臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第396號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官李文潔
被 告 王秉豐
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院106 年度訴字第799 號中華民國107年4月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第2109號、第57
84號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、起訴意旨略以：緣李明欽委請被告幫忙購買氯甲基卡西酮， 被告明知氯甲基卡西酮係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核 准擅自製造之偽藥，未經許可不得擅自轉讓，仍分別基於幫 助轉讓偽藥之犯意，於105 年10月中旬某日（下稱第一次犯 嫌）、同年11月中旬某日（下稱第二次犯嫌）及106 年1 月 5 日（下稱第三次犯嫌），3 次在嘉義市○○路與○○路交 岔路口之某便利商店，向綽號「阿賢」之成年男子各以1 萬 3000元之代價，分別購買毛重50公克之氯甲基卡西酮粉末後 ，再攜至李明欽位於○○鄉○○村○○街00號住處交付之， 供李明欽用以沖泡咖啡並無償讓給他人飲用，因認被告涉嫌 犯藥事法第83條第1 項、刑法第30條第1 項之幫助轉讓偽藥 罪嫌。
二、嗣原審公訴檢察官於審理時當庭更正犯罪事實為：被告王秉 豐基於轉讓第三級毒品氯甲基卡西酮之犯意，分別於第一、 二、三次犯嫌中，向阿賢以1 萬3000元代價購入毛重50公克 氯甲基卡西酮粉末後，又先後3 次分別轉讓第三級毒品氯甲 基卡西酮予李明欽，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌等語（原審卷第127 頁）。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161 條第1 項，亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例 意旨參照）。
四、檢察官認被告涉嫌幫助轉讓偽藥罪或轉讓第三級毒品罪，無 非係以被告之供述、證人李明欽之證述等為其主要論據。訊
據被告固承認曾於第一、二次犯嫌中，2 次在李明欽住處內 先向李明欽收受1 萬3000元後，前往嘉義市○○路與○○路 交岔路口之某便利商店，向阿賢以1 萬3000元代價分別購買 毛重50公克氯甲基卡西酮後，返回李明欽住處交付氯甲基卡 西酮給李明欽等事實，惟堅詞否認有何幫助轉讓偽藥或轉讓 第三級毒品之犯行，辯稱：我只有在第一、二次犯嫌中，幫 李明欽買過2 次氯甲基卡西酮，但當時李明欽說是要自己施 用的。另外，我沒有在第三次犯嫌中，去向阿賢購買氯甲基 卡西酮後轉讓給李明欽之事情等語（原審卷第64頁）。五、被告被訴第一、二次犯嫌部分：
㈠被告供述：我總共幫李明欽買過2 次氯甲基卡西酮，第1 次 時間是在105 年10月中旬，我在李明欽住處將50公克氯甲基 卡西酮以1 萬3000元幫李明欽購買。第二次時間是在105 年 11月中旬，我在李明欽住處將50公克氯甲基卡西酮以1 萬30 00元幫李明欽購買。我會幫李明欽購買氯甲基卡西酮是因我 曾至李明欽家中聊天，我提及會去嘉義市○○路與○○路交 岔路口的便利商店向阿賢購買愷他命與氯甲基卡西酮，李明 欽因此才會請我幫忙購買氯甲基卡西酮。整個過程就是李明 欽先給我錢請我去買氯甲基卡西酮，我再將李明欽的錢交給 阿賢等語（警卷第1 頁至第3 頁、偵2109號卷第12頁至第15 頁），核與證人李明欽證述：被告跟我說過他要去買其他毒 品，他表示有辦法拿到氯甲基卡西酮，我因此請被告順便幫 我購買氯甲基卡西酮。2 次都是我請被告先來我住處，我拿 1 萬3000元給他，他就會出去幫我買1 萬3000元氯甲基卡西 酮給我等語相符（警卷第50頁至第55頁、偵2109卷第22頁至 第25頁、原審卷第117 頁至第119 頁）。因此，被告於105 年10月中旬某日、同年11月中旬某日，先後於李明欽住處向 李明欽收取1 萬3000元後，隨即離開前往向阿賢購得氯甲基 卡西酮，旋即返回李明欽住處將氯甲基卡西酮交付給李明欽 等情，堪先予認定。
㈡起訴意旨雖認被告係基於幫助轉讓偽藥之犯意，向阿賢購得 氯甲基卡西酮後，交付給李明欽轉讓他人。然查：證人李明 欽於偵查或原審均具結證述稱：其委請被告代為購買氯甲基 卡西酮時，有告訴被告其是為了供自己施用（偵2109卷第23 頁、原審卷第118 頁），因此卷內並無積極證據證明被告係 基於幫助李明欽轉讓偽藥氯甲基卡西酮之犯意而代為購買， 基於罪疑惟輕，僅能認定被告所為係在幫助李明欽施用偽藥 （第三級毒品），然因施用偽藥（第三級毒品）並無刑罰規 定，基於罪刑法定原則，正犯李明欽行為既然不罰，基於幫 助犯之從屬性原則，被告王秉豐自亦不罰。
㈢原審公訴檢察官雖然認為被告並非轉讓偽藥之幫助犯，而是 轉讓第三級毒品之正犯，然查：
⒈無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助 益受委託人使用者，為幫助施用，其行為人於販入毒品之始 ，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交 付移轉毒品之所有權予委託人；轉讓毒品則係指原未受他人 委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意 ，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形， 二者顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號、99年度台 上字第7975號、101 年度台上字第4981號判決意旨參照）。 至於受吸毒者之委託代為購買毒品，因受託者所代購毒品之 所有權本即屬於委託之吸毒者，受託者僅係代吸毒者直接占 （持）有該毒品（吸毒者為間接占有人），受託者將代購之 毒品轉交吸毒者時，係移轉該物之占有權，而非所有權，受 託者自不構成轉讓罪（最高法院99年度台上字第7328號判決 意旨參照）。
⒉被告於第一、二次犯嫌中受李明欽委託購買偽藥氯甲基卡西 酮，其於收受李明欽交付1 萬3000元現金，隨即前往嘉義市 向「阿賢」購得氯甲基卡西酮後再返回李明欽住處交付給李 明欽等節，業經本院認定如前，依上開說明，被告買得該氯 甲基卡西酮後，僅係取得對該氯甲基卡西酮之暫時占有權， 其嗣後將該氯甲基卡西酮給李明欽，僅係將占有權移轉回給 李明欽而已，被告自始並非基於為自己意思而取得氯甲基卡 西酮所有權後，始另行起意將氯甲基卡西酮以移轉所有權之 意思交付給李明欽，顯與轉讓毒品之定義未符，檢察官認被 告為轉讓第三級毒品犯嫌之正犯，亦不可採。
六、被告被訴第三次犯嫌部分：
㈠證人李明欽警詢及偵查中證述：我向被告王秉豐購買過3 、 4 次氯甲基卡西酮。我最近1 次購買是在106 年1 月5 日晚 間，我是使用臉書即時通打給被告王秉豐後，他開車至我住 處，我當面以現金1 萬3000元購買50公克的氯甲基卡西酮等 語（警卷第55頁、偵2109卷第22頁至第25頁）；審理時則證 述：我只有向被告王秉豐在第一、二次犯嫌中取得氯甲基卡 西酮，在第三次犯嫌中並沒有拿到氯甲基卡西酮。我在106 年1 月9 日被警察搜索時扣到的那包氯甲基卡西酮，其實是 於第二次犯嫌中，經被告王秉豐交付取得後所留下，不是因 第三次犯嫌中另行取得氯甲基卡西酮等語（原審卷第118 頁 至第119 頁）。依李明欽上開歷次證述內容，其究竟有無於 第三次犯嫌中自被告處取得氯甲基卡西酮，前後證述有所矛 盾而有瑕疵，已難逕採為不利被告之認定。更何況，即使李
明欽於警詢及偵查中雖均曾證述被告王秉豐於第三次犯嫌交 付1 包氯甲基卡西酮等情，惟仍僅為證人的單一證述，自仍 須有其他補強證據始能認定此部分之事實。
㈡公訴檢察官雖認被告於警詢時自白曾於第三次犯嫌中交付氯 甲基卡西酮給李明欽云云，然觀諸該次警詢筆錄詢答內容記 載為「（據李明欽指證最近一次是於106 年01月05日晚間， 臉書即時通打予你，至雲林縣○○鄉○○村00鄰○○街00號 的，以現金1 萬3000元向你購買50公克的原料是否屬實？） 我沒有賣他。我去購買愷他命時順便幫他帶回來。（你幫李 明欽購買原料是否有從中獲得利益？）沒有。（你總共幫李 明欽購買幾次原料毒品？）一共兩次。（幫忙李明欽購買原 料毒品的時間、地點、數量？）第一次是時間大概在105 年 10月中旬在李明欽家中將原料毒品【約50公克】以1 萬3000 元幫他購買。第二次是時間大概在105 年11月中旬在李明欽 家中將原料毒品【約50公克】以1 萬3000元幫他購買。」（ 警卷第2 頁反面至第3 頁）。細繹該次警詢筆錄問答內容， 被告於員警詢問關於第三次犯嫌中，李明欽取得氯甲基卡西 酮之情形，雖被告王秉豐回答「我沒有賣他。我去購買愷他 命時順便幫他帶回來」，然接下來員警問及被告幫忙李明欽 購買氯甲基卡西酮之次數及時間等細節時，被告明確回答是 2 次，且時間分別是在105 年10月中旬及同年11月中旬，循 此脈絡可知，被告未曾自白在第三次犯嫌中曾經交付氯甲基 卡西酮給李明欽，而僅係在員警詢問關於第三次犯嫌時，被 告堅決表達不是販賣氯甲基卡西酮給李明欽之辯詞而已。公 訴檢察官欲執被告之警詢供述作為李明欽證述內容之補強證 據，顯有誤會，本案自無從認定被告於第三次犯嫌中有交付 李明欽氯甲基卡西酮。
七、檢察官上訴意旨雖主張：
㈠轉讓毒品罪的構成，並不以移轉「所有權」為必要，僅需要 移轉「占有」即可，蓋嚴格來說，毒品本身就是違禁物，無 論是買賣或轉讓毒品違禁物，其債權行為、物權行為都會因 為違反民法第71條（法律行為違反強制或禁止規定者無效） ）、第72條（法律行為違反公序良俗者無效）規定而無效， 然而買賣或轉讓毒品還是會構成犯罪，因為客觀上毒品的占 有已經產生變動，因此轉讓毒品罪的構成，並不在於所有權 的移動，只要客觀上毒品的占有發生移轉即應構成。本案被 告前往幫李明欽購買第三級毒品，買得後將毒品交給李明欽 ，即應構成轉讓毒品罪。
㈡有關被告第三次犯嫌部分，證人李明欽於106 年1 月9 日警 詢已明白證稱：其有向被告購買過3 、4 次氯甲基卡西酮，
最近一次購買的時間是106 年1 月5 日等語，李明欽證述最 後一次向被告購買的時間距離警詢筆錄僅有4 天，記憶應該 不會有錯，且有在李明欽處查扣的毒品氯甲基卡西酮可為佐 證。嗣後李明欽在原審雖曾翻供稱僅向被告購買過2 次（即 上開第一次犯嫌、第二次犯嫌），然李明欽甚有可能係因在 第三次犯嫌中向被告購買了50公克氯甲基卡西酮後，經過短 短4 天被查扣的毒品就少了19公克（李明欽遭查獲的毒品氯 甲基卡西酮剩下大約31公克），明顯超出李明欽每天自己施 用的數量，顯有可能李明欽為了掩飾實際上係將毒品氯甲基 卡西酮對外販賣，方才翻供否認曾在106 年1 月5 日請被告 購買氯甲基卡西酮，因此李明欽於警詢證述曾向被告購買過 3 次氯甲基卡西酮乃為可信，被告第三次犯嫌乃屬明確。 ㈢為此，請求撤銷原審無罪諭知，改為有罪判決等語。八、然查：
㈠民事法律體系和刑事法律體系雖因各有其規範目的，在法律 解釋上非必能完全比附援引，然而基於法律整體秩序的安定 性，及人民遵守法律的可預測性，民事法規與刑事法規的「 基本概念」仍然具有相當的共通性，尤其有關基本法律名詞 的定義，否則人民將無標準可以遵從。有關「轉讓」的概念 ，不管是以國民常識的觀點或者法律專家給予的定義，其意 義均係指「讓與人將物品的『所有權』無償移轉給受讓人」 ，此不管於民事或刑事法規的解釋應無疑義。其次，民事法 律關係多涉及財產權的紛爭，講究的是當事人間的權利行使 與義務履行，因此有關多數當事人間的契約行為，民法繼承 德國法債權行為、物權行為分離的思維模式，而有一套精細 的債權、物權行為理論予以解決；反觀，刑法係著重於對行 為人非法行為的非難懲罰，對於行為人的行為評價，則通常 以社會通念予以觀察，除應從法律面思考外，尚須遵守罪刑 法定主義、刑罰牽抑原則，並考慮該行為在人民生活中的一 般通念評價、社會觀念的可接受性，如要加以處罰，是否超 出人民的可預測性及可遵從性等等，甚少以民法的物權行為 、債權行為比附援引。例如，民法第71條雖然規定「法律行 為違反強制或禁止之規定者，無效」，民法第72條雖然規定 「法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，然刑事 案件的毒品出賣人並無法援引民法觀念，主張其販賣毒品行 為自始無效，所以並不構成犯罪等等。因此檢察官上訴理由 中，徒以民法債權概念、物權概念詮釋說明刑法犯罪行為的 定義，顯係誤解民事、刑事法律整體規範目的不同而為片面 論述，乃有誤會。
㈡承上，某甲倘出錢委託某乙為某甲向毒品上游賣家某丙購買
毒品，某乙向某丙買得毒品後將之原封不動轉交給某甲，此 種案例在民事上嚴格來講還要探究某乙是以自己的名義向某 丙購買毒品（此種情形的話，某甲和某乙存在民事的民事委 任關係），或者某乙係以某甲的名義向某丙購買毒品（此種 情形的話，某甲和某乙存在民事代理關係），來決定某乙到 底有無先從某丙處取得該毒品的所有權。然而某乙的行為在 刑事法律層面，則應基於社會倫理非難性予以評價，在社會 通念上，某乙因為僅係受某甲之託前往向某丙購買毒品，某 乙自某丙取得毒品時，僅係暫時為某甲保管而已，並非因此 取得該毒品的所有權，因此某乙將毒品送交給某甲時，自一 般社會通念而言，僅係忠於所託物歸原主而已，從法律觀念 剖析則僅係移轉占有，並非移轉該毒品的所有權，因此某乙 的法律責任僅係構成幫助某甲施用毒品（或依其主觀認識而 從其他目的論罪），並不會同時構成「轉讓」毒品犯行，此 乃符合法律實務對於「轉讓毒品」的定義，及社會上對於「 轉讓毒品」的通念，且無過度評價某乙的行為或評價不足之 情形。又例如：某甲、乙是夫妻關係，其等共同出資，委由 某甲出面向上游毒品賣家某丙購買毒品，某甲取得毒品後， 將之朋分給某乙一起施用，依照社會通念，通常也會認為某 甲僅係因為和某乙合資的關係，被推派前往向某丙購買毒品 而已，某甲取得毒品後只是暫時幫某乙保存其應分得的部分 ，某甲將毒品分給某乙，只是其等內部分配貨品而已（移轉 占有），並不會認為某甲還要成立轉讓毒品罪，檢察官上開 上訴論點，並無理由。
㈢就第三次犯嫌部分，縱使被告於第三次犯嫌中曾幫李明欽前 往向「阿賢」購買氯甲基卡西酮，然被告此次犯嫌在法律上 的評價仍與第一、二次犯嫌相同，均僅能論以幫助施用第三 級毒品而已，而法律並不處罰施用第三級毒品行為，因此被 告此次行為仍屬不罰，本院亦無從撤銷原審對被告的無罪諭 知。
九、綜上所述，被告王秉豐被訴第一、二次犯嫌部分，其所為僅 屬幫助李明欽施用偽藥（第三級毒品），因無刑罰規範自屬 行為不罰；被訴第三次犯嫌部分，僅有李明欽前後矛盾之證 述而無其他證據得互為補強，被告王秉豐犯罪既屬不能證明 ，原審因而為無罪之諭知，其認事用法並無違誤，檢察官猶 以上開論點提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭文俐、紀芊宇提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制） 書記官 蘇玟心
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。