌過重，爰 依刑法第59條之規定，對其等販賣第一級毒品犯行部分，酌 減其刑，並均依法先加後遞減之。
七、駁回上訴之理由
㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、 第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、 第38條之2 第2 項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被 告李玉婷、田建興已有多項前科紀錄，素行非佳，因意志薄 弱，屢次施用毒品成癮，為賺取施用毒品所需，竟鋌而走險 ，非法販毒謀利，且無償轉讓海洛因供他人施用，無視於國 家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，犯下本案之 販賣、轉讓毒品行為，其等所為未能正視毒品所可能對他人 健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣、轉讓 毒品予他人，故應予以非難，惟其等犯後坦承不諱，頗有悔 意，販賣或轉讓毒品之次數雖不少，但對象不多，且均為原 有施用毒品習性之人，並無廣為散發毒害之情。兼衡被告李 玉婷自陳已離婚，案發時與被告田建興同居，國中肄業之智 識程度，家中尚有身體不適之父親在安養中心，家人對其犯 行不甚諒解；被告田建興家中有年邁母親，雖有一兄長與其 母親同住，然有自身孩子待養育，故其母親尚以賣早點維生 ，身體狀況不佳，對其犯行積極勸導，暨本案犯罪動機、情
節、販賣毒品數量、金額及對象之多寡等一切情狀，分別量 處被告2 人如附表一、二、三所示之刑。又考量被告2 人均 69年次，後續尚有販毒案件偵辦中，果若本院量以被告2 人 較長之執行刑，勢必使得其等更難回歸社會，重新體會作為 人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化，亦無功用，可見 此種刑之量定對被告2 人及社會均未有益處，故審酌被告2 人若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，且參諸刑法第51條 第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰定被 告李玉婷應執行有期徒刑10年，被告田建興應執行有期徒刑 9 年。
㈡復敘明：⑴扣案NOKIA 廠牌行動電話（含門號0000000000號 SIM 卡1 張）、扣案OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000 號SIM 卡1 張），為被告李玉婷所有供犯本件各附表所示販 賣或轉讓毒品所用；扣案ASUS廠牌行動電話（含門號000000 0000號SIM 卡1 張），為被告田建興所有供犯本件如各附表 所示販賣毒品所用，應於各該罪刑下依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定宣告沒收。至未扣案SAMSUNG 廠牌行動電 話搭配門號0000000000號、不詳廠牌行動電話搭配門號0000 000000號、不詳廠牌行動電話搭配門號0000000000號，因被 告李玉婷表示均已丟棄（105 訴485 號卷三第170 、179 至 180 頁），足認前揭行動電話及SIM 卡業已滅失，沒收此項 供犯罪所用之物欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。⑵各次販賣毒品所得，均未 扣案，應就各共同正犯實際分得之數，諭知沒收，除附表三 被告田建興單獨販賣毒品犯行外，附表一、二之販毒所得均 由被告李玉婷取得，此經被告2 人於原審陳述甚詳，依刑法 第38條之1 第1 項、第3 項規定，於各罪主文項下宣告沒收 ，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑶本 案查獲之毒品甲基安非他命1 包、海洛因3 包、殘渣袋1 包 、分裝袋1 包、吸食器1 組，被告李玉婷均稱係供其施用， 與本件販賣無關（105 訴485 號卷三第168 、170 頁），且 扣案之現金500 元，屬被告田建興日常花費所有，而扣案之 門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張，亦查無證 據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收。本院核其認事 用法並無違誤，量刑部分尚稱允當，應予維持。 ㈢檢察官雖以原審就販賣第一級毒品部分適用刑法第59條不當 為由提起上訴，惟按：刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁 量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無 明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤，本件 原審判決已審酌適用刑法第59條之理由，本院認為販賣第一
級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人 生命之刑罰，為刑罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所 期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化 ，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公 平正義，與國民對於法律之感情（最高法院96年度台上字第 2093號判決意旨參照）。被告2 人犯罪情狀已如上述，確有 情輕法重之嫌，況我國司法實務針對類似情節多有適用刑法 第59條規定予以酌減，上訴意旨認為被告2 人販賣次數非低 ，又係累犯，原審酌減有所不當云云，然查，原審已通盤考 量被告2 人是否有可憫恕之處，本院斟酌刑法第57條各款所 列事項及其他一切與犯罪有關情狀後，認為被告2 人上開犯 罪情況，如處以偵審自白減輕其刑後之最低刑度15年，仍嫌 過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上仍足以使 人感覺過苛而引起一般人之同情，尚非無可憫恕，是原審據 此酌減其刑，核無不當，檢察官此部分所指，並無理由。 ㈣被告李玉婷以其有供出來源為由，提起上訴，指摘原判決未 予調查不當云云，然查，原審對於被告2 人有無供出來源一 節，業已調查如上，本院又再度詢問，有上開函文可參，本 件確實無因被告2 人供出來源因而查獲正犯或共犯，其據此 上訴，為無理由。
㈤綜上，原審就被告2 人販賣第一級毒品部分援引刑法第59條 規定，予以減刑，並無不當；被告2 人亦無毒品危害防制條 例第17條第1 項之減刑適用，檢察官及被告李玉婷仍執上開 情詞，提起上訴，請求本院撤銷改判，均無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官黃立夫追加起訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃玉秀
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
附錄：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告李玉婷單獨販賣、轉讓毒品之事實及罪刑表。┌─┬────────────────────┬────────────────────┐
│編│犯罪事實 │被告所犯罪名及科刑（原審） │
│號│ │ │
├─┼────────────────────┼────────────────────┤
│1 │李玉婷基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯│李玉婷販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒│
│（│意，於民國105 年4 月8 日晚間8 時34分、59│年拾月，扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門│
│即│分許，持其所有扣案之OPPO廠牌行動電話搭配│號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收│
│起│門號0000000000號，與持用門號0000000000號│；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全│
│訴│行動電話之曾進發聯絡如附表四編號1 所示之│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│書│交易海洛因事宜後，李玉婷因身上無海洛因，│價額。 │
│一│乃先在雲林縣○○市之○○國小附近，向曾進│ │
│㈠│發收取購毒款項新臺幣（下同）4 千元，並以│ │
│）│其中3,500 元向毒品上游李俊龍（未經起訴）│ │
│ │購買海洛因後，李玉婷即於同日晚間9 時34分│ │
│ │、39分、44分許，以其前開門號再次與曾進發│ │
│ │所持用前開門號聯繫交付地點，嗣於同日晚間│ │
│ │10時許，在李玉婷之雲林縣○○市○○路000 │ │
│ │號租處樓下，販賣海洛因1 包（約0.45公克）│ │
│ │給曾進發，李玉婷從中賺取500 元之差價。 │ │
├─┼────────────────────┼────────────────────┤
│2 │李玉婷基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營│李玉婷販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參│
│（│利之犯意，於105 年4 月10日下午2 時37分、│年捌月，扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（含門│
│即│48分、3 時2 分許，持其所有扣案之OPPO廠牌│號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收│
│起│行動電話搭配門號0000000000號，與持用門號│；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全│
│訴│0000000000號行動電話之曾進發聯絡如附表四│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│書│編號2 所示之交易毛重半錢甲基安非他命事宜│價額。 │
│一│後，李玉婷於同日下午3 時10分許，在雲林縣│ │
│㈡│○○市○○里某處橋邊，向曾進發收取半錢甲│ │
│）│基安非他命之價金2 千元後，因李玉婷身上僅│ │
│ │有4 分之1 錢的甲基安非他命，遂僅先交付4 │ │
│ │分之1 錢的甲基安非他命1 包給曾進發。李玉│ │
│ │婷嗣於翌日凌晨1 時15分、上午9 時36分、10│ │
│ │時34分許，再次持用前開門號行動電話與曾進│ │
│ │發所持用前開電話聯繫剩餘毒品交付地點，嗣│ │