臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第209號
上 訴 人
即 被 告 徐昭明
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第
597 號中華民國107 年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方檢察署105 年度偵字第18853 號、106 年度偵字第5533號
），提起上訴，本院判決如下
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、乙○○意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之 犯意聯絡，參加陳羿志、顏名謙（未據偵查）及不詳人等（ 無證據證明為兒童或少年）合組之詐欺集團。乙○○將其女 徐芷涵（經另案判處幫助詐欺取財罪確定）於民國105 年3 月7 日（以下年月同）開立之第一商業銀行新營分行000000 0**** 號帳戶（下稱一銀新營分行帳戶）出賣予顏名謙，得 款新臺幣（下同）1 萬元。嗣由集團不詳成員接續於12日9 時許、14日8 時30分許、15日8 時30分許，假冒臺北市政府 警察局人員及檢察官「吳文正」致電丙○○誆稱其涉入刑案 須提領款項交派往之人監管，俟查明後發還云云，丙○○信 以為真而陷於錯誤，依指示先後①於12日11時許、14日16時 許，在苗栗縣○○鄉○○路00號○○○門口，將提領之45萬 元、90萬元現金交付搭乘0000-00 號出租車到場之甲○○、 張皓軍得手（甲○○經原審判處罪刑，本院上訴駁回確定； 張皓軍已歿，經檢察官為不起訴處分確定）；②於15日12時 38分許，將60萬元匯入徐芷涵上開帳戶，旋由陳羿志駕車搭 載顏名謙、乙○○、徐芷涵至一銀新營分行，由乙○○偕徐 芷涵於是日13時28分許臨櫃提領其中55萬元交陳羿志得手， 稍後13時43分至46分許，再由乙○○、陳羿志及徐芷涵至同 市○○路000 號「○○便利商店」自動櫃員機提領2 萬元、 2 萬元、5,000 元、5,000 元交付陳羿志得手，嗣經丙○○ 報警循線查獲。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署呈請臺灣高等檢 察署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署偵查起訴。 理 由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人均同意有證據能 力（見本院卷頁123-131 、168-169 ），關於傳聞部分，本
院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況 綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實 具關連性且無證據價值過低之情形，包括卷內其餘證據之取 得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，皆有證據能力，得 作為認定事實之判斷依據。
二、訊據被告乙○○雖坦承提供徐芷涵一銀新營分行帳戶予顏名 謙，並隨同於前揭時地臨櫃、從自動櫃員機提領該帳戶款項 等事實，惟矢口否認犯行，辯稱：打牌認識的朋友綽號「添 仔」的顏名謙說要借帳戶匯工程款，他說他的帳戶不能用， 伊便提供女兒徐芷涵所開立上開帳戶；後改稱：伊是以1 萬 元將該帳戶賣給顏名謙，但伊未參與詐騙，並非詐欺共犯云 云。
三、經查：
㈠、告訴人丙○○前揭受騙失財之情，據其證述綦詳（見偵卷㈠ ﹙臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第5030號﹚頁41-43 、 45-48 、157-158 ，原審卷㈠頁131-133 ），關於面交款項 部分，核與①證人即原審共同被告甲○○證述：告訴人指認 伊，伊沒話說，但她認錯人（見偵卷㈠頁160 反，原審卷㈠ 頁143 ）；②證人張皓軍證述：105 年間與甲○○從車行叫 車坐到苗栗大湖某超商及郵局前，甲○○下車數分鐘後上車 ，就跟司機說回桃園（見偵卷㈠頁33-35 ）；③證人即出租 車司機駱樹森證述：105 年3 月12日車行派遣伊駕駛0000-0 0 號車搭載二位客人到苗栗大湖（見偵卷㈠頁39），若合符 節，且有告訴人交付款項地點之路口監視錄影畫面翻拍照片 、0000-00 號詳細資料報表暨高速公路車輛通行明細、車行 派車表可稽（見偵卷㈠頁54-60 、80-96 ），堪予認定。㈡、告訴人前揭遭詐騙之情節為被告所不否認，並坦認交付徐芷 涵一銀新營分行帳戶供匯款，且帶同徐芷涵隨陳羿志、顏名 謙於前揭時地密集提領之事實（見偵卷㈡﹙臺灣臺南地方檢 察署105 年度偵字第18853 號﹚頁29-39 反，原審卷㈠頁86 -87 、100-104 、129-146 ，本院卷頁77-79 ），核與陳羿 志、顏名謙均略證述：由陳羿志開車搭載顏名謙、乙○○父 女於前揭時地提領款項等情相符（陳羿志部分，見偵卷㈡頁 72反-73 、104-111 ，原審卷㈠頁23-25 ，卷㈡頁10；顏名 謙部分，見原審卷㈠頁39、134-137 ），復有一銀新營分行 臨櫃與前述「全家便利商店」自動櫃員機提款錄影畫面翻拍 照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據暨扣 案徐芷涵一銀新營分行帳戶存簿、印鑑，以及該帳戶歷史交 易明細表足憑（見偵卷㈠頁135-139 、140-148 ），可認無 訛。
㈢、關於提供徐芷涵前揭金融帳戶之緣由，被告初迭堅稱：打牌 認識綽號「添仔」之顏名謙說要借帳戶匯工程款，之後陪同 提領的亦是工程款云云（見偵卷㈡頁29反、31反、35，原審 卷㈠頁101 、146 ）。然倘被告主觀認知係所謂之工程款， 此屬正當之金錢往來，詎何必商借不甚相熟之他人帳戶？且 何故猶需其與徐芷涵隨同提領款項？又為何不一次臨櫃全數 提領完畢？相關違常疑點，被告概未能為合情理之解釋（見 偵卷㈡頁39，本院卷頁178 ），所辯已甚可疑。遑論顏名謙 針對被告關於借用帳戶匯工程款抗辯之當庭詰問，明確予以 否認而證述：伊沒有說過或提過工程款，伊確認不是向被告 借帳戶，陳羿志開車搭載伊與乙○○去提款的過程中，無人 提及關於工程款之事（見原審卷㈠頁138-139 ），洵見被告 辯詞之無稽。
㈣、更有進者，被告上訴後坦言：顏名謙說要買帳戶作為匯付工 程款、職棒簽賭所用，伊缺錢才提供徐芷涵所辦金融帳戶， 顏名謙給伊1 萬元（見本院卷頁78、123 、178 ），當係自 我否定所辯正當借用帳戶匯提工程款之真實性。被告刻意隱 瞞出賣帳戶實情，依其無缺之智慮，衡無推諉不知進出款項 可疑之理。關於被告改稱賣帳戶係供職棒簽賭用之辯詞，姑 不論此為其嗣後空言翻易之片面情詞，已不足採。況且，比 對顏名謙、陳羿志均不諱言係提領徐芷涵帳戶內之詐欺款項 ，①顏名謙證稱：伊與陳羿志是同組領錢的詐欺車手，都知 道領的是詐騙的錢（見原審卷㈠頁39、135 、137 正反）； ②陳羿志證稱：伊開車載顏名謙先到急水溪堤防改換車牌， 之後再一起去載乙○○父女領錢，伊因欠顏名謙錢才會作詐 欺車手，伊認罪（見偵卷㈢﹙臺灣苗栗地方檢察署106 年度 偵字第897 ﹚頁106 、111-112 ），渠二人之證言，並無對 乙○○告以若何係攸關職棒簽賭款項之內容，在在足證此乃 被告臨訟之委罪飾詞，顯不足信。
㈤、明知或不顧非法用途之風險，刻意提供金融帳戶，不論是無 償出借或有償變賣，往往助益詐欺（包括以恐嚇取財論罪之 恐嚇式詐欺）犯罪之遂行，乃現今社會層出不窮，且為司法 實務所常見之詐騙手法，無日無之，屢為新聞媒體報導披露 ，常人盡知。被告除本案出賣徐芷涵一銀新營分行帳戶外， 同時期之105 年3 月間，亦介紹案外人黃金堭出賣帳戶給不 詳之人，有其自白幫助詐欺之另案即臺灣臺南地方法院106 年度簡字第3751號刑事簡易判決暨附件起訴書可考（見本院 卷頁109-117 ），其就出賣之金融帳戶牽涉詐欺不法用途， 主觀上當有認知。被告本案不唯僅止於出賣徐芷涵上開帳戶 ，更偕陳羿志、顏名謙提款，足認其知而參與三人以上之集
團合力詐騙，推稱不知涉入詐騙之辯詞，顯係脫罪諉詞，要 無可採。
㈥、
⑴、集團通信詐財之犯罪模式須仰賴多人密切配合分工，共犯間 高度協調皆具強烈之功能性色彩，犯罪結果之發生，並非取 決於個別或部分共犯之單獨行為，而係連結嵌附於參與者各 該分擔行為所形成之整體流程中。共犯之正犯性，即共同正 犯之共同作用結構，在於唯有正犯間之共同行為，方能實現 犯罪計劃。「一部行為全部責任」之共同犯罪歸責，將參與 犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計畫所需 而能發揮功能者，不論參與之環節，均具共同犯罪之正犯性 ，共同正犯所參與者，乃犯罪之整體，已為犯罪計畫一部之 「行為分擔」。故以自己犯罪之意思，在直接或間接聯絡之 合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 行為以達犯罪目的者，即應對於全部發生之結果共同負責， 初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與（ 最高法院28年上字第3110號、34年上字第862 號及77年台上 字第2135號判例參照) 。
⑵、詐欺取財罪之犯罪結構，係行為人施用詐術致使被害人陷於 錯誤交付財物予他人得手之過程，即令被害人受騙匯付財物 ，然構成要件之「交付」，應解為行為人或他人得手直至取 得穩固支配財物之一段過程，被害人初時之交付財物，因已 滿足詐欺罪全部構成要件，雖堪認犯罪既遂，然難認詐欺取 財之犯罪行為已然終了，提領被害款項，係詐欺得手財物之 構成要件行為，自屬正犯，無事後始參與收取贓款可言。㈦、告訴人就其遭詐欺之過程略證以：105 年3 月12日，一位自 稱是臺北市政府警察局的人打電話來說伊涉及案件，要伊提 錢面交給「吳文正」檢察官監管，14日、15日都是自稱「吳 文正」檢察官的人來電要求伊提領現金給他們監管，或者匯 款到一銀新營分行帳戶給叫徐芷涵的人，「吳文正」檢察官 說他會派人來跟伊見面，叫伊將錢交給他派來的人（指認甲 ○○）（見偵卷㈠頁45-47 ，卷㈢頁41-42 ，原審卷㈠頁13 1-133 反）。從告訴人於密集之三天內，遭具關連性之假冒 身分者施詐要求面交及匯款，情節脈絡連貫以觀，可認係遭 同一集團所騙。被告知情而參與其中，出賣徐芷涵金融帳戶 供詐騙匯款使用更偕同提款，其與陳羿志、顏名謙、甲○○ 、張皓軍均係擔任收取詐欺款項之車手角色無誤，自屬正犯 ，本諸共同犯罪之目的，應共同承擔相互歸責下之累積結果 ，應認被告參與之詐欺犯行所造成之損害為195 萬元。綜據 上述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上 共同詐欺取財罪。起訴書誤載被告係涉犯同條項第1 款罪名 ，容有未洽。被告所屬集團成員接連致電告訴人詐騙，主觀 上係針對同一個人財產法益，在密接時空加以侵害之獨立性 薄弱舉動，應合一評價論以接續犯。被告與陳羿志、顏名謙 間，以及後二人與集團不詳施詐成員間，有直接之犯意聯絡 ，被告藉此進而與甲○○、張皓軍有間接之犯意聯絡，各自 分擔實現犯罪之行為，均為共同正犯。
五、被告於告訴人遭詐失財過程中，僅依顏名謙、陳羿志指示提 供帳戶並相偕提款，無證據顯示涉入致電告訴人施詐情節， 而現身提款勢須暴露行蹤或身分，有易遭追索查緝之高度風 險，類多詐騙不法中相對低階之個案配合成員，僅就分擔之 環節單向被動獲知必要資訊，衡情並無被告知詳細具體詐騙 方式、技倆或參與人員等內情之必要，俾免一旦事跡敗露牽 連幕後人員遭緝捕，卷查復無被告去電告訴人施詐或接觸扣 案「台北地檢署監管科收據」（見偵卷㈠頁52-53 ）等情節 之事證，尚難認被告主觀上明知或預見告訴人係遭假冒警察 或檢察官且提示偽造公文取信之手法施詐失財，應認僭行公 務員職權行使偽造公文書部分已超過被告主觀認知之犯意聯 絡範疇，此本不在起訴範圍內（詳見下列項次：六、㈠⑵後 段）。
六、原審以被告犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、
⑴、犯罪事實已否起訴，應以檢察官擇為訴訟客體而記載於起訴 書之法益侵害性社會事實為準，不論是否或適正引用法條（ 司法院院解字第2929號解釋參照）。本件起訴書犯罪事實欄 記載略以：被告（乙○○）、甲○○、陳羿志與徐芷涵、張 皓軍及其他不詳成員共組詐騙集團，共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡……由詐騙集團成員撥打電話予告訴人， 假冒檢警人員謊稱……（施詐）致告訴人陷於錯誤面交45萬 元、90萬元，並匯付60萬元至徐芷涵一銀新營分行帳戶，前 二筆款項經甲○○、張皓軍收受，甲○○另基於行使偽造公 文書之犯意，交付偽造「台北地檢署監管科收據」取信告訴 人，匯款部分則遭被告等人臨櫃及從自動櫃員機提領一空。⑵、由是，檢察官合併其他共犯所起訴被告之犯罪事實，除偕同 提領之60萬元外，尚包括告訴人受騙面交之135 萬元部分， 認此屬被告與上開詐騙集團成員，共同出於意圖為自己不法 所有之詐欺犯意聯絡所為。又考究起訴書就行使偽造「台北 地檢署監管科收據」部分，敘明「甲○○另基於行使偽造公 文書之犯意」，則不認被告就此有犯意聯絡。
㈡、原審就被告與陳羿志被訴共犯之犯罪事實分別審理判決，關 於被告本案判決之犯罪事實認定「『被告與陳羿志、顏名謙 ……與其他不詳詐欺集團成員』，意圖為自己不法所有，共 同基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡……」，並另起段 落載明「『甲○○、張皓軍與本案詐欺集團成員』，意圖為 自己不法之所有，共同基於行使偽造公文書、三人以上共同 冒用政府機關及公務員而詐欺取財之犯意聯絡……（向告訴 人當面收取135 萬元）」，疑切割被告與甲○○、張皓軍之 主觀意思關連性，認其間並無共同犯罪之意思聯絡，而對照 同案號與被告基於詐欺犯意聯絡而有提款行為分擔之陳羿志 判決，其犯罪事實關於告訴人受騙交付135 萬元予甲○○、 張皓軍部分，特別註明「此部分與陳羿志無涉」。綜觀而言 ，原審就被告業經檢察官起訴之告訴人受騙135 萬元部分， 係不認其成罪，若然，其就此等犯罪事實之一部縮減，全未 論述其理由，顯係未加判決，業難謂無已受請求事項未予判 決之違法。再者，被告與甲○○、張皓軍有間接之犯意聯絡 ，其就全部結果自仍應共同負責，業如前述（見前揭項次： 四、末段），原審未予究明入罪，亦有失當。
㈢、於105 年7 月1 日施行生效之修正後刑法沒收規定，係獨立 於刑罰及保安處分之「準不當得利衡平措施」法律效果，已 非從刑（追徵、追繳或抵償則均係執行方法，亦非從刑）， 關於犯罪所得，除有特別規定者外，應適用裁判時之上開修 正後刑法第38條之1 第1 項規定為相對之義務沒收。被告因 本案犯行獲有出賣徐芷涵金融帳戶之1 萬元報酬，據其供承 不諱（見本院卷頁78、178 ），該筆屬於其所有之未扣案犯 罪所得，卷查無得不宣告或酌減沒收之法定例外情形，即應 予沒收，原審未及審酌予以剝奪，同有適用法條不當之瑕疵 。
七、上訴有無理由，應視第一審判決與第二審審理結果所應為之 判決是否相同為斷，與上訴論旨能否成立無關，倘原判決不 當或違法，有可為上訴之理由，第二審仍應於上訴範圍內將 原判決撤銷，依法糾正（最高法院30上字第892 號判例參照 ）。被告否認犯罪之上訴論旨雖不可採，然原判決關於被告 部分既有前揭可議，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷 ，另為適法判決。
八、爰審酌被告素行差可，缺錢家用，貪謀不法財獲參加詐欺集 團，協同發揮詐騙財物不可或缺之作用，造成告訴人鉅額損 失，危害匪淺，未能賠償，且否認犯行，未見悔意，考量涉 入之程度與分工角色，兼衡自陳之國中畢業之學歷、已婚、 打零工維生、經濟境況不佳、與家人同住之生活及相關量刑
意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告所有之 未扣案犯罪所得1 萬元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 歐貞妙
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
附錄法條
刑法第 339 條之 4 第 1 項
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下 有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具 ，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。